Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.10.2011, Az. 5 AZR 419/10

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des [X.] nach Ausübung eines Rückkehrrechts.

Der 1962 geborene Kläger war schon vor 1995 seit einem vom [X.] nicht näher festgestellten Zeitpunkt bei der [X.] in einem städtischen Krankenhaus beschäftigt.

Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt [X.] vom 17. Dezember 2004 ([X.]BetriebG, HmbGVBl. [X.] 487) wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt „[X.] - Anstalt öffentlichen Rechts“ (Betriebsanstalt [X.]) errichtet. Zugleich wurde das [X.] in „Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser [X.] Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts“ und der bisherige [X.] in [X.]-Immobilien umbenannt. Bei dem nur noch als Besitzanstalt fungierenden [X.]-Immobilien verblieben vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die Betriebsanstalt [X.] übertragen, deren Träger der [X.]-Immobilien war. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.]BetriebG gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim („alten“) [X.] beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt [X.] (dem „neuen“ [X.]) über. Dabei war ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer entsprechend § 613a Abs. 6 BGB vorgesehen.

Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt [X.] in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl. [X.] 4) wurde die Betriebsanstalt [X.] in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Mehrheitsgesellschafterin zunächst noch die Besitzanstalt [X.]-Immobilien war. Die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen blieben durch den Formwechsel unberührt. Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 [X.] entsprach nunmehr § 15 Abs. 2 [X.]-Immobiliengesetz. Ergänzend bestimmte § 15 Abs. 3 [X.]-Immobiliengesetz, dass das Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der [X.]-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert.

Die Mehrheit der Anteile an der [X.] GmbH (74,9 %) gingen am 1. Januar 2007 von der [X.] auf einen privaten Krankenhausträger über unter nachfolgender Umfirmierung in [X.] Zuvor war das [X.]-Immobiliengesetz in „[X.] [X.]ischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - ([X.])“ und der [X.]-Immobilien in [X.]er Versorgungsfonds ([X.]) umbenannt worden.

Auf das Arbeitsverhältnis des [X.] beim [X.] fand bis zum 31. Dezember 2006 der zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung [X.] e.V. ([X.]) und [X.] abgeschlossene Manteltarifvertrag für Angestellte (MTV Angestellte [X.]), der inhaltlich im Wesentlichen dem [X.] entsprach, Anwendung. Zum 1. Januar 2007 erfolgte die Überleitung in den - dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) nachgebildeten - Tarifvertrag für den Krankenhausarbeitgeberverband [X.] e.V. ([X.]) nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten von Mitgliedern des Krankenhausarbeitgeberverbandes [X.] ([X.]) vom 14. Juni 2007 (TVÜ-[X.]). Dieser entspricht im Wesentlichen dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]änder).

Bei der [X.] war der Kläger zuletzt in [X.] [X.] eingruppiert und einer individuellen Zwischenstufe („4+“) zugeordnet. Ferner erhielt er monatlich 181,14 Euro brutto, in den Abrechnungen als „Besitzstand Kind OZ“ bezeichnet.

Die Beklagte vergütete den Kläger ab Beginn des Arbeitsverhältnisses nach [X.] 10 Stufe 4 [X.] und zahlte außerdem eine „[X.] kinderbezogenes Entgelt“ iHv. 181,14 Euro brutto sowie eine „[X.] Zwischenstufe“, die zunächst monatlich 7,79 Euro brutto, ab November 2008 57,79 Euro brutto betrug.

Mit Änderungsvertrag vom 16. Dezember 2008 vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum 1. Dezember 2008 eine Eingruppierung in die [X.] 11 [X.]. Die Beklagte ordnete den Kläger innerhalb dieser [X.] der Stufe 4 zu. Die sich aus der Höhergruppierung ergebende Steigerung des [X.] (205,00 Euro brutto monatlich) rechnete sie auf die [X.] an. Die Anrechnung einer Tariferhöhung im Jahr 2009 führte zum völligen Wegfall der [X.].

Mit seiner am 20. April 2009 eingereichten Klage hat der Kläger die (Weiter-)Zahlung der [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile für die Monate Dezember 2008 bis April 2009 sowie für den Zeitraum November 2008 bis April 2009 die Differenz zwischen der Vergütung nach [X.] 10 Stufe 5 [X.] bzw. nach [X.] 11 Stufe 5 zu der von der [X.] geleisteten Vergütung geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte ihm zum 1. November 2008 innerhalb der [X.] 10 den Stufenaufstieg in Stufe 5 gewähren und ab Dezember 2008 nach [X.] 11 Stufe 5 vergüten müssen. Er werde durch die Verrechnung der Tariferhöhung mit den [X.] und der Verweigerung einer Höherstufung gemäß § 6 [X.]änder gegenüber den durchgehend bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmern benachteiligt. Die Anrechnung der kinderbezogenen [X.] sei auch deshalb unzulässig, weil das nach § 11 [X.]änder nur bei Vorliegen der dafür vorgesehenen Voraussetzungen statthaft sei. Die arbeitsvertraglich festgelegte Abbaubarkeit der [X.] verstoße zudem gegen § 17 Satz 1 [X.].

