Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2009, Az. I ZR 79/06

I. Zivilsenat | REWIS RS 2009, 4166

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 79/06 Verkündet am: 2. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Januar 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 4. April 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, die [X.], ist eines der weltweit größten Brief-, Paket-, Transport- und Kurierdienstleistungsunternehmen. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 22. Februar 2000 aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetrage-nen Wortmarke Nr. 300 12 966 "[X.]", die für die Dienstleistungen 1 Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurierdienst-leistungen; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere [X.], Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und - 3 - unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, [X.], Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften Schutz genießt. Sie ist weiterhin Inhaberin zahlreicher Marken, die mit dem Be-standteil "Post" gebildet sind. Dazu rechnet auch die Wortmarke Nr. 396 36 421 "[X.]" (Priorität 21. August 1996), die für die Dienstleistungen "Transportwesen, Briefdienst-, Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen sowie [X.]munikation" eingetragen ist. Zugunsten der Klägerin ist zudem die Wortmarke Nr. 300 02 483 "[X.]" (Priorität 14. Januar 2000) unter anderem ein-getragen für Transport, Beförderung von Gütern, Paketen, Postgut, Päckchen, [X.] mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, [X.], Weiterleiten und Ausliefern der vorgenannten Sendungen, Briefdienst-, Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen. Weiterhin sind für die Klägerin Wort- und Wort-/Bildmarken mit den Wortbestandteilen "[X.]" und "[X.]MAIL" für Transportwesen, Briefdienst-, Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen eingetragen. 2 Die Beklagte zu 1, die unter [X.] firmierte, ist ein auf dem Transport-, Logistik- und [X.]munikationssektor tätiges Unter-nehmen. Die Beklagte zu 2 ist die persönlich haftende Gesellschafterin der [X.] zu 1; sie firmierte früher unter [X.]. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin der am 4. Januar 2002 angemeldeten, für die im Klageantrag [X.] a angeführten Waren und Dienstleistungen eingetragenen Wortmarke Nr. 302 00 267.7 "EP [X.][X.]", der am 21. Februar 2003 angemeldeten, für die im Klageantrag zu [X.] wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen eingetragenen Wortmarke Nr. 303 08 712.5 "[X.] - Die [X.]" und der am 15. April 2002 angemeldeten, für die im Klageantrag zu [X.] - 4 - angeführten Waren und Dienstleistungen eingetragenen Wort-/Bildmarke "EP [X.][X.]". Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Marken und ihr Unternehmens-kennzeichen würden durch die Verwendung der Kennzeichen der [X.] verletzt. 4 Sie hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - bean-tragt, 5 [X.] Die Beklagte zu 1 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr a) das Zeichen "EP [X.][X.]" für die Waren und/oder Dienstleistungen: Briefkästen aus Metall; Computergeräte und -netze, gespei-cherte Computerprogramme; elektronische Vorrichtungen für Netzdienste für die Abrechnung und Frankierung von Post-sendungen auf elektronischem Weg; Frankierungskontrollge-räte; Frankiermaschinen; Briefmarken; Briefkästen, weder aus Metall noch aus Mauerwerk; [X.]munikation; geschützte Signalübertragung; Auskünfte in Bezug auf [X.]; elektronische Übertragung von Nachrichten und Informati-onen; (gesicherte) Transporte; Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Ausliefe-rung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; An-mietung im Auftrag für Rechnung Dritter sowie Vermietung von Transportmitteln; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Wa-ren; Kurierdienste; fachliche Betreuung, Beratung, Forschung und Entwicklung in Bezug auf [X.]munikation, Transport, Beförderung, Lagerung und Verpackung von Waren; Erstellen - 5 - von Programmen für die Datenverarbeitung; Umwandlung von Datenelementen in elektronische Dokumente b) und/oder das Zeichen "[X.] - Die [X.]" für die Waren und/oder Dienstleistungen: Briefkästen aus Metall; Computergeräte und -programme; ge-speicherte Computerprogramme; elektronische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere Ap-parate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, CD-Player (insbesondere für CD-ROMs), Chips (integ-rierte Schaltkreise), Kodierer (Datenverarbeitung), Disketten-laufwerke, Telefon- und Telegrafendrähte, Drucker für Compu-ter, Ton- und Bildempfangsgeräte, Entstörgeräte (für Elektrizi-tät), Fernschreiber, Fernsehapparate, Fernsprechapparate, elektrodynamische [X.], Filmkameras, Frankierungskontrollgeräte, Funksprechgeräte, Funktelegra-fiegeräte, Elektro- und Koaxialkabel, elektrische Schaltgeräte, integrierte Schaltkreise, Wechselsprechapparate, Mobiltelefo-ne, elektrische Überwachungsapparate, Verbindungsteile (Elektrizität), Verteilerschränke (Elektrizität), Verteilertafeln (Elektrizität), [X.] (alle vorgenannten Waren ins-besondere zur Verwendung und Erstellung von Computernet-zen und für die Abrechnung und Frankierung von Postsen-dungen auf elektrischem Weg); Frankiermaschinen; Briefmar-ken; Briefkästen, weder aus Metall noch aus Mauerwerk; [X.]; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilien-wesen, insbesondere Finanzanalysen, Einziehung von Au-ßenständen, Ausgabe von Krediten, Bankgeschäfte, [X.], Beleihen von Gebrauchsgütern, finanzielle Beratung; Übernahme von Bürgschaften und Kautionen; Vergabe von Darlehen; Factoring; finanzielle Schätzungen (Versicherungs-, Bank-, Grundstücksangelegenheiten); Finanzierungen; [X.] von Vermögensanlagen in Fonds; Gebäudeverwal-tung; Verpachtung, Verwaltung und Vermittlung von