Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. IX ZR 207/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]

Verkündet am:

25. Oktober 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, §§ 260, 263, 267

Verfolgt ein Anleger vertragliche Ansprüche aus einer Vereinbarung über [X.] gegen einen Finanzdienstleister, erfasst der Streitgegenstand des Prozesses auch etwaige im Falle einer fehlenden behördlichen Erlaubnis gegebene deliktische Ansprüche des Anlegers. Dagegen ist ein anderer Streitgegenstand be-troffen, soweit der Anleger daneben aus einer fehlerhaften Beratung durch den [X.] Schadensersatzansprüche herleitet.

[X.] §
675 Abs.
1, §
249 Abs.
1 A, Bb

Geht ein Rechtsstreit wegen eines Anwaltsfehlers verloren, ist ein Schadensersatz-anspruch gegen den Rechtsanwalt nicht gegeben, wenn das Ergebnis des [X.] dem materiellen Recht entspricht.

[X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
IX [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2012 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 7.
Dezember 2011 aufge-hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger war Geschäftsführer der G.

GmbH (nachfolgend: GmbH), die sich gegenüber Interessenten erbot, treuhänderisch auf deren Rechnung Vermögensanlagen zu erwerben. Ende Mai des Jahres 2000 händigte E.

D.

dem Kläger einen Betrag in Höhe von 380.000
DM aus, den der Kläger auf ein unter seinem eigenen Namen [X.] einzahlte. Am 6.
Juni 2000 unterzeichnete D.

gegen-über der GmbH eine Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung, nach deren Inhalt die GmbH treuhänderisch für D.

2.350
Fondsanteile an der N.

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3
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250 Stück mit einer Laufzeit bis zum 30. Mai 2002 erwerben sollte. In der [X.] vom 6.
Juni 2000 wurde unter anderem
folgende Regelung getroffen:

"Sollte der Verkaufspreis bei Fälligkeit unter 100

.

GmbH bzw. Herr K.

S.

(persönlich) den Restbetrag, bis 100

Die GmbH erzielte am Ende der Laufzeit aus der Veräußerung der [X.] infolge erheblicher Kursverluste einen Erlös in Höhe von insgesamt nur 28.687,37

.

den durch den beklagten Rechtsanwalt vertretenen Kläger in einem Vorprozess auf Zahlung in Höhe von 235.000

i-gung u.a. geltend, die Abrede vom 6. Juni 2000 sei durch eine von D.

-
was dieser bestritt -
am 8.
Juni 2000 unterzeichnete Vereinbarung ersetzt worden, derzufolge der Restbetrag "

ab Ausgabepreis bis 100

..."
zu erstatten sei. Das
Oberlandesgericht verurteilte den Kläger
auf der Grundlage der Vereinba-rung vom 6. Juni 2000 rechtskräftig zur Zahlung von 206.312,63

x 100

= 235.000

es
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sachverständig beraten
-
zu der Feststellung, dass von dem Kläger der [X.] für die Unterzeichnung der Erklärung vom 8.
Juni 2000 durch D.

nicht geführt sei.

Vorliegend nimmt der Kläger wegen des Verlusts des [X.] den Beklagten unter dem Vorwurf, nicht die gebotenen prozessualen Möglichkeiten zum Nachweis der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 8.
Juni 2000 durch
D.

ergriffen zu haben, auf Schadensersatzleistung in Anspruch. Nach Abwei-sung der Klage durch das [X.] hat das Berufungsgericht den Beklagten in der Hauptsache zur Zahlung von 146.437,63

s-2
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t-gestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen weiteren Schaden aus der Vollstreckung des in dem Vorprozess ergangenen Urteils zu ersetzen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache
an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Beklagte habe in dem Vorprozess fehlerhaft reagiert, weil er sich mit der Begutachtung der Originalunterschrift durch den Sachverständigen während einer Sitzungspause anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlan-desgericht begnügt und nicht beantragt habe, dem Sachverständigen eine Un-tersuchung des Schriftstücks im Rahmen eines [X.]. Das Regressgericht sei wegen des Vorrangs materieller Gerechtigkeit nicht auf die [X.] beschränkt, die [X.] des [X.] zur Verfügung gestanden hätten. Das in vorliegendem Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten ergebe, dass die Unterschrift des D.

unter der Zusatzvereinbarung vom 8.
Juni 2000 echt sei.