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe die vom Kläger erworbenen Besitzstände gewahrt. § 17 Satz 1 [X.] verlange nur die Sicherung des erreichten Grundentgelts.

Die Revision des [X.] ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Die vom Kläger beanspruchte Vergütung folgt zwar nicht aus dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifrecht. Denn der [X.] als den [X.] ergänzender Tarifvertrag verlangt für seinen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 ein zum Arbeitgeber über den 31. Oktober 2006 hinaus fortbestehendes Arbeitsverhältnis. Das ist vorliegend nicht der Fall. Ein Arbeitsverhältnis zur [X.] wurde erst zum 1. Juni 2008 neu begründet. Der Kläger kann aber unbeschadet der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Vergütung verlangen, die ihm die Beklagte nach § 17 Satz 1 [X.] gewährleisten muss. In welcher Höhe die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum den Vergütungsanspruch des [X.] noch nicht erfüllt hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht abschließend entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. § 17 [X.] räumt unter den dort geregelten Voraussetzungen den betroffenen Arbeitnehmern einen Anspruch darauf ein, wieder bei der [X.] beschäftigt zu werden. Dieses sog. Rückkehrrecht verwirklicht sich - insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit - durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zwischen der [X.] und dem Rückkehrer. Zum Inhalt des neuen Arbeitsvertrags verpflichtet § 17 Satz 1 [X.] die Beklagte als Arbeitgeberin, die vom Rückkehrer beim [X.] erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit zu wahren.

1. Die gesetzliche Verpflichtung zur Wahrung einer bestimmten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit ist als Arbeitnehmerschutzbestimmung einseitig zwingend (vgl. [X.] 13. Oktober 1982 - 5 [X.] - zu II 4 a der Gründe, [X.]E 40, 221; 10. Februar 1988 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 57, 317; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 1 [X.] Rn. 13; [X.]/ [X.] ArbR-Hdb 14. Aufl. § 200 Rn. 17). Soweit die Vergütungsregelungen in den von der [X.] den Rückkehrern gestellten Arbeitsverträgen § 17 Satz 1 [X.] nicht genügen, sind sie unwirksam. Dagegen haben Abweichungen vom gesetzlichen Standard zugunsten der Arbeitnehmer Bestand.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wahrung der erreichten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit, also des [X.] des neuen Arbeitsvertrags, ist der Vortag des Tages, an dem gemäß § 17 Satz 2 [X.] der Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags entstand. Das ist der 31. Dezember 2006.

3. Wahren bedeutet ua. etwas, besonders einen bestimmten Zustand aufrechterhalten, nicht verändern, bewahren. Mit der Verpflichtung der [X.], rückkehrenden Angestellten die beim [X.] erreichte Vergütungsgruppe zu wahren, ordnet das Gesetz an, die Rückkehrer bei der [X.] in eine Vergütungsgruppe einzugruppieren, die derjenigen entspricht, in die sie zum maßgeblichen Zeitpunkt beim [X.] eingruppiert waren. Dieser Regelungsplan konnte unmittelbar verwirklicht werden, solange bei der [X.] mit dem [X.] und bei dem [X.] mit dem [X.] Angestellte [X.] kompatible tarifliche Entgeltsysteme galten. Weil eine problemlose Wahrung von Vergütungsgruppen aber nur in kompatiblen Tarifsystemen erfolgen kann, zwingt die gesetzliche Anordnung bei verschieden gestalteten Entgeltstrukturen oder im Falle einer Tarifsukzession mit einer neuen Entgeltstruktur zur sachgerechten Anwendung von Überleitungsvorschriften.

4. Durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder war zum 31. Dezember 2006 eine solche unmittelbare Zuordnung der beim [X.] erreichten Vergütungsgruppe nicht mehr möglich. Da § 17 Satz 1 [X.] nicht vorschreibt, welche Übergangs- und Überleitungsvorschriften zur Anwendung kommen sollen, wenn die [X.] in ein System mit einer neuen Entgeltstruktur überführt werden müssen, ist der gesetzliche Regelungsplan von den Gerichten für Arbeitssachen zu vervollständigen (zu dieser Aufgabe und Befugnis des Richters vgl. [X.] 26. September 2011 - 2 [X.] und 2 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe; 12. November 1997 - 1 [X.] und 1 BvR 307/94 - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 96, 375, jeweils mwN).

Bei der Vervollständigung des gesetzlichen Regelungsplans verbietet sich die von der [X.] praktizierte Aufspaltung der von den Rückkehrern zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichten Vergütungshöhe in einen - vermeint-lich - tariflichen und einen übertariflichen Teil und die Anrechnung von Letzterem insbesondere auf Tariferhöhungen und Höhergruppierungen. Denn der Gesetzgeber hat bei der zeitlich letzten Regelung des [X.] in § 17 [X.] trotz der kurz zuvor am 1. November 2006 erfolgten Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder bei den Modalitäten des [X.] an der Formulierung in den Vorgängerregelungen (§ 17 Abs. 2 [X.], § 15 Abs. 2 [X.]) festgehalten und damit seinen Willen bekundet, den Rückkehrern nicht nur zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte Vergütungshöhe zu garantieren, sondern - wie bisher - ihre beim [X.] erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe zu „wahren“.

