Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.10.2011, Az. 5 AZR 138/10

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Höhe eines tariflichen [X.]es.

Die 1954 geborene Klägerin war seit dem 1. Oktober 1990 bei der [X.] im [X.] (teilzeit-)beschäftigt. [X.] war die Geltung des [X.] ([X.]) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für die Beklagte geltenden Fassung vereinbart.

Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt [X.] vom 17. Dezember 2004 ([X.]BetriebG, HmbGVBl. [X.] 487) wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt „[X.] - Anstalt öffentlichen Rechts“ (Betriebsanstalt [X.]) errichtet. Zugleich wurde das [X.] in „Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser [X.] Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts“ und der bisherige [X.] in [X.]-Immobilien umbenannt. Bei dem nur noch als Besitzanstalt fungierenden [X.]-Immobilien verblieben vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die Betriebsanstalt [X.] übertragen, deren Träger der [X.]-Immobilien war. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.]BetriebG gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim („alten“) [X.] beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt [X.] (dem „neuen“ [X.]) über. Dabei war ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer entsprechend § 613a Abs. 6 BGB vorgesehen.

Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt [X.] in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl. [X.] 4) wurde die Betriebsanstalt [X.] in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Mehrheitsgesellschafterin zunächst noch die Besitzanstalt [X.]-Immobilien war. Die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen blieben durch den Formwechsel unberührt. Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 [X.] entsprach nunmehr § 15 Abs. 2 [X.]-Immobiliengesetz. Ergänzend bestimmte § 15 Abs. 3 [X.]-Immobiliengesetz, dass das Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der [X.]-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert.

Die Mehrheit der Anteile an der [X.] GmbH (74,9 %) gingen am 1. Januar 2007 von der [X.] auf einen privaten Krankenhausträger über unter nachfolgender Umfirmierung in [X.] Zuvor war das [X.]-Immobiliengesetz in „[X.] [X.]ischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - ([X.])“ und der [X.]-Immobilien in [X.]er Versorgungsfonds ([X.]) umbenannt worden.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin beim [X.] fand bis zum 31. Dezember 2006 der zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung [X.] e.V. ([X.]) und [X.] abgeschlossene Manteltarifvertrag für Angestellte ([X.] Angestellte [X.]), der inhaltlich im Wesentlichen dem [X.] entsprach, Anwendung. Zum 1. Januar 2007 erfolgte die Überleitung in den - dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) nachgebildeten - Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband [X.] e.V. ([X.]) nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten von Mitgliedern des Krankenhausarbeitgeberverbandes [X.] ([X.]) vom 14. Juni 2007 (TVÜ-[X.]). Dieser entspricht im Wesentlichen dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder).

Die Klägerin war vom 29. März bis zum 14. September 2008 durchgehend arbeitsunfähig krank und erhielt vom 10. Mai bis zum 14. September 2008 Krankengeld von der [X.] (DAK).

Mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 machte die Klägerin gegenüber der [X.] erfolglos einen [X.] nach § 22 [X.] geltend.

Mit ihrer am 3. Dezember 2008 zur Niederschrift der Geschäftsstelle erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, ihr stehe für die [X.] vom 1. Juni bis zum 14. September 2008 nach § 22 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] ein Zuschuss zum Krankengeld zu, der sich aus der Differenz zwischen dem von ihr im streitbefangenen [X.]raum bezogenen [X.] und ihrem monatlichen [X.] berechne. Die in § 3 des Arbeitsvertrags vereinbarte Anerkennung erbrachter Beschäftigungszeiten gelte auch für den Anspruch auf [X.]. Zudem ergebe sich der Anspruch aus der Ausgestaltung des [X.] in § 17 Satz 1 [X.]. Ohne die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst hätte auf die rückkehrende Klägerin § 71 [X.] wieder Anwendung gefunden.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und sich zuletzt nur noch gegen die Höhe des [X.]es gewandt. Nach § 22 Abs. 2 [X.] könne die Klägerin nur die Differenz zwischen dem [X.] und dem [X.] beanspruchen. § 13 TVÜ-Länder finde keine Anwendung. § 17 Satz 1 [X.] verlange nur die Sicherung des erreichten Grundentgelts.

Die Revision der [X.] ist begründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.] gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen, soweit es die Berechnung des Zuschusses zum Krankengeld betrifft.

I. Nach § 22 Abs. 2 und Abs. 3 TV-L, der jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, kann die Klägerin für den streitbefangenen Zeitraum dem Grunde nach einen Zuschuss zum Krankengeld beanspruchen. Das stellt die Beklagte in der Revision nicht mehr in Abrede.