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5
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Zwar seien Schadensersatzansprüche des D.

auf der Grundlage von §
823 Abs.
2 [X.], §
32 [X.] aF gegen den Kläger denkbar. Sie seien jedoch nicht zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen, weil D.

die Voraussetzun-gen derartiger Ansprüche in dem Vorprozess gegen den Kläger nicht vorgetra-gen habe. Diese Ansprüche stützten sich wegen des Gesichtspunkts einer feh-lenden Erlaubnis der GmbH auf einen anderen Lebenssachverhalt als der
in dem Vorprozess tatsächlich geltend gemachte vertragliche Anspruch aus der Vereinbarung vom 6.
Juni 2000. Ein Hinweis auf einen solchen Anspruch hätte das Gebot der Unparteilichkeit verletzt und wäre daher von dem erkennenden Senat nicht erteilt worden.
Der normative Schadensbegriff gebiete keine Korrek-tur dieses Ergebnisses. Der Kläger hätte den Vorprozess nach den Regeln des Zivilprozessrechts zu Recht gewonnen, weil der Beklagte nicht auf eine etwaige Erlaubnispflicht habe hinweisen dürfen oder gar müssen. Ob der Kläger wegen der Anschaffung der konkreten Fondsanteile gegenüber D.

hafte, könne ebenfalls offen bleiben, weil sich D.

darauf in dem Vorprozess nicht gestützt habe. Es finde sich nur offensichtlich [X.] Vorbringen zu Options-
und Terminsgeschäften.

Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten rechtlicher Prü-fung nicht stand.

II.

Die Revision nimmt die Würdigung des Berufungsgerichts hin, dass in dem Vorprozess infolge von Pflichtwidrigkeiten des Beklagten nicht der Nach-weis der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 8.
Juni 2000 durch D.

er-bracht wurde. Ebenso wendet sich die Revision nicht gegen die Annahme des 7
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Berufungsgerichts, wonach eine Zahlungsverpflich-tung des [X.] auf der Grundlage der Vereinbarung vom 8.
Juni 2000 gegen-über D.

nicht bestand. [X.] Rechtsfehler sind insoweit nicht er-

den Erstattungsbetrag [X.] nach Maßgabe der Vereinba-
a-den folgeri

III.

Nicht gefolgt werden kann hingegen der Würdigung des Berufungsge-richts, dass ein Schadensersatzanspruch des [X.] wegen des Verlusts des [X.] selbst dann gegen den Beklagten begründet wäre, wenn D.

in dem Vorprozess zwar nicht aus Vertrag, aber aufgrund ihm zustehender [X.] gegenüber dem Kläger obsiegt hätte. Insoweit hat das Berufungsgericht die Reichweite des Streitgegenstandes des [X.] (§
253 Abs. 2 Nr. 2, § 261 Abs. 2, § 263 ZPO) wie auch die Grundsätze des normativen Schadensbegriffes (§ 249 Abs. 1 [X.]) verkannt.

1. Die Gerichte hätten sich in dem Vorprozess, wenn sie nach Maßgabe der Vereinbarung vom 8. Juni 2000 D.

vertragliche Ansprüche gegen den Kläger teilweise versagt hätten, von Amts wegen mit der Frage auseinanderset-zen müssen, ob das Klagebegehren des D.

wegen des Differenzbetrages
aufgrund etwaiger ihm zustehender Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs.

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2 [X.], § 32 [X.] aF oder aus unterlassener Aufklärung über die Risiken der Anlage gegenüber dem Kläger begründet war.

a) Der Streitgegenstand des [X.] umfasste von vornherein ne-ben vertraglichen Ansprüchen auch etwaige gesetzliche [X.] des D.

aus § 823 Abs. 2, § 32 [X.] aF gegen den Kläger.

aa) Hängt die Haftung des Anwalts vom Ausgang eines [X.] ab, hat das Regressgericht nicht darauf abzustellen, wie jener voraussichtlich geendet hätte, sondern selbst zu entscheiden, welches Urteil richtigerweise [X.] ergehen müssen. Dabei ist grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht des Inzidentprozesses bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts unterbreitet und von ihm aufgeklärt worden wäre ([X.], Urteil vom 13.
Juni 1996 -
IX
ZR 233/95, [X.]Z 133, 110, 111
f; vom 16.
Juni 2005
-
IX
ZR 27/04, [X.]Z 163, 223, 227 jeweils mwN). Im Vorprozess wurde der Streitgegenstand gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO durch das Klagevorbringen des D.

