Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.07.2021, Az. 9 B 51/20

Die [X.]eschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. [X.] (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) greifen nicht durch.

Das [X.]erufungsgericht hat entscheidungstragend festgestellt, dass die Erhöhung der Spielapparatesteuer in [X.] seit [X.]eginn des Jahres 2018 von 5,5 auf 6,5 % des Spieleinsatzes keine erdrosselnde Wirkung hat, weil es einem durchschnittlichen Unternehmer im [X.] möglich ist, die Erhöhung der Steuer durch eine Preiserhöhung auf die Spieler abzuwälzen, indem er zulässige Spielgeräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzt ([X.]). Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Aufsteller in [X.] bereits am gesetzlichen Limit des bei langfristiger [X.]etrachtung erlaubten Kasseninhalts von 20 € je Stunde gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Spielverordnung - [X.] - arbeiteten und somit gehindert wären, höher profitable Geräte einzusetzen, um die Steuer zu erwirtschaften.

Zu diesen Feststellungen ist das [X.]erufungsgericht ohne Verfahrensfehler gelangt. Ein Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergibt sich aus dem [X.]eschwerdevorbringen nicht (a); die in der mündlichen Verhandlung unbedingt gestellten [X.]eweisanträge (§ 86 Abs. 2 VwGO) hat das Gericht mit prozessordnungsgemäßer [X.]egründung abgelehnt (b).

a) Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht erfordert die substantiierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]erufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in [X.]etracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]erufungsgerichts zu einer für den [X.]eschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Außerdem muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem [X.], insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. etwa [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 10. August 2017 - 9 [X.] - juris Rn. 8 m.w.N.).

aa) Die Klägerin macht geltend, das [X.]erufungsgericht hätte bei der Prüfung des Vorliegens einer erdrosselnden Wirkung der Steuer Feststellungen dazu treffen müssen, ob der durchschnittlich zu erzielende [X.]ruttoumsatz des [X.] im [X.] die durchschnittlichen Kosten unter [X.]erücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen [X.]etrags für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn decken konnte. Entgegen seiner Urteilsbegründung habe das Gericht solche Feststellungen nicht getroffen, es habe sich auf alte Quellen gestützt, die sich überdies nicht auf das [X.] bezögen.

Das trifft nicht zu. Das [X.]erufungsgericht hat mit bis in das Jahr 2019 reichenden und in das Verfahren eingeführte Quellen (vgl. Verfügung vom 3. Juli 2020) belegt, dass Automatenaufsteller sich regelmäßig mit einem geringeren als dem höchstzulässigen Kasseninhalt von 20 € zufrieden geben ([X.] f.). Das liege auch im [X.] der [X.]eklagten so, was anhand der angeforderten Angaben der Klägerin zu ihren Kasseninhalten bestätigt werde ([X.]). Hieraus hat das [X.]erufungsgericht unter Zurückweisung der Einwände der Klägerin ([X.] f.) gefolgert, dass es einem durchschnittlichen Unternehmer in [X.] nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich möglich ist, die Erhöhung der Steuer durch eine Preiserhöhung auf die Spieler abzuwälzen, indem er nach der Spielverordnung zulässige Geräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzt.

[X.]) Ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz liegt weiter nicht in der Nichtberücksichtigung des von der Klägerin vorgelegten [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat eine erdrosselnde Wirkung bereits aufgrund der Möglichkeit, höher profitable Geräte einzusetzen, tragend verneint. Das vorgelegte Gutachten spielt eine Rolle erst für die davon unabhängige weitere [X.]egründung des Gerichts ("Unabhängig davon", [X.] ff.).

Im Übrigen wäre auch die weitere [X.]egründung des [X.]erufungsgerichts verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Nach seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Sichtweise kam es für die Frage, ob trotz der erhöhten Steuer ein fiktiver Durchschnittsaufsteller einen ausreichenden Gewinn erwirtschaften kann, nicht auf das Gutachten und die darin behandelte Frage an, ob die im [X.] in [X.] vorhandenen Spielhallen einen ausreichenden [X.]etriebsgewinn erreichen könnten. Vielmehr geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass auch bei Annahme einer verringerten Anzahl von Spielhallen keine erdrosselnde Wirkung vorliegen muss, weil Art. 12 GG kein steuerrechtliches Umfeld garantiere, das den wirtschaftlichen [X.]etrieb von 28 Spielhallen in [X.] gewährleiste, und sich bei einem etwa auf die Hälfte der Spielhallen reduzierten Markt der nicht in gleichem Umfang reduzierte Ertrag auf weniger Unternehmen verteile ([X.] f.).

cc) Schließlich ist der Vorwurf unberechtigt, das [X.]erufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Welche Anforderungen vom [X.] an die Substantiierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des [X.]eteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 30. Mai 2014 - 10 [X.] 34.14 - juris Rn. 9 m.w.N. und vom 14. August 2017 - 9 [X.] 3.17 - juris Rn. 5 f.). Der (oder die) Vorsitzende des Gerichts hat unter anderem darauf hinzuwirken, dass ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt und alle für die Feststellung und [X.]eurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden (§ 86 Abs. 3 VwGO).

