Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2004, Az. V ZR 288/03

[X.] ZR 288/03vom12. Februar 2004in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 85 Abs. 1Ein Aktivprozeß im Sinne von § 85 Abs. 1 [X.] liegt nicht vor, wenn über einen von [X.] erhobenen Anspruch zu dessen Gunsten erkannt, die ausgeurteilteLeistung im Wege der Zwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwendung erbracht worden istund der [X.] im Rechtsmittelverfahren wegen seiner Leistung gemäß § 717 Abs. 2ZPO Ersatz verlangt.[X.], [X.]. v. 12. Februar 2004 - [X.]/03 - [X.] hat am 12. Februar 2004 durch [X.] des [X.] Dr. [X.], die [X.]. Dr. Krüger, Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.]:Der Rechtsstreit ist unterbrochen.Gründe:[X.] Notarvertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte der [X.]. Der Kaufpreis wurde abhängig von der baulichen [X.] auf mindestens 2.200.000 DM vereinbart. Darüberhinaus verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten Kosten der Bauplanung inHöhe von 600.000 DM zu erstatten. Die Zahlung hatte auf ein bei der [X.]eingerichtetes Konto zu erfolgen. Aus dem [X.] sollten zunächst die Belastungen der Grundstücke abgelöst werden.Mit der Klage hat die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zur [X.] des Kaufvertrags wegen Mängeln der Grundstücke verlangt. Die [X.] hat widerklagend beantragt, die Klägerin zur Zahlung des Kaufpreises,der Planungskosten und der vereinbarten Zinsen zu verurteilen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Beklagte- 3 -leistete die zur Vollstreckung notwendige Sicherheit. Im Wege der [X.] und zur Abwendung der weiteren Vollstreckung zahlte die Klägerin [X.] vereinbarte Konto insgesamt 3.811.271,74 DM. Die [X.] Belastungen der Grundstücke nicht ab, sondern hinterlegte den [X.] einschließlich aufgelaufener Zinsen zugunsten der [X.]en bei [X.].Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klagestattgegeben, die Widerklage abgewiesen und die Beklagte verurteilt, der Klä-gerin den Betrag von 3.811.271,74 DM Zug um Zug gegen Freigabe des hin-terlegten Betrages zu erstatten. Gegen das Urteil des [X.]s [X.] Beklagte am 22. Januar 2001 Revision eingelegt. Am 7. Februar 2001 wur-de das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die Klägerin hat [X.] auf Erstattung des Betrages von 3.811.271,74 DM zuzüglich573.999,25 DM Zinsen und Kosten im Insolvenzverfahren zur Tabelle ange-meldet. Der Verwalter hat die mit der Widerklage von der Beklagten [X.]e Forderung freigegeben. Mit der Klägerin am 24. Oktober 2003 zuge-stelltem Schriftsatz hat die Beklagte die Aufnahme des Verfahrens erklärt unddie Revision begründet.[X.] Entscheidung über die Annahme der Revision kommt derzeit [X.] Betracht. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das [X.] Beklagten ist der Rechtsstreit gem. § 240 ZPO unterbrochen worden. [X.] dauert an.- 4 -Soweit die Klägerin die Zustimmung zur Wandelung des Kaufvertragsverlangt (§§ 462, 465 BGB a.F), ist die Klage zwar nicht auf eine aus der [X.] zu erfüllende Forderung gerichtet. Die Zustimmung führt [X.] endgültigen Erlöschen des [X.] und kann daher seit derEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nur vondem Verwalter in diesem Verfahren erklärt werden. Der Rechtsstreit ist daherunterbrochen, obwohl die Klageforderung nicht aus der Masse erfüllt [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 21. November 1953, [X.], [X.] § 146 KO Nr. 4;BAG NJW 1984, 998; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 240 Rdn.19;Stein/[X.], ZPO, 21. Aufl., § 240 Rdn. 9). Die Unterbrechung erfaßt [X.] insgesamt (vgl. [X.], Urt. v. 21. Oktober 1965, [X.], [X.], 51; [X.], 361, 362 f; 151, 279, 282 f).Die Unterbrechung ist durch die Erklärung der Beklagten, den [X.] aufzunehmen, nicht beendet. Bei dem zur Entscheidung des Senats ste-henden Verfahren handelt es sich nicht um einen Aktivprozeß im Sinne von§ 85 Abs. 1 ZPO. Die Erklärung des Verwalters, die mit der Widerklage [X.]e Forderung frei zu geben, eröffnet der Beklagten daher nicht dieMöglichkeit zur Aufnahme des Rechtsstreit gemäß § 85 Abs. 2 [X.]