Immobi-lien; Investmentgeschäfte; elektronischer Kapitaltransfer; Kre-ditvermittlung; Vermögensverwaltung (auch durch Treuhän-der); [X.]munikation; geschützte Signalübertragung; [X.] in Bezug auf [X.]munikation; elektronische Über-tragung von Nachrichten und Informationen; (gesicherte) Transporte; Transport- und Lagerwesen; Post- und [X.] 6 - wesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Anmietung im Auftrag für Rechnung Dritter sowie Vermietung von Transportmitteln; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste; technische Beratung, Forschung und Entwicklung in Bezug auf [X.]munikation, Transport, Beförderung, Lagerung und Verpackung von Waren; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Konvertieren von Computerprogram-men und -daten (ausgenommen physische Veränderungen); Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien und umgekehrt c) und/oder das Zeichen "EP [X.][X.]" für die Waren und/oder Dienstleistungen: Briefkästen aus Metall; Computergeräte und -programme, elektronische Vorrichtungen (auch zur Verwendung und [X.]); gespeicherte Computerpro-gramme; elektronische Vorrichtungen für Netzdienste für die Abrechnung und Frankierung von Postsendungen auf elektro-nischem Weg; Frankierungskontrollgeräte; Frankiermaschi-nen; Briefmarken; Briefkästen, weder aus Metall noch aus Mauerwerk; [X.]munikation; geschützte Signalübertra-gung; Auskünfte in Bezug auf [X.]munikation; elektroni-sche Übertragung von Nachrichten und Informationen; (gesi-cherte) Transporte; Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von [X.] und Paketen; Verpackung von Waren; Anmietung im [X.] Dritter sowie Vermietung von [X.]; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste; Beratung, Forschung und Entwicklung in Bezug auf [X.]-munikation, Transport, Beförderung, Lagerung und Verpa-ckung von Waren; Erstellen von Computerprogrammen für die Datenverarbeitung; Konvertieren von Computerprogrammen und -daten (ausgenommen physische Veränderungen); Kon-vertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien und umgekehrt zu benutzen und/oder benutzen zu lassen; - 7 - 2. es zu unterlassen, den Slogan "Die [X.]" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Kurierdienstleistungen und/oder der Beförderung, Zustellung und/oder Auslieferung von Briefen und/oder Paketen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen; 3. in die Löschung der [X.] Markenregistrierungen Nr. 302 00 267 "EP [X.][X.]", Nr. 303 08 714 "[X.] - Die [X.]" sowie Nr. 302 18 039 "EP [X.]-[X.]" gegenüber dem [X.] Patent- und Markenamt einzuwilligen. Die Klägerin hat die [X.] weiter auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.] 2005, 587). Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die [X.] beantragen, die Revision zurückzuweisen. 7 - 8 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin gegen die [X.] geltend gemachten Ansprüche aus den Marken (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 und 6 [X.]) und aus dem Unternehmenskennzeichen (§ 15 Abs. 2 bis 5 [X.]) verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Zwischen der Wortmarke "[X.]" der Klägerin und den Wort- und Wort-/Bildmarken der [X.] zu 1 bestehe keine Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Zwischen den Dienstleistungen des Post- und Versandwesens, für die die kollidierenden Marken geschützt seien, bestehe [X.]. Im Übrigen könne eine hochgradige Dienstleistungs- und [X.] unterstellt werden. 9 Die [X.] "[X.]" verfüge auch unter Berücksichtigung der [X.] demoskopischen Gutachten nur über eine schwache Kennzeichnungs-kraft. Gegenteiliges folge auch nicht aus einer intensiven Benutzung der Marke und den von der Klägerin behaupteten [X.]. Zwischen der [X.] "[X.]" und den angegriffenen Zeichen fehle die erforderliche [X.]. Die Marken der [X.] zu 1 würden nicht durch den Wort-bestandteil "[X.]" geprägt. Diesem komme in den [X.] auch [X.] selbständig kennzeichnende Stellung zu. Danach bestehe weder eine unmit-telbare Verwechslungsgefahr noch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn. 10 Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines [X.] sei ebenfalls nicht gegeben. Der von Haus aus rein beschreibende Begriff "[X.]" 11 - 9 - habe sich nicht aufgrund wiederholter Verwendung als Stammbestandteil einer Zeichenserie durchgesetzt. Aus diesen Gründen bestehe auch keine Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zwischen der [X.] "[X.]" und den weiteren mit dem Stammbestandteil "Post" gebildeten [X.] einerseits und den angegriffenen Marken der [X.] zu 1 andererseits. 12 Im Übrigen stehe dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf-grund der [X.] "[X.]" die Vorschrift des § 23 Nr. 2 [X.] entge-gen. Der Begriff "[X.]" sei für die Waren und Dienstleistungen, für die die [X.] geschützt seien, beschreibend oder weise stark beschreibende Anklänge auf. Seine Verwendung in den angegriffenen Zeichen sei im Hinblick auf die Öffnung des st[X.]tlichen Postmonopols und des [X.] erwünschten [X.] nicht unlauter. 13 Aus den vorstehenden Ausführungen ergebe sich, dass sich auch aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2 und 4 [X.] herleiten lasse. 14 Die [X.] seien weiterhin nicht aufgrund des Bekannt-heitsschutzes der [X.] "[X.]" und des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 15 Abs. 3 [X.] begründet. Aus den Ausführungen zu § 23 Nr. 2 [X.] folge, dass eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der be-kannten Zeichen "[X.]" nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer [X.] erfolge. 