bestimmt ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1991 -
IX
ZR 96/91, [X.]Z 117, 1, 6; Beschluss
vom 7. April 2009
-
KZR 42/08, [X.], 319), das der Beklagte seiner Beratung zugrunde
zu
legen hatte.

bb) Mit der Klage wird nicht -
wie das Berufungsgericht meint -
ein [X.] materiell-rechtlicher Anspruch geltend gemacht; vielmehr ist Gegen-stand des Rechtsstreits der als [X.] oder Rechtsfolgenbe-hauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird be-stimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch ge-nommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt ([X.]), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1991, aaO, S. 5; Beschluss vom 10. Dezember 2002 -
X [X.] 12
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208/02, [X.]Z 153, 173, 175; vom 16.
September 2008 -
IX
ZR 172/07, [X.], 3570 Rn. 9 jeweils mwN). Der Klagegrund geht über die Tatsachen, [X.] die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus; zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der [X.]en ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des [X.] zur Entscheidung gestellten [X.] gehören, den der Kläger zur Stützung seines [X.]s dem Gericht zu unterbreiten hat ([X.], Urteil vom 11. Juli 1996 -
III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 3152; Be-schluss vom 16. September 2008, aaO). Dies gilt unabhängig davon, ob die einzelnen Tatsachen des [X.] von den [X.]en vorgetragen worden sind oder nicht ([X.], Urteil vom 17. März 1995 -
V [X.], [X.], 1757
f). Erfasst
werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorge-tragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen. Auf die rechtliche Begründung des [X.] kommt es nicht an ([X.], Urteil
vom 17. Oktober 1995
-
VI ZR 246/94, NJW 1996, 117, 118;
vom 18. Juli 2000
-
X [X.], [X.], 3492, 3493
f; vom 19. November 2003 -
VIII ZR 60/03, [X.]Z 157, 47, 53).
Findet das Klagebegehren nach dem ihm zugrunde liegenden Sachverhalt eine Rechts-grundlage sowohl in Delikt als auch in Verschulden bei Vertragsschluss, ist fol-gerichtig derselbe Streitgegenstand betroffen
([X.], Urteil vom 5. Juli 1977
-
VI [X.], [X.], 59, 60; die dort wegen § 32 ZPO angenommene Prüfungsbeschränkung auf deliktische Ansprüche ist überholt: [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2002 -
X [X.] 208/02, [X.]Z 153, 173, 176 ff).

cc) Soweit der unveränderte Klageantrag in dem Vorprozess abgesehen von Vertrag auch nach § 823 Abs. 2 [X.], § 32 [X.] aF gerechtfertigt sein konnte, handelte es sich um denselben Streitgegenstand.
Der Lebenssachver-halt wurde durch die Gesamtumstände gekennzeichnet, die den [X.]
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leistungen ausweisenden Vereinbarungen vom 6. und 8. Juni 2000 zugrunde lagen (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 1995, aaO, S. 1758). Vorliegend ist inso-weit von Bedeutung, dass Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 [X.], §
32 [X.] aF an vertragliche Abreden über die Ausführung von [X.] anknüpfen und abgesehen von einer fehlenden Erlaubnis sowie ei-nem
-
infolge einer Unterrichtungspflicht -
regelmäßig anzunehmenden fahrläs-sigen Verstoß nicht an besondere zusätzliche Voraussetzungen gekoppelt sind (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2005 -
III ZR 238/03, [X.], 1217, 1218). Die Frage, ob die GmbH über eine zur Vornahme der mit D.

vereinbarten [X.] notwendige Erlaubnis verfügte, war danach ungeachtet des [X.] bei natürlicher Betrachtungsweise Bestandteil des hier auf der Grundlage des Klagevorbringens zu untersuchenden Sachverhalts. Denn sie stand in engem tatsächlichem und rechtlichem Zusammenhang mit dem von
D.

erhobenen Vertragsanspruch (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 1995, aaO). Ein Verstoß gegen § 32 [X.] aF lag in dem Streitfall überdies nach dem vorge-tragenen Sachverhalt nahe, weil bei der Vertragspartnerin des [X.] als mit [X.] befasster GmbH, die Zahlungen ihrer Vertragspartner über ein Treuhandkonto ihres Geschäftsführers entgegennahm, eine bankrecht-liche Erlaubnis nicht ohne weiteres zu erwarten war und keine der [X.]en die Erteilung einer
solchen Erlaubnis vorgetragen hatte.

