Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2007, Az. I ZR 6/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. September 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Kinder II [X.] § 4 Nr. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3, § 14 Abs. 2 Nr. 2 Ein Kläger, der für einen Bestandteil einer zusammengesetzten Marke isoliert Markenschutz aufgrund einer Marke kraft Verkehrsgeltung in Anspruch nehmen will, muss dieses Markenrecht in der Tatsacheninstanz zum Gegenstand des Rechtsstreits machen. [X.], [X.]. v. 20. September 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Juni 2007 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2004 wird auf Kosten der Kläge-rin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist Herstellerin von Schokoladenprodukten. Sie vertreibt [X.] unter Verwendung von Marken, die mit dem Begriff "Kinder" beginnen. Sie ist Inhaberin der als durchgesetztes Zeichen am 11. August 1980 für "gefüllte Vollmilchschokolade" eingetragenen Wortmarke (Nr. 1 006 192) "Kinderschoko-lade" und der am 12. August 1991 für "Schokolade" eingetragenen nachfolgen-den (farbigen) Wort-/Bildmarke (Nr. 1180071): 1 - 3 - Sie ist weiter Inhaberin der als durchgesetztes Zeichen mit Priorität vom 9. Mai 1997 für "Schokolade, Schokoladenwaren" eingetragenen nachstehend wiedergegebenen (schwarz/weißen) Wort-/Bildmarke (Nr. 397 21 063): 2 Die [X.] stellt Süßwaren her. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 6. Oktober 1998 für "Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren, nicht-medizini-sche Kaugummis" eingetragenen Wortmarke Nr. 398 57 206 "Kinder Kram". 3 Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Markenrechte in der Benutzung der Marke "Kinder Kram" durch die [X.]. Sie hat geltend gemacht, die Mar-ken der Parteien seien verwechselbar. Sie habe im Jahre 1996 einen Marktan-teil bei den in Rede stehenden Waren von 75,5 % erreicht, im Geschäftsjahr 1997/1998 mit den Produkten der Marke "Kinder" einen Umsatz von 490 Mio. • erzielt und im Zeitraum von 1966 bis Februar 2003 mehr als 12,7 Mrd. Produkte mit der Marke "Kinder" verkauft. In den Jahren 1995 bis 1998 habe sie [X.] von 238 Mio. • getätigt. Aufgrund der Vielzahl der von ihr mit dem Zeichen "Kinder" vertriebenen Produkte und der großen Bekanntheit ihrer Marken erwarte der Verkehr, dass mit der Marke "Kinder Kram" gekennzeichne-te Waren von ihr stammten. 4 - 4 - Die Klägerin hat beantragt, 5 der [X.]n zu untersagen, Zuckerwaren, Back- und Konditor-waren und nicht-medizinische Kaugummis unter der Marke "Kinder Kram", wie sie im [X.] 4 vom 28. Januar 1999 auf Seite 1051 unter der Nr. 398 57 206 (wie nachfolgend eingeblendet) [X.] worden ist,

anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen. Die [X.] hat bestritten, dass sich die Marken "Kinder" ohne die gra-phische Gestaltung durchgesetzt hätten und hat die Ansicht vertreten, die Schutzfähigkeit der Marken sei auf die konkrete Gestaltung beschränkt. An der Bezeichnung "Kinder" bestehe ein hohes Freihaltebedürfnis. 6 Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat im ersten Berufungsrechtszug die Berufung der [X.]n zu-rückgewiesen ([X.], 7 = [X.], 57). 7 Auf die Revision der [X.]n hat der Senat die Entscheidung des Be-rufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Beurteilung der [X.] - 5 - zeichnungskraft der [X.] und der Ähnlichkeit der [X.] zu-rückverwiesen ([X.] 156, 112 - Kinder I). Im zweiten Berufungsverfahren hat die Klägerin den [X.] auch auf die zwischenzeitlich eingetragene schwarz/weiße [X.] Nr. 397 21 063 gestützt. 9 Das Berufungsgericht hat im erneuten Berufungsverfahren die Klage [X.]. 10 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren [X.] die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag [X.]. 