Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.10.2011, Az. 5 AZR 566/10

Die Parteien streiten über Vergütung und Eingruppierung der Klägerin nach Ausübung eines Rückkehrrechts.

Die Klägerin war nach vorangegangener Ausbildung seit dem 1. Oktober 1989 bei der [X.] in städtischen Krankenhäusern als Krankenschwester beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden der [X.] ([X.]) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für die Beklagte geltenden Fassung Anwendung.

Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt [X.] vom 17. Dezember 2004 ([X.]BetriebG, HmbGVBl. [X.] 487) wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt „[X.] - Anstalt öffentlichen Rechts“ (Betriebsanstalt [X.]) errichtet. Zugleich wurde das [X.] in „Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser [X.] Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts“ und der bisherige [X.] in [X.]-Immobilien umbenannt. Bei der nur noch als Besitzanstalt fungierenden [X.]-Immobilien verblieben vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die Betriebsanstalt [X.] übertragen, deren Träger der [X.]-Immobilien war. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.]BetriebG gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim („alten“) [X.] beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt [X.] (dem „neuen“ [X.]) über. Dabei war ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer entsprechend § 613a Abs. 6 BGB vorgesehen.

Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt [X.] in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl. [X.] 4) wurde die Betriebsanstalt [X.] in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Mehrheitsgesellschafterin zunächst noch die Besitzanstalt [X.]-Immobilien war. Die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen blieben durch den Formwechsel unberührt. Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 [X.] entsprach nunmehr § 15 Abs. 2 [X.]-Immobiliengesetz. Ergänzend bestimmte § 15 Abs. 3 [X.]-Immobiliengesetz, dass das Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der [X.]-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert.

Die Mehrheit der Anteile an der [X.] GmbH (74,9 %) gingen am 1. Januar 2007 von der [X.] auf einen privaten Krankenhausträger über unter nachfolgender Umfirmierung in [X.] Zuvor war das [X.]-Immobiliengesetz in „[X.] [X.]ischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - ([X.])“ und der [X.]-Immobilien in [X.]er Versorgungsfonds ([X.]) umbenannt worden.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin beim [X.] fand bis zum 31. Dezember 2006 der zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung [X.] e.V. ([X.]) und [X.] abgeschlossene Manteltarifvertrag für Angestellte (MTV Angestellte [X.]), der inhaltlich im Wesentlichen dem [X.] entsprach, Anwendung. Zum 1. Januar 2007 erfolgte die Überleitung in den - dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) nachgebildeten - Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband [X.] e.V. ([X.]) nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten von Mitgliedern des Krankenhausarbeitgeberverbandes [X.] ([X.]) vom 14. Juni 2007 (TVÜ-[X.]). Dieser entspricht im Wesentlichen dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]änder).

Bei der [X.] war die Klägerin zuletzt in [X.] E 10 [X.] eingruppiert und einer individuellen Zwischenstufe („4+“) zugeordnet. Ferner erhielt sie monatlich 181,14 Euro brutto, in den Abrechnungen als „Besitzstand Kind OZ“ bezeichnet.

Die Beklagte vergütete die Klägerin ab Beginn des Arbeitsverhältnisses nach [X.] 10 Stufe 4 [X.] und zahlte außerdem eine „Besitzstandszulage kinderbezogenes Entgelt“ iHv. 181,41 Euro brutto.

Mit Änderungsvertrag vom 15. Dezember 2008 vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum 1. November 2008 eine Eingruppierung in die [X.] 11 [X.]. Die Beklagte ordnete die Klägerin innerhalb der [X.] 11 zunächst der Stufe 5 zu. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte sie der Klägerin mit, dass diese bei korrekter Einstufung als „A-Rückkehrerin“ innerhalb der [X.] 11 der Stufe 4 zugeordnet werden müsse. Sie kündigte zugleich an, die erfolgte Überzahlung in monatlichen Teilbeträgen einzubehalten. Mit Schreiben vom 14. Juli 2009 teilte die Beklagte der Klägerin einen Überzahlungsbetrag in Höhe von 1.536,66 Euro mit. Die sich aus der Höhergruppierung ergebende Steigerung des [X.] rechnete die Beklagte auf die Besitzstandszulage an.