dd) Vor diesem Hintergrund mussten die Gerichte des [X.]
ohne Rücksicht auf die von D.

für sein Klagebegehren gegebene rechtliche Begründung auch rechtliche Gesichtspunkte untersuchen, die nach dem vorge-tragenen Sachverhalt das Klagebegehren gemäß §
823 Abs. 2, § 32 [X.] aF tragen konnten. Nicht nötig ist es, dass der Kläger den rechtlichen Gesichts-punkt bezeichnet, unter dem sein Sachvortrag den Klageantrag stützt. Die
Sub-sumtion des vorgetragenen Sachverhalts unter die in Betracht kommenden ge-16
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setzlichen Tatbestände ist vielmehr Sache des Gerichts
([X.], Urteil vom 20.
März 1997 -
IX ZR 71/96, [X.]Z 135, 140, 149; vom 17.
März 1994 -
IX ZR 102/93, NJW 1994, 1656, 1657 aE;
vom 21. Juni 1999 -
II ZR 47/98, NJW 1999, 2817
f). Das Gebot zur rechtlichen Prüfung des Sachverhalts von Amts wegen verletzt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Pflicht zur Unpar-teilichkeit der Gerichte, weil eine umfassende Rechtsprüfung den [X.] Interessen aller Verfahrensbeteiligter dient.

(1) In dem Vorprozess hatte D.

einen auf die Vereinbarung vom 6.
Juni 2000 gestützten vertraglichen Anspruch gegen den Kläger verfolgt. Dieser [X.] konnte nur bestehen, wenn dem Vertrag vom 6.
Juni 2000 keine Gültig-keitsmängel anhafteten und er nicht durch die -
ihrerseits wirksame -
Vereinba-rung vom 8. Juni 2000 modifiziert worden war. Deshalb mussten die mit dem Vorprozess befassten Gerichte ungeachtet des [X.] und insbe-sondere der Echtheit der Vereinbarung vom 8. Juni 2000 im Blick auf beide [X.] etwaigen sich aus Verstößen gegen Normen zur Regelung des Kreditwe-sens in Zusammenhang mit §
134 [X.] ergebenden Nichtigkeitsgründen nach-gehen (vgl. [X.]/Armbrüster, 6.
Aufl., §
134 Rn. 69; [X.]/Sack, [X.], 2003, § 134 Rn. 258; [X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
134 Rn.
48 jeweils mwN). Sofern Verstöße gegen Vorschriften des Kreditwesens die Wirk-samkeit des Vertrages unberührt ließen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Januar 1997
-
IX ZR 297/95, NJW 1997, 1435, 1436; vom 21. April 2005, aaO), waren mögli-che Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 [X.], § 32 [X.] aF in [X.] zu ziehen. Gleiches galt, wenn beide vertraglichen Abreden wirksam [X.], aber die spätere Vereinbarung nach ihrem Inhalt etwaige Ersatzpflichten des [X.] abänderte.

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(2) Die Gerichte des [X.] konnten derartige Ansprüche entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen eines offensichtlich un-zutreffenden Klagevorbringens zu
Options-
und Termingeschäften
außer Acht lassen. Die Gerichte haben die [X.]en gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf bislang nicht beachtete Anspruchsgrundlagen hinzuweisen, die in ihrem Sachvortrag wenigstens andeutungsweise enthalten sind (vgl. [X.],
Beschluss vom 2.
Okto-ber 2003 -
V [X.], [X.]Z 156, 269, 272; Urteil vom 9. Oktober 2003 -
I [X.], NJW-RR 2004, 495, 496). Darum hätten die Gerichte des [X.]
D.