11 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 [X.] verneint und hierzu ausgeführt: 12 Eine [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zwischen den [X.] und dem angegriffenen Zeichen bestehe nicht. Aufgrund des für das Berufungsgericht bindenden Revisionsurteils stehe fest, dass der Wort-bestandteil "Kinder" gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] absolut schutzunfähig sei, ohne Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung aus Rechtsgründen keine Prägung des Gesamteindrucks der [X.] Nr. 1180071 bewirken und ihm auch nicht Schutz als Stammbestandteil eines [X.] zukommen kön-ne. Dies gelte auch für die erst nach Verkündung des Revisionsurteils in das 13 - 6 - Verfahren eingeführte Wort-/Bildmarke Nr. 397 21 063. Der Wortbestandteil "Kinder" der [X.] habe sich zum Zeitpunkt der ersten Kollision der ge-genüberstehenden Zeichen am 6. Oktober 1998 im Verkehr nicht durchgesetzt. Für eine Verkehrsdurchsetzung reiche die bloße Bekanntheit des Produkts oder der Marke nicht aus. Entscheidend sei vielmehr der Zuordnungsgrad zu einem bestimmten Hersteller. Für das Wort "Kinder" in [X.] und nicht in der typischen graphischen Gestaltung ergebe sich aus den von der Klägerin vorgelegten Gutachten ein Bekanntheitsgrad von 58,3 % des an Schokoladen-waren interessierten Teils der Bevölkerung. Dieser Prozentsatz könne jedoch nicht übernommen werden. Ohne Bezeichnung des Herstellers genügten nur Angaben zu mehreren Bestandteilen einer Produktfamilie, um das [X.] hinreichend zu identifizieren. In welchem Umfang es zu derar-tigen Mehrfachnennungen gekommen sei, sei dem Gutachten nicht zu entneh-men. Sei danach der Wortbestandteil "Kinder" in den [X.] mangels Verkehrsdurchsetzung rein beschreibender Natur und deshalb schutzunfähig, fehle die notwendige Ähnlichkeit zwischen den [X.]. Die Klage-marken würden nicht durch den Wortbestandteil "Kinder", sondern nur durch ihre graphischen Elemente geprägt. 14 Eine Verwechslungsgefahr sei aber auch dann zu verneinen, wenn der Wortbestandteil "Kinder" in gewissem Umfang die Klagezeichen mitpräge. Die [X.] verfügten im Kollisionszeitpunkt nur über durchschnittliche [X.], was in Anbetracht der nur geringen Zeichenähnlichkeit nicht ausreiche, um eine [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] anzunehmen. 15 - 7 - Die Klage sei auch nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 [X.] er-folgreich. Die erforderliche Zeichenähnlichkeit zwischen den [X.] und der [X.] sei nicht gegeben. Dem beschreibenden Wortbestandteil "Kinder" komme kein Schutz als bekannte Marke zu und die verbleibenden Be-sonderheiten der Schreibweise der [X.] fänden in dem angegriffenen Zeichen keine Entsprechung. 16 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die [X.] nicht zu. 17 1. Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 Mar-kenG aufgrund der farbigen Wort-/Bildmarke Nr. 1180071 "Kinder" ist nicht ge-geben. 18 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen der farbigen Wort-/Bildmarke "Kinder" der Klägerin und der Wortmarke Nr. 398 57 206 "Kinder Kram" der [X.]n keine markenrechtliche Verwechs-lungsgefahr besteht. 19 [X.]) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die [X.], ob [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt, unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gestei-gerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und 20 - 8 - umgekehrt ([X.], [X.]. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, [X.], 600 = [X.], 763 - d-c-fix/[X.]; [X.]. v. [X.] - I ZR 204/01, [X.], 865, 866 = [X.], 1281 - [X.]). [X.]) Zwischen "Schokolade" und "Zuckerwaren, Back- und Konditorwa-ren, nicht-medizinische Kaugummis" besteht [X.]. Davon sind das Berufungsgericht im ersten Berufungsurteil und der Senat in der ersten Revisi-onsentscheidung ausgegangen. Mangels anderweitiger Feststellungen liegt eine durchschnittliche [X.] vor. 21 cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die farbige [X.] Nr. 1180071 nicht über gesteigerte, sondern über durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt, weil es sich wegen fehlender originärer Unter-scheidungskraft um ein von [X.] Zeichen handelt, das nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] eingetragen ist. 22 Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, dem [X.] "Kinder" der [X.] komme jedenfalls eine schwache [X.] Kennzeichnungskraft zu. Das [X.] sei unabhängig von der gra-phischen Gestaltung der farbigen Wort-/Bildmarke aufgrund umfänglicher Be-nutzung im Verkehr durchgesetzt; die [X.] verfüge bezogen auf den Kollisionszeitpunkt 6. Oktober 1998 über gesteigerte Kennzeichnungskraft. 