Mit ihrer am 29. April 2009 eingereichten Klage hat die Klägerin die (Weiter-)Zahlung der Besitzstandszulage kinderbezogene Entgeltbestandteile in Höhe von 181,14 Euro brutto monatlich und klageerweiternd die Feststellung der Eingruppierung in die Stufe 5 der [X.] 11 [X.] sowie die Feststellung der Nichtberechtigung einer Rückforderung in Höhe von 1.536,66 Euro begehrt. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Abbaubarkeit der Besitzstandszulage widerspreche dem [X.]änder, der solches nicht vorsehe. Überdies sei sie so zu behandeln, als wäre sie seit dem 1. Oktober 1989 durchgehend und ohne Unterbrechung bei der [X.] beschäftigt gewesen. Zum Zeitpunkt der Höhergruppierung in die [X.] 11 hätte sie sich bei einem vertragsgerechten Verhalten der [X.] bereits in der Stufe 5 der [X.] 10 befunden.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe die von der Klägerin erworbenen Besitzstände gewahrt. § 17 Satz 1 [X.] verlange nur die Sicherung des erreichten Grundentgelts.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

I. Die Klage ist auch in den Feststellungsanträgen zulässig.

1. Der Feststellungsantrag zu 1. ist bei der gebotenen Auslegung dahin zu verstehen, dass die Klägerin die Feststellung eines Anspruchs auf die [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile nach § 11 [X.] über den 31. Oktober 2008 hinaus begehrt.

a) Diesem sog. Elementenfeststellungsantrag (vgl. zum Begriff, [X.] 21. April 2010 - 4 [X.] - Rn. 19 mwN, [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9) fehlt allerdings das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, soweit der Antrag den Zeitraum vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 erfasst, für den die Klägerin die [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile mit ihrem Leistungsantrag zu 2. beziffert geltend macht. Sie hat nicht vorgetragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse für diesen Zeitraum an der begehrten Feststellung besteht (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 14 mwN).

b) Die Klage ist insoweit jedoch als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den [X.], nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen können. Mit der Entscheidung über die Leistungsklage ist der festzustellende Anspruch nur für den der Leistungsklage zugrundeliegenden Zeitraum, nicht aber für die Folgemonate erschöpfend geklärt.

2. Der Feststellungsantrag zu 3. richtet sich nach seinem Wortlaut auf die Feststellung, dass die Klägerin in eine bestimmte Stufe der [X.] 11 [X.] „einzustufen ist“. Damit begehrt die Klägerin nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einzelner Voraussetzungen eines solchen, die noch keine konkreten Verpflichtungen der [X.] auslösen. Ein derartiger Antrag wäre unzulässig ([X.] 16. April 1997 - 4 [X.] - [X.] MTAng-LV § 22 Nr. 1; 2. Juli 2008 - 4 [X.] - Rn. 13). Bei gebotener Auslegung ist der Feststellungsantrag zu 3. dahin zu verstehen, dass die Klägerin im Wege der [X.] die Feststellung einer konkreten Vergütungsverpflichtung der [X.] verlangt (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 12). Gegen die Zulässigkeit der im öffentlichen Dienst allgemein üblichen [X.] bestehen nach ständiger Rechtsprechung des [X.] keine Bedenken (zB [X.] 26. Juni 2008 - 6 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.] BMT-G II § 6 Nr. 2).

3. Der Feststellungsantrag zu 4. ist als negative Feststellungsklage zulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auch auf das Nichtbestehen bestimmter Ansprüche erhoben werden ([X.] 21. April 2010 - 4 [X.] - Rn. 19, [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9). Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, das Nichtbestehen dieses Anspruchs durch richterliche Entscheidung alsbald feststellen zu lassen, weil die Beklagte sich eines solchen Anspruchs berühmt (vgl. [X.] 26. Oktober 2010 - 3 [X.] - Rn. 14, [X.], 654).