15 - 10 - Der Unterlassungsanspruch folge auch nicht aus der Wortmarke Nr. 300 02 483 "[X.]" und der [X.] "[X.]MAIL" sowie den weiteren Wort- und Wort-/Bildmarken mit dem Bestandteil "[X.]". Die Klägerin habe eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marken nicht dargelegt. Eine Ver-wechslungsgefahr zwischen den [X.] und den angegriffenen Zeichen der [X.] liege ebenfalls nicht vor. 16 Für das mit dem Klageantrag I 2 begehrte Verbot der Verwendung des Slogans "Die [X.]" in jedweder Verletzungsform fehle bereits die Be-gehungsgefahr. Die [X.] hätten den Slogan nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit der Bezeichnung "EP [X.][X.]" benutzt. Es fehle au-ßerdem ein markenmäßiger Gebrauch des angegriffenen Slogans und zudem seien die Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 [X.] gegeben. 17 Da kein Eingriff in den Schutzbereich der Klagekennzeichen gegeben sei, bestünden auch die mit den weiteren Klageanträgen verfolgten Ansprüche auf Einwilligung in die Löschung der Marken und auf Auskunftserteilung nicht. Auch ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben. 18 B. Die Revision ist unbegründet. 19 [X.] Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe kein [X.] gegen die Beklagte zu 1 aus der [X.] Nr. 300 12 966 "[X.]" gegen die Verwendung der Marken Nr. 302 00 267 "EP [X.][X.]", Nr. 303 08 712 "[X.] - Die [X.]" und Nr. 302 18 039 "EP [X.][X.]" zu, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 20 - 11 - 1. Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der [X.] "[X.]" auszugehen. Die Marke steht nach wie vor in [X.]. Die gegen die [X.] eingeleiteten Löschungsverfahren sind noch nicht abgeschlossen. Der Senat hat die Beschwerdeentscheidungen aufgehoben, mit denen das Bundespatent-gericht die Löschungsanträge des [X.] bestätigt hat (vgl. [X.], [X.] v. 23.10.2008 - I ZB 48/07 - [X.] II). Solange die [X.] nach §§ 50, 54 [X.] nicht rechtskräftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine Änderung der Schutzrechtslage und ist der [X.] an die Eintragung der Marke gebunden ([X.], [X.]. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, [X.], 798 [X.]. 14 = [X.], 1202 - [X.] I). 21 2. Zwischen der [X.] "[X.]" und den [X.] besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 22 a) Das Berufungsgericht hat bei seiner Prüfung zutreffend angenommen, dass zwischen den Dienstleistungen, für die die [X.] geschützt ist, und den Dienstleistungen der Bereiche Briefdienst, Frachtdienst und Kurierdienst der angegriffenen Marken [X.] besteht. Es hat für das [X.] sämtlicher übrigen Waren und Dienstleistungen der [X.] eine hochgradige Dienstleistungs- und [X.] angenommen. Das ist im Hinblick auf die Vielzahl der Waren und Dienstleistungen, die keinen Bezug zum Transportwesen aufweisen und für die die angegriffenen Marken ebenfalls geschützt sind, zumindest zweifelhaft. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zur Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit getroffen, sondern eine hochgradige Ähnlichkeit nur unterstellt. Ihm obliegt jedoch die tatrichterli-che Beurteilung, ob die Waren und Dienstleistungen einander ähnlich sind ([X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1066 [X.]. 23 = [X.], 1466 - Kinderzeit). Demzufolge ist für die rechtliche Beurteilung in der [X.] - 12 - onsinstanz zugunsten der Klägerin von hochgradiger Waren- und Dienstleis-tungsähnlichkeit auszugehen, soweit das Berufungsgericht keine [X.] festgestellt hat. b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] "[X.]" ver-füge über allenfalls schwache Kennzeichnungskraft. Als rein beschreibende Bezeichnung komme ihr für die eingetragenen Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zu. Die Marke sei nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden. Durch die Verkehrsdurchsetzung habe die [X.] keine normale oder gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt. Zu [X.] sei, dass die Bezeichnung "[X.]" im Rahmen eines st[X.]tlichen Monopols benutzt worden sei und die Klägerin im Zeitpunkt der Entscheidung in der [X.] immer noch über eine gesetzliche Exklusivlizenz verfüge. Die [X.] innerhalb st[X.]tlicher Monopole beruhe auf der andere Wettbe-werber ausschließenden Gesetzeslage. Diese begründe keine wettbewerbliche Leistung und rechtfertige nicht die Zuerkennung normaler oder gesteigerter Kennzeichnungskraft. Zu berücksichtigen sei auch das [X.]e Ziel einer Liberalisierung des [X.]. Ohne eine Beschränkung des Schutzumfangs der [X.] werde es Wettbewerbern versagt, Kennzei-chen auf ähnliche Weise zu bilden. Die übrigen von der Klägerin vorgetragenen Umstände könnten eine Steigerung der Kennzeichnungskraft ebenfalls nicht bewirken. Die behaupteten [X.] seien im Hinblick auf die [X.] "[X.]" nicht substantiiert. Die vorgelegten Verkehrsbefragungen [X.] ebenfalls nicht geeignet, eine Steigerung der Kennzeichnungskraft zu bele-gen. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für das [X.] ist vielmehr von normaler Kennzeichnungskraft der [X.] "[X.]" auszugehen. 24 - 13 - [X.]) Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen auf-grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen ([X.], [X.]. v. 22.6.1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 1999, 734 [X.]. 23 = [X.], 806 - [X.]; [X.]. v. 14.9.1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 2000, 73 [X.]. 27 = [X.], 1130 - [X.]; [X.]. v. 7.7.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 [X.]. 31 = [X.], 1159 - [X.]/[X.]). 25 [X.]) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] "[X.]" ohne Verkehrsdurchsetzung [X.] von § 8 Abs. 3 [X.] nicht schutzfähig ist, weil ihrer Eintragung als be-schreibende Angabe das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ent-gegensteht. 26 (1) Nach dieser Vorschrift sind unter anderem Marken von der Eintra-gung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im [X.] zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sons-tiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff kann auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat und nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl. [X.], [X.]. v. 23.10.