23 24 (1) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen hat nicht zur Folge, dass der Marke im Verletzungsverfahren ein bestimmtes Maß an [X.] beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf ([X.], [X.]. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, [X.], 608, 610 = [X.], 529 - [X.]). Im Verletzungsverfahren hat das Gericht da-- 9 - her den Grad der Kennzeichnungskraft der [X.] selbständig zu bestim-men. Dies gilt auch für Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetra-gen sind ([X.], [X.]. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, [X.], 171, 173 f. = [X.], 1315 - [X.]; [X.]. v. [X.] ZR 22/04 [X.]. 35 - Pralinen-form). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine Annahme, die farbige Wort-/Bildmarke "Kinder" der Klägerin verfüge nur über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. (2) Dem Wortbestandteil "Kinder" fehlt für die Ware "Schokolade" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte beschreibenden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. [X.] fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkreter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienst-leistungen i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] geht, sondern auch dann, wenn es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der [X.] handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als [X.] wird ([X.], [X.]. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, [X.], 1050 f. = [X.], 1429 - [X.]). Der Wortbestandteil "Kinder" der [X.] be-schreibt allgemein den möglichen [X.] der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, welche Waren die Klägerin herstellt und vertreibt und ob diese auch von Erwachsenen verzehrt werden. 25 (3) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die farbige Wort-/ Bildmarke "Kinder" aufgrund der Benutzungslage zum Kollisionszeitpunkt am 6. Oktober 1998 nur über durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt und eine darüber hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft der nur auf-grund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke der Klägerin nicht eingetre-ten ist. Es hat angenommen, dass sich der isolierte Wortbestandteil "Kinder" der [X.] nicht i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] im Verkehr als Kennzeichen 26 - 10 - durchgesetzt habe. Hierzu reiche die bloße Bekanntheit des Produkts und der Marke nicht aus. Die von der Klägerin vorgelegten demoskopischen Gutachten, bei denen die Befragten das Wort "Kinder" in der typischen graphischen Gestal-tung mit verlängertem [X.] vorgelegt erhielten, ließen nur in geringem Umfang einen Rückschluss auf die Verkehrsdurchsetzung des [X.]s zu. Bei dem von der Klägerin vorgelegten demoskopischen Gutachten, bei dem das Wort "Kinder" in [X.] gehalten sei, könnten neben denjenigen Verkehrskreisen, die die Klägerin als Herstellerin benannt hätten (24,9 %), nur diejenigen Befragten berücksichtigt werden, die das Wort "Kinder" mehreren Produkten der Produktfamilie der Klägerin zugeordnet hätten. Hierzu enthalte das von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten aber keine Angaben. [X.] wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der [X.] sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigen-schaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistun-gen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, gehören ([X.], [X.]. v. 22.6.1999 - [X.]/97, Slg. 1999, [X.] = [X.] Int. 1999, 734 [X.]. 23 = [X.], 806 - [X.]; [X.]. v. 14.9.1999 - [X.]/97, Slg. 1999, [X.] = [X.] Int. 2000, 73 [X.]. 27 = [X.], 1130 - [X.]; [X.]. v. 7.7.2005 - [X.]/03, [X.], 763 [X.]. 31 = [X.], 1159 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. [X.] - I ZB 4/00, [X.], 1067, 1069 = [X.], 1152 - [X.]/[X.]). 27 28 Aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marken verfügen regel-mäßig über durchschnittliche Kennzeichnungskraft ([X.] [X.], 171, - 11 - 173 f. - [X.]; zum [X.]: [X.] 113, 115, 118 - SL; [X.], [X.]. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, [X.], 694, 696 - [X.]). Eine weiterge-hende Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] ist aufgrund ihrer Benutzung bis zum Kollisionszeitpunkt nicht eingetreten. Da der Wortbestand-teil "Kinder" die [X.]e der in Rede stehenden Süßwaren glatt be-schreibt, ist für die Durchsetzung des [X.]s "Kinder" ein deutlich [X.] erforderlich ([X.] 156, 112, 125 - Kinder I; vgl. auch [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 20 = [X.], 1130 - [X.]). (a) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus den [X.] Gutachten der Anlagen BB 25, [X.], [X.], [X.] und [X.] keine Verkehrsdurchsetzung des isolierten [X.] "Kinder" und auch keine gesteigerte Kennzeichnungskraft der [X.]. Die Gutachten [X.] und [X.] betreffen das Zeichen "Kinder" - wenn auch in schwarz/weißer Aufma-chung - mit der typischen graphischen Gestaltung des Anfangsbuchstabens und lassen deshalb keinen Rückschluss auf die Verkehrsdurchsetzung des rei-nen [X.] zu. 29 Nach dem Gutachten [X.] der GfK-Marktforschung von Oktober 2000 weist das Wort "Kinder" ohne graphische Gestaltung bei 60,4 % aller Befragten und 65,8 % der Befragten, die sich öfters oder gelegentlich als Käufer oder In-teressent mit Schokolade und Schokoladenwaren befassen, auf ein ganz be-stimmtes Unternehmen hin. Von diesem Ergebnis sind allerdings diejenigen Befragten abzusetzen, die auf die Frage Nr. 3 nach dem Namen des [X.] das [X.] "Kinder" einem anderen Unternehmen als der Klä-gerin zurechneten. Dies sind insgesamt 4,3 % aller Befragten und 4,5 % des engeren [X.]. Die Befragten müssen das Unternehmen, das das Zeichen verwendet, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, zwar nicht 30 - 12 - namentlich benennen können. Diejenigen Befragten, die das Zeichen aber ei-nem anderen, ausdrücklich genannten Unternehmen zurechnen, haben bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimm-ten Unternehmens außer Betracht zu bleiben (vgl. [X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, Slg. 2002, [X.] = [X.], 804 [X.]. 65 = [X.], 924 - [X.]; [X.], [X.]. v. 8.7.1964 - [X.], [X.] 1965, 146, 149 - [X.]; [X.] 169, 245 [X.]. 25 - Goldhase; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 [X.]. 423; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 [X.]. 315 und 354; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 8 [X.]. 328; v. Schultz, Markenrecht, § 8 [X.]. 141; a.[X.], [X.], 367, 371: Außerachtlassung nur bei massiven [X.]). Davon ist der [X.] auch in der ersten Revisionsentscheidung ausgegangen ([X.] 156, 112, 121 - Kinder I). Soweit der auf der Grundlage des [X.] von April 1997 angeführte Bekanntheitsgrad der Bezeichnung "Kinder" dort mit 48,5 % ermittelt worden ist, wird an dieser Berechnung nicht festgehalten, weil dabei diejenigen Verkehrskreise unberücksichtigt geblieben sind, die das Zeichen zwar als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, es aber keinem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen (zu der Berechnung aufgrund der GfK-Untersuchung von April 1997 nachstehend unter (b)). Danach verbleiben auf der Grundlage des Gutachtens [X.] von Oktober 2000 56,1 % aller Befragten und 61,3 % des engeren [X.], die den Wortbestandteil "Kinder" ei-nem bestimmten Unternehmen zuordnen, ohne dass es zu [X.] kommt. Das reicht für eine Verkehrsdurchsetzung des [X.] "[X.]" ohne graphische Gestaltung nicht aus. Auf die Gutachten BB 25 aus dem Jahre 1988 und [X.] aus dem Jahre 1990 kann die Klägerin eine [X.] des [X.] "Kinder" nicht mit Erfolg stützen. Diese lie-gen in zeitlicher Hinsicht vom Kollisionszeitpunkt weiter entfernt als die Umfrage von September 2002 und lassen nicht erkennen, in welchem Umfang es zu [X.] zu anderen Unternehmen gekommen ist. - 13 - Den Umsatz- und Absatzzahlen, dem Marktanteil und der Marktpräsenz der Produkte der Klägerin sowie ihren [X.] kommt im Streitfall ein entscheidendes Gewicht für die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung des [X.] "Kinder" nicht zu. Diese beziehen sich sämtlich auf die farbigen Wort-/Bildmarken. Ihnen lässt sich daher - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, dass der isolierte Wortbestandteil "Kinder" sich