II. Die Eingruppierung der Klägerin seit dem 1. November 2008 und die Höhe noch offener Vergütungsansprüche kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht abschließend beurteilen. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. § 17 [X.] räumt unter den dort geregelten Voraussetzungen den betroffenen Arbeitnehmern einen Anspruch darauf ein, wieder bei der [X.] beschäftigt zu werden. Dieses sog. Rückkehrrecht verwirklicht sich - insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit - durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zwischen der [X.] und dem Rückkehrer. Zum Inhalt des neuen Arbeitsvertrags verpflichtet § 17 Satz 1 [X.] die Beklagte als Arbeitgeberin, die vom Rückkehrer beim [X.] erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit zu wahren.

a) Die gesetzliche Verpflichtung zur Wahrung einer bestimmten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit ist als Arbeitnehmerschutzbestimmung einseitig zwingend (vgl. [X.] 13. Oktober 1982 - 5 [X.] - zu II 4 a der Gründe, [X.]E 40, 221; 10. Februar 1988 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 57, 317; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 1 [X.] Rn. 13; [X.]/ [X.]. 14. Aufl. § 200 Rn. 17). Soweit die Vergütungsregelungen in den von der [X.] den Rückkehrern gestellten Arbeitsverträgen § 17 Satz 1 [X.] nicht genügen, sind sie unwirksam. Dagegen haben Abweichungen vom gesetzlichen Standard zugunsten der Arbeitnehmer Bestand.

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wahrung der erreichten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit, also des [X.] des neuen Arbeitsvertrags, ist der Vortag des Tages, an dem gemäß § 17 Satz 2 [X.] der Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags entstand. Das ist der 31. Dezember 2006.

c) Wahren bedeutet ua. etwas, besonders einen bestimmten Zustand aufrechterhalten, nicht verändern, bewahren. Mit der Verpflichtung der [X.], rückkehrenden Angestellten die beim [X.] erreichte Vergütungsgruppe zu wahren, ordnet das Gesetz an, die Rückkehrer bei der [X.] in eine Vergütungsgruppe einzugruppieren, die derjenigen entspricht, in die sie zum maßgeblichen Zeitpunkt beim [X.] eingruppiert waren. Dieser Regelungsplan konnte unmittelbar verwirklicht werden, solange bei der [X.] mit dem [X.] und bei dem [X.] mit dem [X.] Angestellte [X.] kompatible tarifliche Entgeltsysteme galten. Weil eine problemlose Wahrung von Vergütungsgruppen aber nur in kompatiblen Tarifsystemen erfolgen kann, zwingt die gesetzliche Anordnung bei verschieden gestalteten Entgeltstrukturen oder im Falle einer Tarifsukzession mit einer neuen Entgeltstruktur zur sachgerechten Anwendung von Überleitungsvorschriften.

d) Durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder war zum 31. Dezember 2006 eine solche unmittelbare Zuordnung der beim [X.] erreichten Vergütungsgruppe nicht mehr möglich. Da § 17 Satz 1 [X.] nicht vorschreibt, welche Übergangs- und Überleitungsvorschriften zur Anwendung kommen sollen, wenn die [X.] in ein System mit einer neuen Entgeltstruktur überführt werden müssen, ist der gesetzliche Regelungsplan von den Gerichten für Arbeitssachen zu vervollständigen (zu dieser Aufgabe und Befugnis des Richters, vgl. [X.] 26. September 2011 - 2 [X.]/06 - und - 2 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe; 12. November 1997 - 1 BvR 479/92 - und - 1 BvR 307/94 - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 96, 375, jeweils mwN).

Bei der Vervollständigung des gesetzlichen Regelungsplans verbietet sich die von der [X.] praktizierte Aufspaltung der von den Rückkehrern zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichten Vergütungshöhe in einen - vermeint-lich - tariflichen und einen übertariflichen Teil und die Anrechnung von letzterem insbesondere auf Tariferhöhungen und Höhergruppierungen. Denn der Gesetzgeber hat bei der zeitlich letzten Regelung des [X.] in § 17 [X.] trotz der kurz zuvor am 1. November 2006 erfolgten Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder bei den Modalitäten des [X.] an der Formulierung in den Vorgängerregelungen (§ 17 Abs. 2 [X.], § 15 Abs. 2 [X.]) festgehalten und damit seinen Willen bekundet, den Rückkehrern nicht nur zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte Vergütungshöhe zu garantieren, sondern - wie bisher - ihre beim [X.] erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe zu „wahren“.