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 146 [X.]. 32 - [X.]; [X.]. v. 12.2.2004 - [X.]/99, [X.]. 2004, - [X.], 27 - 14 - [X.], 674 [X.]. 97 - Postkantoor; [X.], [X.] v. 13.3.2008 - [X.], [X.], 900 [X.]. 15 = [X.], 1338 - [X.]). (2) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Begriff "[X.]" in der [X.] Sprache einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, Päckchen und andere Waren befördert und zustellt, und andererseits die beför-derten und zugestellten Güter selbst, z.B. Briefe, Karten, Pakete und Päckchen, bezeichnet. In der letztgenannten Bedeutung beschreibt "[X.]" den [X.], auf den sich die Dienstleistungen beziehen, für die die Marke eingetra-gen ist. Der Begriff ist deshalb eine Angabe über ein Merkmal der in Rede ste-henden Dienstleistungen (zu § 23 Nr. 2 [X.] [X.], [X.]. v. 5.6.2008 - I ZR 108/05, [X.], 1206 [X.]. 21 - CITY [X.]; [X.] [X.], 798 [X.]. 19 - [X.] I; zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] [X.], [X.] v. 23.10.2008 - I ZB 48/07 - [X.] II). 28 cc) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es nur eine [X.] schwache Kennzeichnungskraft der aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke angenommen hat, halten dagegen der rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. Für das Revisionsverfahren ist vielmehr von einer norma-len Kennzeichnungskraft der [X.] auszugehen. 29 (1) Aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marken verfügen re-gelmäßig über durchschnittliche Kennzeichnungskraft (vgl. [X.], [X.]. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, [X.], 171, 173 f. = [X.], 1315 - [X.]; [X.] [X.], 1066 [X.]. 34 - Kinderzeit). Eine [X.] kann für derartige Zeichen nur angenommen werden, wenn hierfür besondere tatsächliche Umstände vorliegen ([X.]Z 156, 112, 122 - Kinder I). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können diese besonderen [X.] - 15 - stände nicht darin gesehen werden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die [X.], als früheres Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung in [X.] betraut war und seit der teilweisen Öffnung des Marktes für Postdienstleistungen auch für private Anbieter in den 90er-Jahren des vorigen Jahrhunderts ein besonderes Interesse dieser Unterneh-men an der Verwendung des die fraglichen Dienstleistungen beschreibenden Wortes "[X.]" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen besteht. Nach der Rechtsprechung des [X.] verbietet sich im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 [X.], der durch § 8 Abs. 3 [X.] umgesetzt wird, eine Differenzierung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse daran, die Bezeichnung für die Benutzung durch andere Unternehmen freizuhalten (vgl. [X.], [X.]. [X.] - C-108/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 [X.]. 48 und 54 = [X.], 629 - [X.]). Von diesem Maßstab ist auch bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft der aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen [X.] auszugehen. De-ren Kennzeichnungskraft ist nicht aus Rechtsgründen geringer zu bemessen, um Wettbewerbern die markenmäßige Benutzung der [X.] in identi-scher oder ähnlicher Form zu ermöglichen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 14 Rdn. 391; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 [X.] Rdn. 222). Vielmehr ist dem Bedürfnis von Wettbewerbern, abweichende, aber auf ähnliche Weise gebildete Kennzeichen für ihre Dienstleistungen zu verwenden, bei der Schutz-schranke des § 23 Nr. 2 [X.] und beim Schutz bekannter Kennzeichen im Rahmen des Merkmals "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" Rechnung zu tragen (zu § 23 Nr. 2 [X.] [X.] [X.], 1206 [X.]. 25 - CITY [X.]; [X.], 798 [X.]. 23 - [X.] I; zu § 15 Abs. 3 [X.] [X.], [X.]. [X.] - I ZR 205/98, [X.], 1054, 1057 = [X.], 1193 - Tagesreport; [X.]Z 147, 56, 63 und 67 - [X.]). - 16 - Allerdings kann der Umstand, dass der Markeninhaber über eine Mono-polstellung verfügt, nicht nur Einfluss auf das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] (vgl. zu Art. 3 Abs. 3 [X.] [X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 804 [X.]. 65 = [X.], 924 - [X.]/[X.]), sondern auch auf die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der [X.] haben. In einer derarti-gen Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopolstellung eine bestimm-te Leistung als einziger anbietet, ist darauf zu achten, ob der Verkehr, der die von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem [X.] identifiziert, diese Bezeichnung nunmehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leistung betrachtet. In einem solchen Fall liegt es nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff mit diesem Inhaber in Verbindung bringt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. [X.]Z 30, 357, 365 - [X.]; [X.], [X.] v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 18 = [X.], 1130 - [X.]). [X.] gilt, wenn der Markeninhaber in der Vergangenheit über eine Mono-polstellung verfügte, die die gegenwärtige Verkehrsauffassung nach wie vor beeinflusst. 31 (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat unterstellt, dass die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin, die [X.], die Bezeichnung "[X.]" über viele Jahrzehnte im [X.] mit der Erbringung ihrer Dienstleistungen sowie in der Werbung intensiv benutzt haben und die Benutzung durch die [X.] als Rechts-vorgängerin der Klägerin zeichenrechtlich zuzuordnen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die angesprochenen [X.]skreise den beschreibenden Begriff "[X.]" mit der Klägerin nur aufgrund 32 - 17 - der früheren Monopolstellung in Verbindung bringen und das Zeichen nicht als Herkunftshinweis auffassen. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der Umstand, dass das Publikum die in Rede stehenden mit der Bezeichnung "[X.]" gekennzeichneten Dienstleis-tungen als von der Klägerin stammend erkennt, auf der Benutzung der Be-zeichnung "[X.]" als Marke durch die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin beruht. Damit besteht aber kein Anhalt für eine unterdurchschnittliche [X.] der als verkehrsdurchgesetzt eingetragenen [X.]. (3) Entgegen der Ansicht der Revision besteht allerdings auch keine Veranlassung, eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der [X.] "[X.]" anzunehmen. Das Berufungsgericht hat die [X.] der Klägerin im Zeitraum von 1997 bis 2003 von jährlich zwischen 60 Millionen • und 390 Millionen • zur Begründung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der [X.] nicht herangezogen, weil die Klägerin nicht angegeben hat, welche Anteile der [X.] auf die [X.] "[X.]" entfallen. Dagegen erinnert die Revision nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin vorgelegten [X.] für die Verwendung der [X.] "[X.]". Nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts wird die [X.] überwiegend nur gemeinsam mit der Far-be Gelb, dem Unternehmenskennzeichen "[X.]" und teilweise zusammen mit dem stilisierten Posthorn verwandt. Den Schluss auf eine über-durchschnittliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] "[X.]" aufgrund der [X.] hat das Berufungsgericht daher zu Recht nicht gezogen. 33 Das Berufungsgericht hat eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] "[X.]" über das für die Verkehrsdurchsetzung erforderliche Maß 34 - 18 - hinaus auch nicht den von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragungen ent-nommen. Es hat hierzu ausgeführt, das [X.] -Gutachten von Mai 2000 weise einen Anteil von 71% der Gesamtbevölkerung auf, die die Bezeichnung "[X.]" der Markeninhaberin zuordneten. Aus den Verkehrsgutachten für November/ Dezember 2002 und dem [X.] von 2004 der [X.]folge ein Zuordnungsgrad von 82,4% der Gesamtbevölkerung. Von einem [X.] Grad der Verkehrsdurchsetzung geht auch die Revision nicht aus. Sie meint jedoch, aus diesem [X.] folge eine gesteigerte [X.] der [X.]. Dem kann nicht zugestimmt werden. Aus ei-nem [X.] von 82,4% oder 84,6%, wie die Klägerin ebenfalls gel-tend gemacht hat, folgt keine gesteigerte Kennzeichnungskraft der nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen [X.] "[X.]". Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgra-des kann nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtferti-gen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. [X.], [X.] [X.] - I ZB 54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.] v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, [X.], 510 [X.]. 23 = [X.], 791 - Milchschnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deut-lich höheren [X.] in Betracht ([X.] [X.], 760 [X.]. 20 - [X.]). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke Unterscheidungskraft [X.] des (§ 8 Abs. 3 [X.]) erlangen (für eine sehr bekannte geographische Herkunftsan-gabe [X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 50 - [X.], zu Art. 3 Abs. 3 [X.]; 35 - 19 - Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des [X.]es im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. [X.]Z 156, 112, 125 - Kinder I; [X.] [X.], 760 [X.]. 24 - [X.]; [X.], 1066 [X.]. 34 - Kinderzeit; ebenso [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/[X.]/[X.] [X.]O § 8 [X.]nG Rdn. 54; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.[X.] in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 Rdn. 187). Davon ist auch bei dem glatt beschreibenden Begriff "[X.]" auszugehen, so dass ein [X.] von deutlich über 80% den Anforderungen an eine [X.]sdurchsetzung der Bezeichnung "[X.]" für die in Rede stehenden Dienst-leistungen nach § 8 Abs. 3 [X.] genügt (vgl. [X.], [X.] v. 23.10.2008 - I ZB 48/07 - [X.] II), jedoch nicht zu einer überdurchschnittlichen [X.] der [X.] führt. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem [X.] von Januar 2006. Dieses Gutachten hat die Klägerin erst nach Abschluss der Tatsacheninstanzen vorgelegt. Als neuer [X.] kann es in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden. c) Das Berufungsgericht ist von einer Zeichenunähnlichkeit zwischen der [X.] "[X.]" und den angegriffenen Marken "EP [X.][X.]" und "[X.] - Die [X.]" ausgegangen und hat deshalb eine Verwechs-lungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verneint. Das ist aus [X.] nicht zu beanstanden. 36 [X.]) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamt-eindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen 37 - 20 - Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.], [X.]. v. 6.10.2005 - [X.]/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 1042 [X.]. 28 f. = [X.], 1505 - [X.] LIFE; [X.], [X.] v. 22.9.2005 - [X.], [X.], 60 [X.]. 17 = [X.], 92 - [X.]). Weiter ist nicht ausge-schlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstän-dig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt ([X.] [X.], 1042 [X.]. 30 - [X.] LIFE; [X.] [X.], 171, 174 - [X.]; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 204/01, [X.], 865, 866 = [X.], 1281 - [X.]). Bei der Identität oder Ähnlichkeit [X.]s selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechs-lungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirt-schaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] [X.], 1042 [X.]. 31 - [X.] LIFE; [X.]Z 167, 322 [X.]. 18 - Malteserkreuz). [X.]) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die [X.] Zeichen nicht durch den Bestandteil "[X.]" geprägt werden, weil die wei-teren Bestandteile der zusammengesetzten Zeichen nicht in den Hintergrund treten. Der Verkehr habe keinen Anlass, die angegriffenen Zeichen zerglie-dernd zu betrachten und sich bei der Frage des [X.] allein an dem jeweiligen Bestandteil "[X.]" zu orientieren. Der Verkehr werde vielmehr diesen Bestandteil als Sachangabe auffassen. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Die Revision wendet sich vielmehr gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] "[X.]" behalte in den zusammengesetzten Kollisionsmarken auch [X.] selbständig kennzeichnende Stellung. Mit diesem Angriff hat die Revision keinen Erfolg. (1) Die Beurteilung des Gesamteindrucks zusammengesetzter Zeichen liegt grundsätzlich auf tatrichterlichem Gebiet. Im Revisionsverfahren kann sie nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob ihr ein unzutreffender Rechts-begriff zugrunde liegt, sie gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt oder wesentliche Umstände nicht berücksichtigt sind (vgl. [X.], [X.]. v. 27.11.2003 - [X.], [X.], 514, 516 = [X.], 758 - [X.]). 39 (2) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass dem Bestandteil "[X.]" in den angegriffenen Zeichen keine eigenständige kennzeichnende Stellung zukommt. Es hat dies zu Recht daraus gefolgert, dass der Verkehr den Begriff "[X.]" in den zusammengesetzten Zeichen beschreibend auffasst. Er-kennt der Verkehr in den [X.] aber nicht die [X.] oder das bekannte oder zumindest erkennbare Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin, besteht im Streitfall kein Anhalt dafür, dass der Wortbestandteil "[X.]" in den zusammengesetzten Kollisionsmarken eine selbständig kennzeichnende Stel-lung behält. 40 Mangels Zeichenähnlichkeit sind eine unmittelbare Verwechslungsgefahr und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausgeschlossen. 41 d) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen der [X.] "[X.]" und den angegriffenen Marken auch nicht unter dem As-pekt eines [X.] angenommen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 42 - 22 - [X.]) Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des [X.] hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens Eingang in die [X.]nrechtsrichtlinie und das [X.] gefunden (vgl. [X.], [X.]. v. 13.9.2007 - [X.]/06, [X.]. 2007, [X.] = GRUR Int. 2007, 1009 [X.]. 63 - [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], [X.] v. [X.] - I ZB 54/05, [X.], 905 [X.]. 33 = [X.], 1349 - [X.]). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn die einander [X.] Zeichen - wie im Streitfall - nicht unmittelbar miteinander ver-wechselbar sind, greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil über-einstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unterneh-mens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesens-gleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet ([X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1071 [X.]. 40 = [X.], 1461 - Kinder II, m.w.N.). 43 [X.]) Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des [X.] scheidet im Streitfall schon deshalb aus, weil es an einer Erkennbarkeit des Bestandteils "[X.]" als Serienzeichen der Klägerin in den angegriffenen [X.]n fehlt. Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Publikum die [X.] als Gesamtbegriff und nicht zergliedernd versteht, den Bestandteil "[X.]" der angegriffenen Marken nur als eine Sachangabe ansieht und eine Vielzahl von Unternehmen Marken und Unternehmenskennzeichen mit dem Bestandteil "[X.]" nutzen. 44 3. Das Berufungsgericht hat angenommen, einem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin stünde zudem die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] entgegen. 45 - 23 - a) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, soweit identische Dienstleistungen in Rede stehen. Dies ist für die Bereiche der Briefdienst-, Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen der angegriffenen Marken der Fall. 46 [X.]) Nach der Vorschrift des § 23 Nr. 2 [X.], die Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.] umsetzt, gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale der Dienstleistungen, insbesondere ihrer Art oder ihrer Beschaffenheit, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Diese Voraussetzungen der Schutz-schranke des § 23 Nr. 2 [X.] sind im Streitfall erfüllt. 47 [X.]) Die Beklagte benutzt den mit der [X.] übereinstimmenden Bestandteil "[X.]" der [X.] zur Bezeichnung ihrer Dienstleistun-gen. Für die Dienstleistungen der Beförderung und Zustellung von Briefen und Paketen beschreibt der Bestandteil "[X.]" der angegriffenen Zeichen den Ge-genstand, auf den sich die Dienstleistungen der [X.] beziehen. Er ist [X.] eine Angabe über ein Merkmal der Dienstleistungen der [X.] [X.] von § 23 Nr. 2 [X.] ([X.] [X.], 798 [X.]. 19 - [X.] I; [X.], 1206 [X.]. 21 - CITY [X.]). 48 cc) Der Senat hat in zwei mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichba-ren Fällen, in denen die Klägerin aus der [X.] gegen die Zeichen "CITY [X.]" und "[X.]" vorgegangen war, einen Verstoß gegen die [X.] Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel verneint ([X.] [X.], 798 - [X.] I; [X.], 1206 - CITY [X.]). Er hat dabei maßgeblich 49 - 24 - auf den Umstand abgestellt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als frühe-res Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung in [X.] betraut war und dass seit der teilweisen Öffnung des Marktes für Post-dienstleistungen auch für private Anbieter in den 90er-Jahren des vorigen Jahr-hunderts ein besonderes Interesse dieser Unternehmen an der Verwendung des die in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibenden Worts "[X.]" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen besteht. Ohne eine entsprechende Be-schränkung des Schutzumfangs der [X.] würden die erst später auf den Markt eintretenden privaten Wettbewerber von vornherein von der Benutzung des Wortes "[X.]" ausgeschlossen und ausschließlich auf andere ([X.] verwiesen. Da Art. 6 [X.] und § 23 [X.] dazu dienen, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs so-wie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten [X.] spielen kann ([X.] [X.], 234 [X.]