auf rechtliche Gesichtspunkte, die jedoch den geltend gemachten vertrag-lichen Ansprüchen entgegenstanden, neben ihnen oder an ihrer Stelle gesetz-liche Ansprüche nahelegten, hinweisen müssen (vgl. MünchKomm-ZPO/[X.], 3. Aufl., § 139 Rn. 33; [X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
139 Rn. 18). Falls ein Verstoß gegen Vorschriften des Kreditwesens
wie §
32 [X.] aF die Wirk-samkeit des Vertrages unberührt ließ, konnte aus einem solchen Verstoß iVm §
823 Abs.
2 [X.] ein Schadensersatzanspruch folgen, der wirtschaftlich zum selben Ergebnis wie die Vertragsnichtigkeit führt (vgl. [X.], [X.] 2002, 445, 447). Auch auf diesen Zusammenhang hätten die Gerichte die [X.] hinweisen müssen. Bei dieser Sachlage waren die Gerichte des [X.] ungeachtet eines [X.] von Amts wegen gehalten, etwaige aus Verstößen gegen Vorschriften über das
Kreditwesen sich ergebende Rechtsfolgen in ihre Entscheidungsfindung einzubeziehen.

b) Abgesehen von der Amtspflicht zur Prüfung von [X.] aus § 823 Abs. 2 [X.], § 32
[X.] aF hatte D.

in dem Vorprozess nachträglich von sich aus mehrfach ausdrücklich auf einer Fehlberatung über Risiken der Anlage beruhende Ansprüche in das Verfahren eingeführt. Die [X.] aus dem dadurch im Wege der Klagehäufung eingeführten weiteren Streitgegenstand (§ 260 ZPO) einer Vertragsverletzung waren in
dem Vorpro-18
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-
zess infolge einer fingierten Einwilligung (§§ 263, 267 ZPO) durch den Kläger als damaligen Prozessgegner ebenfalls zu untersuchen.

aa) In dem Vorprozess hatte sich -
wie die Revision zutreffend rügt -

D.

, nachdem bereits der Erstrichter bank-
und börsenrechtliche Aspekte [X.] hatte, neben vertraglichen Ansprüchen namentlich auch auf etwaige [X.] gegen
den Kläger berufen. Insoweit hatte D.

vor allem bemängelt, von dem Kläger über die Risiken der Anlage nicht hinreichend [X.] worden zu sein. Diesen Vortrag hat er nach Abweisung seiner Klage in der Berufungsbegründung im einzelnen wiederholt.

bb) Zum Klagegrund können nicht alle Tatsachen gerechnet werden, die das konkrete [X.] objektiv zu stützen geeignet, im Vortrag des [X.] aber nicht einmal im Ansatz angedeutet sind und von seinem Standpunkt aus auch nicht vorgetragen werden
mussten ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1991 -
IX
ZR 96/91, [X.]Z 117, 1, 6).

(1) Kommen Ansprüche aus Vertrag oder einer Vertragsverletzung in Betracht, bleibt dem Kläger vorbehalten, ob er beide Ansprüche oder nur einen von ihnen verfolgt. In einer solchen Konstellation sind unterschiedliche Lebens-sachverhalte berührt. Folglich handelt es sich um selbständige
Streitgegen-stände, wenn neben einem vertraglichen Anspruch ein auf eine schuldhafte Vertragsverletzung gestützter Anspruch geltend gemacht wird ([X.], Urteil vom 15. Januar 2001 -
II ZR 48/99, NJW 2001, 1210, 1211).

(2) In dieser Weise verhielt es sich in dem Vorprozess. Dort hatte D.

zunächst einen Anspruch aus Vertrag und nachträglich unter Berufung auf eine Fehlberatung vertragliche Schadensersatzansprüche zur Prüfung gestellt, so 20
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dass der Vorprozess zwei Streitgegenstände umfasste. Die in der Geltendma-chung auch des vertraglichen Schadensersatzanspruchs liegende objektive Klagehäufung (§ 260 ZPO) bildete eine Änderung des Streitgegenstandes, die im Falle der Einwilligung durch den Gegner oder ihrer Sachdienlichkeit zulässig ist (§ 263 ZPO). Die Einwilligung des Gegners kann gemäß § 267 ZPO still-schweigend erteilt werden, indem er sich [X.] auf die geänderte Klage ein-lässt. Da der Kläger in dem Vorprozess nach Erweiterung des Klagebegehrens durch D.

ohne vorherige schriftsätzliche Beanstandung in der mündlichen Verhandlung einen Antrag auf Abweisung der Klage gestellt hatte, war seine Einwilligung unwiderleglich zu vermuten.