Zur Verwirklichung des gesetzlichen Regelungsplans ist deshalb die vom rückkehrenden Angestellten am maßgeblichen Stichtag 31. Dezember 2006 beim [X.] erreichte Vergütungsgruppe des [X.] Angestellte [X.] der ihrer Benennung nach entsprechenden Vergütungsgruppe des [X.] gedanklich zuzuordnen und letztere sodann nach dem bei der [X.] geltenden Überleitungsrecht des [X.] zu ersetzen. Die Überleitung hat sich in den von §§ 4 bis 6 [X.] vorgesehenen Schritten zu vollziehen. Erst mit deren Vollendung ist die bisherige Eingruppierung ersetzt (vgl. dazu [X.] 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 56 ff., [X.]E 130, 286; zur [X.] als Bestandteil der Eingruppierung siehe auch, [X.] 6. April 2011 - 7 [X.] - Rn. 25, [X.] 2011, 2207; 26. Juni 2008 - 6 [X.] - Rn. 9, 14, [X.] BMT-G II § 6 Nr. 2) und damit die vom Rückkehrer beim [X.] erreichte Vergütungsgruppe „gewahrt“. Damit wird zugleich eine Friktion der Modalitäten des [X.] mit Unionsrecht vermieden (vgl. [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 und [X.]/10 - [[X.] und Mai], [X.], 1100).

Das danach ermittelte Tabellenentgelt ist als bisheriges Tabellenentgelt iSv. § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] maßgeblich für die [X.] nach der zum 1. November 2008 erfolgten Höhergruppierung in die [X.] 11 [X.].

2. Ob die Klägerin über den 31. Oktober 2008 hinaus Anspruch auf die ungeschmälerte [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile hat, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des [X.]s nicht abschließend entscheiden.

a) Grundlage für den Anspruch ist § 5 des Arbeitsvertrags, der vorsieht, dass die Klägerin die [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile als übertarifliche [X.] erhält, solange die Voraussetzungen des § 11 [X.] vorliegen. Dass diese entfallen wären, hat die Beklagte nicht behauptet.

b) Die in § 5 des Arbeitsvertrags weiter vereinbarte Abbaubarkeit der [X.] kinderbezogenes Entgelt verstößt gegen § 17 Satz 1 [X.] und ist deshalb unwirksam, es sei denn, die auf den Zeitpunkt der Rückkehr am 1. Mai 2008 abstellende Vergütungsvereinbarung wäre für die Klägerin günstiger.

aa) Zur Wahrung der beim [X.] erreichten Vergütungsgruppe iSv. § 17 Satz 1 [X.] gehören alle durch die Eingruppierung vermittelten Bestandteile der laufenden Vergütung. Dazu zählt auch der kinderbezogene Anteil des früheren [X.], der nicht in das bei der Überleitung in das Entgeltsystem des [X.] zu bildende Vergleichsentgelt einbezogen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]), sondern durch die Zulage nach § 11 [X.] „gesichert“ wurde. Diese Zulage ist nicht abbaubar im Sinne einer Anrechnung auf Höhergruppierungen und sonstige Entgelterhöhungen. Lediglich bei allgemeinen Entgeltanpassungen verringert sie sich um den von den Tarifvertragsparteien für die jeweilige [X.] festgelegten Vomhundertsatz, § 11 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Dass im streitgegenständlichen Zeitraum entsprechende Anpassungen durch die Tarifvertragsparteien erfolgt wären, hat die Beklagte bislang nicht behauptet.

bb) Wäre allerdings die auf den Zeitpunkt der Rückkehr bezogene arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung günstiger als die der Klägerin von § 17 Satz 1 [X.] zum Stichtag 31. Dezember 2006 garantierte, dürfte die Beklagte den überschießenden Teil gemäß der in § 5 des Arbeitsvertrags vereinbarten Abbaubarkeit von [X.]n auf Höhergruppierung und Tariferhöhung anrechnen.

III. Ausgehend von diesen Grundsätzen wird das [X.] im neuen Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zunächst die von der Klägerin beim [X.] am 31. Dezember 2006 erreichte Vergütungsgruppe des [X.] Angestellte [X.] festzustellen und der ihr entsprechenden Vergütungsgruppe des [X.] zuzuordnen haben. Diese muss sodann nach den in §§ 4 bis 6 [X.] vorgesehenen Schritten in das Entgeltsystem des [X.] übergeleitet werden, bis hin zu der zum 1. November 2008 erfolgenden, die Überleitung abschließenden [X.] nach § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.]. Das sich so ergebende Tabellenentgelt ist als bisheriges Tabellenentgelt iSv. § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] maßgeblich für die [X.] nach der zum 1. November 2008 erfolgten Höhergruppierung in die [X.] 11 [X.].