. [X.] Insolvenzrechts handelt es sich bei dem Rechtsstreit um einen Passivpro-zeß. Die Frage, ob es sich bei einem durch die Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen einer [X.] unterbrochenen Rechtsstreit um einenAktiv- oder Passivprozeß handelt, ist nicht danach zu beantworten, ob der [X.] Kläger, Beklagter, Widerkläger oder Widerbeklagter ist, son-dern danach, ob in dem anhängigen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer [X.] gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat ([X.]Z 36, 258, 264 f.;Eickmann in HK-[X.], 3. Aufl., § 85 Rdn. 5; MünchKomm-[X.]/Schumacher,- 5 -§ 85 Rdn. 4; [X.]/[X.], KO, 9. Aufl. § 10 Rdn. 106; [X.]/[X.], KO, 16. Aufl. § 10 [X.]. 1c). So liegt es nicht, wenn über einen vondem Insolvenzschuldner erhobenen Anspruch zu dessen Gunsten erkannt, dieausgeurteilte Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwen-dung erbracht worden ist und der [X.] im Rechtsmittelverfahren we-gen seiner Leistung gemäß § 717 Abs. 2 ZPO Ersatz verlangt. Gegenstand [X.] im Sinne von § 85 [X.] ist in diesem Fall kein Anspruch auf [X.] in die Masse, sondern die Frage, ob die erbrachte Leistung in der [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 5. Dezember 1985, [X.], [X.], 295;Urt. v. 27. März 1995, [X.], [X.], 838, 839; [X.], 214, [X.], 51, 53; [X.]/[X.], aaO, § 10 Rdn. 108). Die Zahlung der [X.] vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens wandelt insoweit den vorherigenAktivprozeß in einen Passivprozeß. Ob die Beklagte die mit der Widerklagegeltend gemachte Forderung zur Sicherheit abgetreten und als [X.] des Zessionars rechtshängig gemacht hat, ist insoweit ohne Bedeu-tung.Dem Charakter des Verfahrens als Passivprozeß entspricht es, daß dieKlägerin ihren Ersatzanspruch zur Tabelle angemeldet hat. Der Verwalter [X.] [X.]eldung bestritten. Soweit das Berufungsgericht zugunsten der [X.] hat, obliegt es dem Verwalter, das Verfahren gem. §§ 179 Abs. 2,180 Abs. 2 [X.] aufzunehmen. Soweit die [X.]eldung der Klägerin über dietitulierte Forderung hinausgeht, obliegt es der Klägerin, durch Klage auf [X.] zur Tabelle ihre Teilnahme am Insolvenzverfahren herbeizuführen. [X.] Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte ist kein [X.] ändert sich nicht dadurch etwas, daß die Kreissparkasse den vonder Klägerin beigetriebenen bzw. bezahlten Betrag nicht zur Ablösung der [X.] verwendet, sondern hinterlegt hat. Hierdurch ist [X.] Hinterlegungsbeteiligte geworden. Den Anspruch auf Freigabe deshinterlegten Betrags hat der Verwalter weder freigegeben, noch ist [X.] dem Senat zu entscheiden.Ohne Bedeutung ist auch, daß der Anspruch der Klägerin aus § 717Abs. 2 ZPO durch eine Bürgschaft gesichert ist und ob der Bürge durch [X.] auf die Bürgschaft die von der Klägerin angemeldete Forderung [X.] teil-weise [X.] reguliert hat. Selbst ein vollständiger Ausgleich des Schadens der Klä-gerin ließe den Rechtsstreit nicht zu einem für die Masse geführten Aktivpro-zeß werden, sondern führte nur dazu, daß die im Umfang seiner Leistung aufden Bürgen übergegangene von der Klägerin angemeldete Forderung in [X.] über das Vermögen der Beklagten von dem Bürgen [X.] werden könnte, § 774 Abs. 1 BGB.[X.] Krüger [X.] Gaier [X.]