Die Klägerin macht geltend, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass die Informationen in den von ihr vorgelegten Anlagen dem Gericht nicht genügten. Das kann nach dem Verfahrensablauf nicht überzeugen. Die Fragen in der gerichtlichen Aufklärungsverfügung vom 20. Januar 2020 zielten auf die Mitteilung des [X.]etrags in Euro je Stunde, auf die die im Dezember 2017 und im [X.] aufgestellten Geräte der Klägerin bei langfristiger [X.]etrachtung programmiert waren. Die daraufhin von der Klägerin vorgelegte Anlage [X.] monierte das Gericht mit dem Hinweis, dass nur der durchschnittliche tatsächliche, nicht aber der programmierte Kasseninhalt angegeben worden sei. Hierzu trug die Klägerin im Schriftsatz vom 14. August 2020 lediglich vor, der rechtliche Ausgangspunkt des [X.]erufungsgerichts sei unzutreffend.

Das [X.]erufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast auch nicht deshalb überspannt, weil es trotz vom Verwaltungsgericht festgestellter rückläufiger [X.]estandszahlen an Spielhallen weitere Anforderungen an die Darlegung einer erdrosselnden Wirkung gestellt hat. Vielmehr hat das [X.]erufungsgericht einen anderen Ansatz gewählt. Es ist - zugunsten der Klägerin - nicht der Auffassung des [X.] gefolgt, dass der [X.]estandsrückgang auf den neuen Glücksspielregelungen beruhe und es deshalb keine Hinweise auf eine erdrosselnde Wirkung gebe. Stattdessen hat es einen steuerbedingten [X.]estandsrückgang unabhängig von den neuen Glücksspielregelungen für möglich gehalten und deshalb andere tatsächliche Feststellungen zur [X.]eurteilung der erdrosselnden Wirkung getroffen ([X.]). Gerade weil das [X.]erufungsgericht der Argumentation des [X.] zum [X.]estandsrückgang nicht gefolgt ist, hat es die [X.]erufung zugelassen.

Soweit schließlich unter [X.]ezugnahme auf S. 31 des [X.]erufungsurteils ("Im Übrigen wäre das Fehlen ausreichend profitabler Geräte ...") ein Verstoß gegen Denkgesetze geltend gemacht wird, kann sich hieraus bereits deshalb kein Verfahrensfehler ergeben, weil die in [X.]ezug genommene Erwägung nicht entscheidungstragend ist.

b) Die Ablehnung eines förmlichen (unbedingt gestellten) [X.]eweisantrags nach § 86 Abs. 2 VwGO ist nur dann verfahrensfehlerhaft, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (stRspr, vgl. [X.]VerfG, [X.]eschluss vom 8. November 1978 - 1 [X.]vR 158/78 - [X.]VerfGE 50, 32 <35 f.>; Kammerbeschluss vom 1. August 2017 - 2 [X.]vR 3068/14 - NJW 2017, 3218 Rn. 47 f.). Ein auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteter [X.]eweisantrag kann unter anderem abgelehnt werden, wenn die unter [X.]eweis gestellte Tatsache nach der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]s nicht entscheidungserheblich ist, etwa weil sie als wahr unterstellt werden kann, weil von ihrem Vorliegen der Ausgang des Rechtsstreits nicht abhängt ([X.]VerwG, Urteil vom 6. Dezember 1988 - 9 C 91.87 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 204; [X.], in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 86 Rn. 75) oder soweit das Gericht über die zur [X.]eurteilung der [X.]eweistatsache erforderliche Sachkunde selbst verfügt und deren Grenzen nicht überschreitet (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 6. November 1986 - 3 C 27.85 - [X.]VerwGE 75, 119 <126>).

aa) Nach diesen Grundsätzen hat das [X.]erufungsgericht den auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteten [X.]eweisantrag Nr. 1, ob der durchschnittlich zu erzielende [X.]ruttoumsatz des [X.] von Geldspielgeräten im [X.] der [X.]eklagten die durchschnittlichen Kosten unter [X.]erücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen [X.]etrags für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn abdecken konnte, ohne Verstoß gegen Prozessrecht abgelehnt. Es hat zugrunde gelegt, dass es die Frage der erdrosselnden Wirkung der Steuer aufgrund des vorliegenden Materials aus eigener Sachkunde beantworten kann. Die Frage der Angemessenheit eines Gewinns sei demgegenüber eine dem Gericht obliegende Wertung, und schließlich fehle angesichts der Möglichkeit einer Preiserhöhung nach der Spielverordnung für die unter [X.]eweis gestellte Tatsache jeder Anhaltspunkt.