. 16 - [X.]; [X.], 509 [X.]. 29 - [X.]; [X.]. v. 10.4.2008 - [X.]/07, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 503 [X.]. 45 - [X.]), ist Wettbewerbern, die neu auf ei-nem bisher durch Monopolstrukturen gekennzeichneten Markt auftreten, die Benutzung eines beschreibenden Begriffs wie "[X.]" auch dann zu gestatten, wenn eine Verwechslungsgefahr mit der gleichlautenden, für die Rechtsnach-folgerin des bisherigen [X.] eingetragenen bekannten Wortmarke besteht. Dadurch tritt zwar eine Beschränkung des Schutzumfangs der [X.] ein. Diese Beschränkung ist wegen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] im vorliegenden Fall aber im [X.] bereits dadurch ange-legt, dass eine beschreibende Angabe als Marke verwendet wird. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beklagte zu 1 zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und ihres Unternehmens nicht zwingend auf den Begriff "[X.]" angewiesen ist, sondern auch andere Be-- 25 - zeichnungen wählen könnte. Die Beschränkung des Schutzumfangs ist aller-dings auf ein angemessenes Maß dadurch zu verringern, dass die neu [X.] Wettbewerber sich durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutz-ten Markenwort abgrenzen müssen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Markeninhaberin (Posthorn, Farbe Gelb) die Verwechslungs-gefahr erhöhen dürfen. Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Zur Begründung wird auf die Entscheidungen des Senats vom heutigen Tag [X.] ([X.]. v. 2.4.2009 - [X.], [X.] und [X.] jeweils Ab-schnitt I[X.]). Diese Erwägungen gelten im Streitfall entsprechend, soweit eine [X.] in Rede steht. 50 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] auch hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der [X.] gegeben ist, für die keine Identität mit den Dienstleistungen besteht, für die die [X.] eingetragen ist. Hiergegen bestehen allerdings Bedenken, weil vom Berufungsgericht nicht im Einzelnen festgestellt und auch nicht ohne weiteres ersichtlich ist, dass der Begriff "[X.]" für die Vielzahl der Waren und Dienstleistungen, die für die angegriffenen Marken eingetragen sind, eine Merkmalsangabe ist. Die Frage kann im Streitfall jedoch offenbleiben. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 [X.] schon mangels Verwechslungsgefahr [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht zu ([X.]). 51 4. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Marken "EP [X.][X.]" und "[X.] - [X.] - 26 - Post" für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auch nicht auf-grund eines Bekanntheitsschutzes der [X.] "[X.]" für begründet er-achtet (§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 [X.]). Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. Das Berufungsgericht hat im Rahmen der Prüfung der Verwechslungs-gefahr eine Zeichenähnlichkeit zwischen der [X.] "[X.]" und den an-gegriffenen Zeichen zu Recht verneint. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlich-keit [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sind keine anderen Maßstäbe anzule-gen als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ([X.], [X.]. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, [X.], 594, 596 = [X.], 909 - [X.]; [X.] [X.], 1071 [X.]. 45 - Kinder II). Mangels Ähnlichkeit der kollidierenden Marken kommt ein auf den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 [X.] ge-stützter Unterlassungsanspruch nicht in Betracht. 53 I[X.] Die Klägerin kann den Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Marken "EP [X.][X.]" und "[X.] - Die [X.]" auch nicht mit Erfolg auf das Unternehmenskennzeichen "[X.]" und das Firmenschlagwort "[X.]" der vollständigen Firmenbezeichnung stützen. Die aus § 15 Abs. 2 und 4 [X.] abgeleiteten Ansprüche scheiden mangels Verwechslungsgefahr aus. Es fehlt an einer Zeichenähnlichkeit zwischen den kollidierenden Zeichen (hierzu vorstehend [X.] und d). Aus demselben Grund scheidet auch ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 3 und 4 [X.] aufgrund des Schutzes des bekannten Unternehmenskennzeichens der Kläge-rin aus. 54 - 27 - II[X.] Entsprechendes gilt für den auf die [X.] "[X.]" [X.] Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 [X.]. 55 IV. Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund der Wortmarke Nr. 300 02 483 "[X.]" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] zu. 56 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen der [X.] "[X.]" und den angegriffenen Zeichen "EP [X.][X.]" und "[X.] - Die [X.]" eine Verwechslungsgefahr mangels Zeichen-ähnlichkeit ausscheidet. Es ist davon ausgegangen, dass das Zeichen "EP [X.][X.]" weder durch den [X.] "EP" geprägt wird noch [X.] Buchstabenkombination in dem zusammengesetzten Zeichen eine selbstän-dig kennzeichnende Stellung inne hat. 57 Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Sie tragen eine Verneinung des Unterlassungsanspruchs aus der [X.] "[X.]" selbständig. Es kommt daher nicht darauf an, ob die [X.] "[X.]" mit dem angegriffenen Zeichen "EP [X.][X.]" auch dann verwechselbar wäre, wenn das angegriffene Zeichen durch die Buchstabenkombination "EP" geprägt würde, was das Berufungsgericht in einer zusätzlichen Begründung verneint hat und von der Revision in diesem Zusammenhang alleine angegriffen wird. 58 2. Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht aus der [X.] "[X.]" gegen das angegriffene Zeichen "[X.] - Die [X.]" gegeben. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. 