Zur Verwirklichung des gesetzlichen Regelungsplans ist deshalb die vom rückkehrenden Angestellten am maßgeblichen Stichtag 31. Dezember 2006 beim [X.] erreichte Vergütungsgruppe des [X.] Angestellte [X.] der ihrer Benennung nach entsprechenden Vergütungsgruppe des [X.] gedanklich zuzuordnen und Letztere sodann nach dem bei der [X.] geltenden Überleitungsrecht des [X.] zu ersetzen. Die Überleitung hat sich in den von §§ 4 bis 6 [X.] vorgesehenen Schritten zu vollziehen. Erst mit deren Vollendung ist die bisherige Eingruppierung ersetzt (vgl. dazu [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 56 ff., [X.]E 130, 286; zur [X.] als Bestandteil der Eingruppierung siehe auch [X.] 6. April 2011 - 7 ABR 136/09 - Rn. 25, [X.] 2011, 2207; 26. Juni 2008 - 6 [X.] - Rn. 9, 14, [X.] § 6 Nr. 2) und damit die vom Rückkehrer beim [X.] erreichte Vergütungsgruppe „gewahrt“. Damit wird zugleich eine Friktion der Modalitäten des [X.] mit Unionsrecht vermieden (vgl. [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 und [X.]/10 - [[X.] und Mai], [X.], 1100).

II. Ob der Kläger im streitbefangenen Zeitraum Anspruch auf die ungeschmälerte [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile hat, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des [X.]s nicht abschließend entscheiden.

1. Grundlage für den Anspruch ist § 5 des Arbeitsvertrags, der vorsieht, dass der Kläger die [X.] kinderbezogene Entgeltbestandteile als übertarifliche [X.] erhält, solange die Voraussetzungen des § 11 [X.] vorliegen. Dass diese entfallen wären, hat die Beklagte nicht behauptet.

2. Die in § 5 des Arbeitsvertrags weiter vereinbarte Abbaubarkeit der [X.] kinderbezogenes Entgelt verstößt gegen § 17 Satz 1 [X.] und ist deshalb unwirksam, es sei denn, die auf den Zeitpunkt der Rückkehr am 1. Juni 2008 abstellende Vergütungsvereinbarung wäre für den Kläger günstiger.

a) Zur Wahrung der beim [X.] erreichten Vergütungsgruppe iSv. § 17 Satz 1 [X.] gehören alle durch die Eingruppierung vermittelten Bestandteile der laufenden Vergütung. Dazu zählt auch der kinderbezogene Anteil des früheren [X.], der nicht in das bei der Überleitung in das Entgeltsystem des [X.] zu bildende Vergleichsentgelt einbezogen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]), sondern durch die Zulage nach § 11 [X.] „gesichert“ wurde. Diese Zulage ist nicht abbaubar im Sinne einer Anrechnung auf Höhergruppierungen und sonstige Entgelterhöhungen. Lediglich bei allgemeinen Entgeltanpassungen verringert sie sich um den von den Tarifvertragsparteien für die jeweilige [X.] festgelegten Vomhundertsatz, § 11 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Dass im streitgegenständlichen Zeitraum entsprechende Anpassungen durch die Tarifvertragsparteien erfolgt wären, hat die Beklagte bislang nicht behauptet.

b) Wäre allerdings die auf den Zeitpunkt der Rückkehr bezogene arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung günstiger als die dem Kläger von § 17 Satz 1 [X.] zum Stichtag 31. Dezember 2006 garantierte, dürfte die Beklagte den überschießenden Teil gemäß der in § 5 des Arbeitsvertrags vereinbarten Abbaubarkeit von [X.]n auf Höhergruppierung und Tariferhöhung anrechnen.

III. Ausgehend von diesen Grundsätzen wird das [X.] im neuen Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zunächst die vom Kläger beim [X.] am 31. Dezember 2006 erreichte Vergütungsgruppe des [X.] Angestellte [X.] festzustellen und der ihr entsprechenden Vergütungsgruppe des [X.] zuzuordnen haben. Diese muss sodann nach den in §§ 4 bis 6 [X.] vorgesehenen Schritten in das Entgeltsystem des [X.] übergeleitet werden, bis hin zu der zum 1. November 2008 erfolgenden, die Überleitung abschließenden [X.] nach § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.]. Das sich danach ergebende Tabellenentgelt ist zudem als bisheriges Tabellenentgelt iSv. § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] maßgeblich für die [X.] nach der zum 1. Dezember 2008 erfolgten Höhergruppierung in die [X.] 11 [X.].