II. Für die von der Klägerin begehrte Höhe des [X.] fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.

1. Der Zuschuss zum Krankengeld ist nach § 22 Abs. 2 TV-L in Höhe des [X.] zwischen den tatsächlichen Barleistungen des [X.] und dem [X.] geschuldet. Mit der Formulierung „tatsächliche Barleistungen“ ist das nach § 47 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB V zu leistende Krankengeld gemeint. Bei diesem handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats um das volle, nicht um die Arbeitnehmeranteile zur Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung geminderte Krankengeld, also das Bruttokrankengeld ([X.] 31. August 2005 - 5 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.] § 4 Bauindustrie Nr. 122). Dass die Tarifvertragsparteien als Rechnungsgröße nicht (nur) auf den dem Arbeitnehmer zufließenden Auszahlungsbetrag abstellen, bestätigt § 13 Abs. 1 [X.], der bestimmten Beschäftigten in ausdrücklicher Abweichung von § 22 Abs. 2 TV-L einen Krankengeldzuschuss in Höhe des [X.] zwischen dem festgesetzten [X.] und dem [X.] gewährt, wobei [X.] als das um die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung reduzierte Krankengeld definiert wird.

2. Auf § 13 Abs. 1 [X.] kann die Klägerin ihren Anspruch nicht stützen. Der [X.] verlangt für seinen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 ein zum Arbeitgeber über den 31. Oktober 2006 hinaus fortbestehendes Arbeitsverhältnis. Für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Oktober 2006 begann, findet er nur Anwendung, soweit einzelne Vorschriften des [X.] dies ausdrücklich bestimmen, § 1 Abs. 2 [X.]. § 13 Abs. 1 [X.] setzt aber wiederum ein über den 31. Oktober 2006 hinaus ununterbrochen fortbestehendes Arbeitsverhältnis voraus. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Klägerin stand am 31. Oktober 2006 nicht (mehr) in einem Arbeitsverhältnis zur [X.], sondern in einem solchen zur [X.] Ein Arbeitsverhältnis zur [X.] wurde - was die Klägerin nicht in Abrede stellt - erst zum 1. Juni 2008 wieder - und neu - begründet.

3. Auch § 17 Satz 1 HVFG kommt als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin nicht in Betracht.

a) Die Norm räumt unter den dort geregelten Voraussetzungen den betroffenen Arbeitnehmern einen Anspruch darauf ein, wieder bei der [X.] beschäftigt zu werden. Dieses sog. Rückkehrrecht verwirklicht sich durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zwischen der [X.] und dem Rückkehrer. Zum Inhalt des neuen Arbeitsvertrags verpflichtet § 17 Satz 1 HVFG die Beklagte als Arbeitgeberin, die vom Rückkehrer beim [X.] erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit zu wahren. Dieser Schutz umfasst bei einem Angestellten - neben der Anrechnung der Beschäftigungszeit - die am maßgeblichen Stichtag erreichte Vergütungsgruppe und die durch die Eingruppierung vermittelten Bestandteile der laufenden Vergütung ([X.] 19. Oktober 2011 - 5 [X.] -). Dazu gehört eine bestimmte Höhe des nach Ablauf der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 22 Abs. 1 TV-L) vom Arbeitgeber zu leistenden Zuschusses zum Krankengeld nicht.

Eine über die Wahrung der erreichten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit hinausgehende umfassende Besitzstandswahrung sieht § 17 Satz 1 HVFG ebenso wenig wie die [X.] in § 15 Abs. 2 [X.] und § 17 Abs. 2 [X.] vor. Lediglich für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft verpflichtete § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] die Beklagte, dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten vom neuen Träger „unter Wahrung ihres Besitzstandes“ übernommen werden.

b) Art. 12 Abs. 1 GG zwingt nicht zu einem Verständnis des § 17 Satz 1 HVFG im Sinne einer umfassenden Besitzstandswahrung.

Das [X.] hat erkannt, der Gesetzgeber müsse bei einer Privatisierung das Grundrecht der Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes bei einem ohne ihren Willen erfolgenden Arbeitgeberwechsel schützen. Dazu stünden ihm verschiedene Regelungsalternativen, wie etwa die Einräumung eines Widerspruchs- oder eines Rückkehrrechts zur Verfügung ([X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 94 ff., 115, EzA GG Art. 12 Nr. 48). Daraus folgt aber keine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtswirkungen eines Rückkehrrechts in allen Belangen denen eines Widerspruchsrechts entsprechend § 613a Abs. 6 BGB anzugleichen. Die Auffassung der Klägerin, rückkehrende Arbeitnehmer seien so zu stellen, als hätte ihr Arbeitsverhältnis durchgehend bei der [X.] bestanden, würde das Rückkehrrecht des § 17 Satz 1 HVFG in ein ex nunc wirkendes Widerspruchsrecht umgestalten. Das überstiege die Grenzen zulässiger Norminterpretation (vgl. [X.] 14. Juni 2007 - 2 BvR 1447/05, 2 BvR 136/05 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 118, 212; 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - zu [X.] (2) der Gründe, [X.]E 126, 286).