59 - 28 - V. Die Klägerin kann das begehrte Verbot der Benutzung der Zeichen "EP [X.][X.]" und "[X.] - Die [X.]" auch nicht aus der [X.] "[X.]MAIL" und den weite-ren mit dem Bestandteil "[X.]" gebildeten Wort- und Wort-/Bildmarken herlei-ten. 60 Markenrechtliche Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] aus den [X.] Marken sind gemäß § 25 Abs. 1 [X.] ausgeschlossen, weil die Klägerin die in Rede stehenden Marken nicht innerhalb der [X.] des § 25 [X.] rechtserhaltend [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] benutzt hat. Entsprechendes gilt gemäß Art. 50 Abs. 1 lit. a, Art. 95 Abs. 3 [X.] für die Gemeinschaftsmarke "[X.]MAIL", die ebenfalls nicht im maßgeblichen Zeit-raum rechtserhaltend [X.] von Art. 15 Abs. 1 [X.] benutzt worden ist. 61 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin eine recht-serhaltende Benutzung der sämtlich im Zeitraum zwischen 1998 und 2000 ein-getragenen Marken nicht dargelegt hat. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 62 Von einer ernsthaften Benutzung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] und Art. 15 Abs. 1 [X.] ist nur auszugehen, wenn die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion, d.h. der Garantierung der Ursprungsidentität der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Wa-ren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Benutzung nicht nur symbolisch erfolgen darf (vgl. [X.] GRUR Int. 2007, 1009 [X.]. 72 - [X.]/[X.] [[X.]]). Das [X.] hat eine rechtserhaltende Benutzung der in Rede stehenden [X.]n aufgrund des Vorbringens der Klägerin nicht festzustellen vermocht. Die 63 - 29 - Revision rügt in diesem Zusammenhang nur das Vorbringen der Klägerin zum Internetauftritt der Marken "[X.]" und "Europremium" als übergangen. Aus diesem Internetauftritt ergeben sich allerdings keine ausreichenden Anhalts-punkte für eine ernsthafte und nicht nur symbolische Benutzung der mit dem Bestandteil "[X.]" gebildeten [X.]. V[X.] Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch gegen die [X.] des Slogans "Die [X.]" aus den Klagekennzeichen zu. 64 Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch mit der [X.] verneint, es fehle bereits die erforderliche Begehungsgefahr für den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Klägerin habe eine Benutzung des Slogans nur in Kombination mit der Bezeichnung "[X.]" durch die [X.] vorgetragen. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. 65 Eine Wiederholungsgefahr für die Verwendung des Slogans "Die [X.]" scheidet aus, weil die [X.] nach den auch von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Wortfolge nicht isoliert verwendet haben. 66 Die Benutzung der [X.] "[X.] - Die [X.]" begründet auch keine Erstbegehungsgefahr für eine isolierte Verwendung des in Rede stehenden Slogans. 67 VI[X.] Die Klageanträge zu [X.] sowie [X.] und 7 und [X.] auf Einwilligung in die Löschung der Marken der [X.] zu 1 und auf Auskunftserteilung sowie der [X.] auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind [X.] - 30 - falls unbegründet. Die angegriffenen Zeichen verletzen den Schutzbereich sämtlicher Klagekennzeichen nicht. Dies gilt auch für die Bezeichnung "Euro-post", die Gegenstand des [X.] und [X.] sowie des [X.] ist. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zu den mit dem Klageantrag zu [X.] verfolgten Unterlassungsansprüchen entsprechend. VII[X.] Ohne Erfolg stützt die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nunmehr auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus § 8 Abs. 1, §§ 9, 3 i.V. mit § 5 Abs. 1 und 2 UWG. 69 Bei Schutzrechtsverletzungen wird der Streitgegenstand (der [X.] Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.]Z 166, 253 [X.]. 25 - Markenparfümverkäufe; [X.] [X.], 1071 [X.]. 56 - Kinder II). Durch seinen Vortrag über die Entstehung und den Bestand des Schutzrechts als Teil des [X.] bestimmt der Kläger über den Streitgegenstand. [X.] neben Ansprüchen aus einem Schutzrecht wettbewerbsrechtliche Ansprü-che unter dem Gesichtspunkt der Irreführung geltend gemacht, handelt es sich grundsätzlich um unterschiedliche Streitgegenstände, weil der [X.] des [X.] Sachverhalts nicht unverändert ist (vgl. [X.], [X.]. v. 7.12.2000 - [X.], [X.], 755, 757 = [X.], 804 - Telefonkarte). Davon ist auch auszugehen, wenn eine Irreführungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG gel-tend gemacht wird. Nach dieser Vorschrift, die Art. 6 Abs. 2 lit. a der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie eine Verwechslungsgefahr mit einer Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Anders als bei [X.] nach dem [X.] setzt ein auf einen [X.] - 31 - bestand gestütztes Verbot voraus, dass die Fehlvorstellung geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen ([X.], [X.]. [X.] [X.], [X.], 247 [X.]. 34 = [X.], 303 - Regenwaldprojekt I; [X.]. v. [X.], [X.], 443 [X.]. 29 = [X.], 666 - [X.]). Zudem ist auch die Aktivlegitimation unterschiedlich ausge-staltet. Während zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche grundsätz-lich die in § 8 Abs. 3 UWG angeführten Beteiligten aktivlegitimiert sind, stehen kennzeichenrechtliche Ansprüche dem Inhaber des Schutzrechts zu. Nach [X.]n Maßstäben sind die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche wegen irreführender Werbung aufgrund einer Verwechslungsgefahr mit den Klagemar-ken [X.] von § 5 Abs. 2 UWG ein gegenüber kennzeichenrechtlichen Ansprü-chen weiterer Streitgegenstand. Einen neuen Streitgegenstand kann die Klägerin im Revisionsverfahren nicht einführen ([X.] [X.], 1066 [X.]. 61 - Kinderzeit; [X.], 1071 [X.]. 57 - Kinder II). Dass das Berufungsgericht wettbewerbsrechtliche Ansprü-che aufgrund irreführender Werbung übergangen hat, hat die Revision inner-halb der [X.] nicht gerügt. 71 - 32 - [X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 72 Bornkamm [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 312 O 487/04 - [X.], Entscheidung vom 04.04.2006 - 3 U 5/05 -

Meta

I ZR 79/06

02.04.2009

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2009, Az. I ZR 79/06 (REWIS RS 2009, 4166)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2009, 4166

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