cc) Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Klage war es ohne Bedeu-tung, ob der maßgebende Lebenssachverhalt im Blick auf [X.] vollständig beschrieben oder der [X.] schlüssig oder [X.] dargelegt wurde. Vielmehr war es ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar war ([X.],
Urteil vom 18.
Juli 2000 -
X
[X.], [X.],
3492,
3493; Urteil
vom 17. Juli 2003
-
I ZR 295/00,
NJW-RR 2004, 639, 640; Urteil
vom 11. Februar 2004
-
VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216; Be-schluss
vom 7. April 2009
-
KZR 42/08, [X.], 319). Dieser [X.] war genügt, weil D.

in dem Vorprozess eine ordnungsgemäße Auf-klärung über die Risiken der ihm empfohlenen Anlage beanstandet hatte. So-fern der Sachvortrag im Blick auf die geltend gemachten [X.] inhaltlich unzureichend war, hätten die Gerichte des [X.] ei-nen prozessleitenden Hinweis (§ 139 Abs. 1 ZPO) erteilen müssen, um die ge-botene Substanziierung zu ermöglichen. Sie durften entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein als rechtlich unzutreffend gewertetes tatsächliches Vorbringen nicht ohne Unterrichtung der [X.] einfach [X.]. Überdies hat das Berufungsgericht, welches Vorbringen zu Options-
und [X.]
-
14
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schäften als offensichtlich unzutreffend eingestuft hat, nicht bedacht, dass sich
D.

tatsächlich insbesondere auf Aufklärungsmängel
berufen hatte.

2. Der das allgemeine Schadensrecht (§ 249 Abs. 1 [X.]) beherrschen-de normative Schadensbegriff schließt einen Schadensersatzanspruch des [X.] aus, wenn er in dem Vorprozess seinem Gegner D.

zwar nicht -
wie das mit dem Verfahren befasste Gericht angenommen hatte -
aus Vertrag, [X.] aus § 823 Abs. 2 [X.], § 32 [X.] aF oder wegen einer vertraglichen [X.] zur Zahlung verpflichtet war.

a) Um die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung eines Rechtsanwalts für
den geltend gemachten Schaden festzustellen, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten.
Ist im [X.] die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig, muss das Regressgericht selbst prüfen,
wie
jenes Verfah-ren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
IX
ZR 179/07, [X.], 324 Rn.
16).

b) Dabei ist von dem normativen Schadensbegriff auszugehen.

aa) Ein Geschädigter soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil. Durch eine fiktive Entscheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht hätte erge-

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hen dürfen, wird kein schutzwürdiger Besitzstand begründet ([X.], Urteil vom 15.
November 2007 -
IX
ZR 34/04, [X.], 41 Rn.
21). Bei wertender [X.]ung kann nämlich der Verlust eines Rechtsstreits nicht als Schaden im Rechtssinne angesehen werden, wenn sich im Anwaltshaftungsprozess
her-ausstellt, dass die unterlegene [X.] den Vorprozess
materiell-rechtlich zu Recht verloren hat, dieser also nach Auffassung des mit dem Anwaltshaftungs-prozess
befassten Gerichts im Ergebnis richtig entschieden worden ist. Der Umstand, dass
die [X.] bei sachgerechter Vertretung durch
ihren Anwalt den Vorprozess
gewonnen hätte, rechtfertigt es nicht, der [X.] im Regressprozess
gegen ihren Prozessbevollmächtigten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, auf den sie nach materiellem Recht keinen Anspruch hatte. Auf diesen Fall trifft die
Regel nicht zu, dass
ein Schaden bereits dann bejaht werden kann, wenn die [X.] einen Prozess
verloren hat, den sie bei sachgemäßer Vertretung ge-wonnen hätte ([X.], Urteil vom 2. Juli 1987 -
IX ZR 94/86, [X.], 1393, 1395
f).

bb) Nach diesen Maßstäben musste das Berufungsgericht in eine um-fassende Prüfung eintreten, ob der Kläger in dem Vorprozess aus von den an-gerufenen Gerichten nicht erörterten rechtlichen Gründen unterlegen wäre.