im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft von Schokoladenprodukten aus dem Un-ternehmen der Klägerin durchgesetzt hat. 31 (b) Nach der GfK-Untersuchung von April 1997 wies das graphisch ge-staltete Wort "Kinder" in [X.] nach Angaben von 63,6 % der Befragten auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hin, das 48,5 % unmittel-bar oder mittelbar über andere Marken der Klägerin zuordneten. Nimmt man von den 63,6 % der Befragten, für die das graphisch gestaltete Zeichen auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist, diejenigen 5 % der Befragten aus, die das Zeichen einem dritten Unternehmen zurechneten, verbleiben 58,6 % aller Be-fragten, für die das Zeichen auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist, ohne dass die Befragten es als Hinweis auf ein Konkurrenzunternehmen ansehen. 32 (c) Da von einer Verkehrsdurchsetzung im Regelfall nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50 % auszugehen ist ([X.], [X.]. [X.] - I ZB 54/98, [X.] 2001, 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.], 760 [X.]. 20 - [X.]) und aufgrund von [X.] eingetragene Marken regelmäßig nur über normale Kennzeich-nungskraft verfügen, reicht in Anbetracht des glatt beschreibenden Charakters des [X.] "Kinder" ein Anteil, der 60 % aller Befragten nicht deutlich übersteigt, auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin durch Umsatz- und Absatzzahlen, Marktpräsenz und Marktanteil, [X.] und 33 - 14 - Verbraucherkontakte dargelegten Benutzung der farbigen Wort-/Bildmarke zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der [X.] nicht aus. [X.]) Das Berufungsgericht hat zutreffend bei der Prüfung der Ähnlichkeit der [X.] nicht ausschließlich auf den Wortbestandteil "Kinder" der [X.] abgestellt und eine Zeichenähnlichkeit rechtsfehlerfrei verneint. 34 (1) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamt-eindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.], [X.]. v. 6.10.2005 - [X.]/04, [X.], 1042 [X.]. 28 f. = [X.], 1505 - [X.] LIFE; [X.], [X.]. v. 22.9.2005 - [X.], [X.], 60 [X.]. 17 = [X.], 92 - [X.]). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine kom-plexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt ([X.] [X.], 1042 [X.]. 30 - [X.] LIFE; [X.] [X.], 171, 174 - [X.]; [X.], 865, 866 - [X.]). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder einge-tragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] [X.], 1042 [X.]. 31 - [X.] LIFE; [X.] 167, 322 [X.]. 18 - Malteserkreuz). 35 - 15 - (2) Der Gesamteindruck der farbigen Wort-/Bildmarke der Klägerin wird nicht durch den Wortbestandteil "Kinder" geprägt. Dieser Wortbestandteil ver-fügt für die Produkte "Schokolade" über keine Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und hat diese auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] erworben (s. oben II 1 a cc (3)). Ohne Kennzeich-nungskraft kann das [X.] der farbigen Wort-/Bildmarke der Klägerin keine Prägung des Gesamteindrucks der Marke bewirken ([X.], [X.]. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, [X.], 814, 815 = [X.], 987 - [X.]; [X.]. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, [X.], 778, 779 = [X.], 1173 - [X.] DIREKT). 36 (3) In der zusammengesetzten jüngeren Marke "Kinder Kram" hat das Wort "Kinder" keine selbständig kennzeichnende Stellung. Gegenteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Im Hinblick auf den die [X.]e ebenfalls beschrei-benden Charakter des [X.] "Kinder" für die in Rede stehenden Wa-ren ist auch bei der jüngeren Marke nicht davon auszugehen, dass dieser Wortbestandteil die Marke dominiert. 37 Stehen sich bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die aus Wort- und Bildbestandteilen bestehende graphisch gestaltete farbige [X.] und die aus den [X.]en "Kinder" und "Kram" zusammengesetzte jüngere Wortmarke gegenüber, ist die Annahme des Berufungsgerichts, das von abso-luter [X.] ausgegangen ist, aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. 38 39 b) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen der farbigen Wort-/Bildmarke Nr. 1180071 und der angegriffenen Marke "Kinder - 16 - Kram" auch nicht unter dem Aspekt eines [X.] angenommen. [X.] wendet sich die Revision ohne Erfolg. [X.]) Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des [X.] hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der jüngeren mit der älteren Marke Eingang in die [X.] und das [X.] ge-funden ([X.], [X.]. v. 11.11.1997 - [X.]/95, Slg. 1997, [X.] = [X.] 1998, 387 = [X.], 39 - Sabèl/[X.]; [X.] 131, 122, 127 - Innovadiclophlont). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen - wie im Streitfall - nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind, greift dann ein, wenn die [X.] in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehre-rer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden [X.], die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Inha-ber zuordnet ([X.], [X.]. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, [X.], 542, 544 = [X.], 534 - [X.]; [X.]. [X.], [X.], 544, 547 = [X.], 537 - [X.] 24). 40 [X.]) Bei der Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt ei-nes [X.] sind besonders strenge Anforderungen an die Wesens-gleichheit dieses Zeichens mit dem angegriffenen Zeichen zu stellen ([X.] 131, 122, 127 - Innovadiclophlont; [X.], [X.] 1993, 334, 337; Eichelber-ger, [X.], 316, 321). Daran fehlt es vorliegend. 41 42 Der Wortbestandteil "Kinder" ist nicht verkehrsdurchgesetzt und kann die [X.] daher nicht prägen. Demnach kann bei der Prüfung einer Ver-wechslungsgefahr nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe abgestellt werden. Maßgebend für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr muss vielmehr gegenüber der angegriffenen Bezeich-- 17 - nung die [X.] in der den Schutz dieses Zeichens begründenden Gestal-tung sein ([X.], [X.]. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01, [X.], 963, 965 = [X.], 1353 - [X.]/[X.]us). Die typische graphische Gestaltung der Wort-/Bildmarke der Klägerin weicht in der farbigen Aufmachung aufgrund ihrer bildlichen Gesamtwirkung deutlich von dem Wort "Kinder" in [X.] ab. Zwischen der farbigen [X.] Nr. 1180071 und dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen jüngeren Marke, der als Stamm einer Zeichenserie der Klägerin in Betracht kommt, besteht danach ebenfalls keine Zeichenähnlichkeit. 43 c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht auch einen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 [X.] aufgrund der [X.] Nr. 1180071 verneint hat. 44 Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sind keine anderen Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ([X.], [X.]. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, [X.], 594, 596 = [X.], 909 - [X.]). Mangels Ähnlichkeit der kollidierenden Marken kommt auch ein auf den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] gestützter Un-terlassungsanspruch nicht in Betracht. 45 46 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund der schwarz-weiß gestalteten Wort-/Bildmarke Nr. 397 21 063 "Kinder" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 [X.] zu. 47 a) Zwischen der graphisch gestalteten schwarz-weißen Wort-/Bildmarke der Klägerin und der zusammengesetzten Wortmarke der [X.]n hat das - 18 - Berufungsgericht eine [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ebenfalls wegen [X.] verneint. Das hält der revisionsrechtli-chen Nachprüfung stand. [X.]) Das [X.] "Kinder" verfügt aus den oben unter II 1 a cc (2) dargelegten Gründen von Hause aus über keine Kennzeichnungskraft für Schokolade und Schokoladenwaren und genießt auch keinen Schutz kraft [X.] gemäß § 8 Abs. 3 [X.]. 48 Danach stehen sich die [X.], die Schutz nur durch die Kombina-tion des [X.]s mit der graphischen Gestaltung erlangt hat, und die aus den Wortbestandteilen "Kinder" und "Kram" zusammengesetzte jüngere Marke gegenüber. Zwischen diesen Zeichen besteht keine Zeichenähnlichkeit, weil die Wort-/Bildmarke der Klägerin nicht nur durch den Wortbestandteil "Kinder", sondern ebenso wie die farbige Wort-/Bildmarke der Klägerin durch die graphi-sche Gestaltung bestimmt wird, während die Bezeichnung "Kinder Kram" durch beide Wortbestandteile geprägt wird. Die graphische Gestaltung der [X.], aus der sich ihre Schutzfähigkeit ableitet, findet sich nicht in der [X.] Marke der [X.]n. Allein die teilweise Übereinstimmung des schutzun-fähigen [X.] "Kinder" mit der angegriffenen Bezeichnung vermag eine Zeichenähnlichkeit nicht zu begründen ([X.], [X.]. v. 25.3.2004 - I ZR 130/01, [X.], 775, 777 = [X.], 1037 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 9 [X.]. 150). 49 50 Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der schwarz-weißen graphisch gestalteten [X.] und der angegriffenen Bezeichnung "Kinder Kram" besteht wegen [X.] nicht. - 19 - [X.]) Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des [X.] ist zwischen der [X.] Nr. 397 21 063 und der Bezeichnung "Kinder Kram" ebenfalls nicht gegeben. 51 Die typische graphische Gestaltung der Wort-/Bildmarke der Klägerin, aus der sich die Schutzfähigkeit ergibt, ist in der reinen Wortmarke der [X.] nicht aufgenommen. Der reine Wortbestandteil der [X.] genießt mangels Verkehrsdurchsetzung keinen Schutz. Seine Übereinstimmung mit dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Bezeichnung, der als Stamm einer Zeichenserie der Klägerin in Betracht kommt, kann keine Zeichenähnlich-keit begründen. 52 b) Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 Mar-kenG aufgrund des Schutzes der [X.] Nr. 397 21 063 "Kinder" als be-kannte Marke kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwischen den sich gegenüber-stehenden Zeichen besteht [X.]. 53 3. Auf die weiteren Wortmarken Nr. 1 006 192 und 1095019 "Kinder-schokolade" und "Kinder Überraschung", auf die die Klägerin ihre Ansprüche in erster Instanz gestützt hatte, ist sie nach dem ersten Revisionsurteil des Senats nicht mehr zurückgekommen. Das Berufungsgericht hat sie seiner Beurteilung im angefochtenen [X.]eil auch nicht mehr zugrunde gelegt, ohne dass die Revi-sion hiergegen etwas erinnert. 54 55 4. Die Klägerin kann den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 [X.] schließlich nicht auf eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] an dem Wort "Kinder" stützen. Eine entsprechende Wortmarke ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden. - 20 - a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehr-te Rechtsfolge herleitet (vgl. [X.] 166, 253, 259 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festge-legt ([X.], [X.]. v. 7.12.2000 - [X.], [X.] 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte). 56 b) Die Klägerin hat die Verletzung einer aus dem Wort "Kinder" beste-henden Marke kraft Verkehrsgeltung in den Tatsacheninstanzen nicht zum Ge-genstand des Rechtsstreits gemacht. Die Revision hat in der Begründung des Rechtsmittels auch nicht gerügt, dass das Berufungsgericht eine entsprechende Marke unberücksichtigt gelassen hätte. In der Revisionsinstanz kann die Kläge-rin ein neues Schutzrecht nicht mehr in den Rechtsstreit einführen. 57 5. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Euro-päischen Gemeinschaften nach Art. 234 [X.] ist nicht geboten. 58 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften erlangt eine sehr bekannte beschreibende Bezeichnung - in jenem Fall eine geographische Angabe - Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 [X.] (= § 8 Abs. 3 [X.]) nur bei einer offenkundig besonders langfristigen und intensiven Benutzung der Marke ([X.], [X.]. [X.] - [X.] und 109/97, Slg. 1999, [X.] = [X.] 1999, 723 [X.]. 50 = [X.] 1999, 189 - [X.]). 59 60 Welche Umstände bei dieser Beurteilung als relevant heranzuziehen sind, ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt ([X.] [X.] 1999, - 21 - 723 [X.]. 51 - [X.]; [X.] Int. 2000, 73 [X.]. 27 - [X.]) und bereits in der ersten Revisionsentscheidung angeführt ([X.] 156, 112, 125 - Kinder I). Diese relevanten Umstände haben die mit der Entscheidung befassten Gerichte [X.] zu würdigen ([X.] [X.] 1999, 723 [X.]. 49 - [X.]). Die Feststel-lung und Bewertung dieser Umstände im Einzelfall ist Aufgabe der nationalen Gerichte ([X.], [X.]. v. 28.1.1999 - C-303/97, [X.] Int. 1999, 345 [X.]. 36 - [X.]). II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 61 [X.] [X.]

Büscher Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 84 O 77/99 - [X.], Entscheidung vom 22.12.2004 - 6 U 51/00 -