(1) Der normative Schadensbegriff, der eine rechtliche Endergebnisbe-trachtung verlangt, gebietet, den in dem Vorprozess unterbreiteten Sachverhalt einer umfassenden rechtlichen Prüfung nach allen denkbaren Richtungen zu unterziehen. Erhebt der in einem Vorprozess verurteilte Beklagte gegen seinen Anwalt Ersatzansprüche, hat das Regressgericht zu untersuchen, ob die in dem Vorprozess aus einem bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht durchgrei-fenden rechtlichen Gesichtspunkt zugesprochene Klageforderung gleichwohl

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aus einem anderen Rechtsgrund begründet war.
Wurde zu Unrecht ein vertrag-licher Anspruch zuerkannt, muss das Regressgericht also prüfen, ob im Falle der Unwirksamkeit des Vertrages etwa insbesondere Ansprüche aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung das Klagebegehren trugen. Macht demgegen-über der in dem Vorprozess unterlegene Kläger unter Berufung auf eine fehler-hafte Prozessführung Ersatzansprüche gegen seinen Anwalt geltend, ist zu un-tersuchen, ob die Klage trotz der Pflichtwidrigkeit des Anwalts ohnehin unbe-gründet war. Diese Prüfung kann ergeben, dass ein zu Unrecht mangels Nach-weis einer Einigung versagter Vertragsanspruch tatsächlich an einem Form-mangel oder der Ausübung eines Gestaltungsrechts scheiterte oder einer rechtsirrig bereits dem Grunde nach abgelehnten Schadensersatzforderung ein Haftungsausschluss oder ein ganz überwiegendes Mitverschulden des [X.] (§ 254 Abs. 1 [X.]) entgegenstand.

(2) Die in dem Vorprozess obsiegende [X.] hatte wegen der ihr günsti-gen Rechtsauffassung des entscheidenden Gerichts regelmäßig keinen Anlass, ihrerseits je nach ihrer Prozessrolle zu etwaigen weiteren Anspruchsgrundlagen oder Gegenrechten vorzutragen. Auf der Grundlage des § 287 ZPO, der für die Beurteilung gilt, wie der Vorprozess richtigerweise entschieden worden wäre ([X.], Urteil vom 16.
Juni 2005 -
IX ZR 27/04, [X.]Z 163, 223, 227), ist davon auszugehen, dass der Gegner des [X.] nach Unterrichtung über ei-nen nicht durchgreifenden ihm günstigen rechtlichen Gesichtspunkt nach ord-nungsgemäßer Beratung durch seinen Bevollmächtigten sämtliche weiteren ihm eröffneten rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Durchsetzung seiner Rechtsposition genutzt hätte. Deshalb kann sich der Anwalt, der in dem [X.] an die Stelle des Prozessgegners seiner [X.] rückt
(vgl. [X.],

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Urteil vom 15. November 2007 -
IX ZR 232/03, Rn. 7), zur Vermeidung seiner Haftung auch auf rechtliche Gesichtspunkte stützen, die in dem Vorprozess überhaupt nicht angesprochen wurden. Gleiches folgt aus der Erwägung, dass ein Schaden im Rechtssinne selbst dann ausscheidet, wenn der Regresskläger bei zutreffender Beratung den Vorprozess gewonnen hätte, sich aber nachträg-lich herausstellt, dass er den Prozess materiell-rechtlich zu Recht verloren hat ([X.], Urteil vom 2. Juli 1987, aaO). Darum kann dem in Rückgriff genomme-nen Rechtsanwalt aus Gründen materieller Gerechtigkeit nicht verwehrt wer-den, sich darauf zu berufen, dass das geltend gemachte, von ihm anwaltlich vertretene Klagebegehren
wegen einer etwa erst nachträglich entdeckten [X.] unbegründet war. Bei dieser Sachlage besteht im Streitfall kein [X.], in eine Prüfung einzutreten, ob der Kläger in dem Vorprozess nach Maßgabe von § 823 Abs. 2 [X.], § 32 [X.] aF oder eines
Aufklärungsmangels ohnehin unterlegen wäre.

III.

Auf die begründete Revision des Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife gemäß §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nach ergänzendem Vortrag der [X.]en darüber zu befinden
haben, ob D.

als Kläger des [X.] auf der Grundlage von §
823 Abs.
2 [X.], §
32 [X.] aF (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 21. April 2005 -
III ZR 238/03, [X.],
1217) oder einer vertraglichen [X.]

32
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18
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Schadensersatzansprüche gegen den Kläger des hiesigen Verfahrens zustan-den.

Kayser
Gehrlein
Fischer

[X.]
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.12.2010 -
33 O 2162/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.12.2011 -
15 [X.] -