Zwar trifft die Annahme der [X.]eschwerde zu, dass die eine Erdrosselung begründenden Umstände dem [X.]eweis zugängliche Tatsachen sind; auch dürfte es sich bei den im [X.]eweisantrag genannten Tatsachen "Eigenkapitalverzinsung" und "Unternehmerlohn" um solche handeln, für die das Gericht keine eigene Sachkunde beanspruchen kann. Indes hat das [X.]erufungsgericht aufgrund von anderen Tatsachen innerhalb der Grenzen seiner Sachkunde einen Preiserhöhungsspielraum festgestellt und folgert hieraus mittelbar auf die Möglichkeit eines angemessenen Gewinns. Eine derartige [X.]eweisführung mit Hilfstatsachen (indizieller [X.]eweis) ist ein Vollbeweis ([X.]VerwG, Urteil vom 19. Januar 1990 - 4 C 28.89 - NJW 1990, 1681 <1682>); sie setzt allerdings voraus, dass die Hilfstatsachen Indizwirkung in Richtung auf die zu beweisende Haupttatsache besitzen (Kraft, in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 108 Rn. 43 f.). Die [X.]eschwerde legt nicht dar, dass diese prozessrechtliche Voraussetzung hier fehlt.

Auch die Rüge, das Gericht habe den Maßstab für seine Wertung als angemessen oder unangemessen nicht dargelegt, ist unberechtigt. Das [X.]erufungsgericht hat die von ihm herangezogenen Hilfstatsachen bereits vor der mündlichen Verhandlung benannt (Hinweis vom 3. Juli 2020 sowie Verfügung vom 24. August 2020).

Die Wertung des [X.] als [X.]eweisermittlungsantrag schließlich beruht auf der in der Ablehnung des [X.]eweisantrags mitgeteilten Annahme, dass für die Klägerin ein Preiserhöhungsspielraum besteht. Diese Annahme hat die Klägerin anschließend nicht erschüttert. Das Gericht muss jedoch einer [X.]ehauptung nicht nachgehen, die ohne Eingehen auf eine sie entkräftende Argumentation aufrechterhalten wird ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 26. Juni 2017 - 6 [X.] 54.16 - [X.] 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 76 Rn. 7 und vom 25. Januar 1988 - 7 C[X.] 81.87 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196; Urteil vom 3. November 2020 - 9 A 12.19 - juris Rn. 702).

[X.]) Die [X.]eweisanträge Nr. 2 und Nr. 3 mit den [X.]ehauptungen, die Klägerin weigere sich nicht, die Geldspielgeräte mit den höchsten Kassen aufzustellen, sie habe seit 2013 einen Dienstleister beauftragt, Empfehlungen für Geräte mit den höchsten am Markt durchsetzbaren Kassen zu geben und setze diese Empfehlungen auch regelmäßig um (Nr. 2) bzw. seit dem [X.] existierten am Markt keine Geldspielgeräte, die auf einen langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 20 € pro Stunde programmiert sind (Nr. 3), hat das [X.]erufungsgericht ebenfalls in Übereinstimmung mit Prozessrecht abgelehnt. Es hat die [X.]eweisbehauptungen als wahr unterstellt. Auf die [X.]ehauptungen kam es nicht entscheidungserheblich an, weil nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ein Preiserhöhungsspielraum besteht, wobei der höchstzulässige Kasseninhalt von 20 € pro Stunde nicht erreicht werden muss, um die Steuererhöhung zu erwirtschaften.

Dabei besteht kein Widerspruch zu der Aussage im angefochtenen Urteil, die Klägerin behaupte keine Tatsachen, die der Feststellung der Nichtausschöpfung der normativen Preisgrenzen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] entgegenstehen. Als wahr unterstellt das Gericht, dass die Klägerin sich bemüht, Geldspielgeräte mit den höchsten am Markt durchsetzbaren Kassen zu verwenden und dass keine Geldspielgeräte existieren, die auf den höchstzulässigen Kasseninhalt von langfristig betrachtet 20 € pro Stunde programmiert sind. Das steht aber nicht in Widerspruch zu der Annahme, dass die Aufsteller sich regelmäßig mit einem geringeren als dem höchstzulässigen Kasseninhalt zufrieden geben und die normativen Preisgrenzen nicht ausschöpfen. Die Feststellung des Gerichts, dass nach wie vor auch in [X.] ein deutlicher Abstand des langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalts zum gesetzlichen Höchstpreis besteht, ist eine Schlussfolgerung aus der allgemeinen Annahme, dass die Hersteller sich mit einem geringeren als dem höchstzulässigen Kasseninhalt zufrieden geben und wird zusätzlich getragen durch die - insofern exemplarisch für alle Aufsteller in [X.] - erfolgte Feststellung des durchschnittlichen Kasseninhalts der großen Zahl von Geräten in den beiden von der Klägerin in [X.] betriebenen Standorten in den streitgegenständlichen Zeiträumen mit der Höhe von durchschnittlich 15 € bzw. 16,41 €. Die [X.]eschwerde nimmt mit 18,12 € dagegen den höchsten durchschnittlichen Kasseninhalt eines einzelnen Geräts in [X.] in [X.]ezug.

Ein Widerspruch besteht auch nicht zwischen der Annahme des Gerichts, ein durchschnittlicher Aufsteller sei nicht gehindert, höher profitable Geräte einzusetzen, um die Steuer zu erwirtschaften, und der [X.] dazu, dass es auf dem Markt keine Geldspielgeräte gibt, die den gesetzlich zulässigen Höchstpreis ausschöpfen. Denn angesichts des festgestellten deutlichen Abstands zwischen dem derzeitigen durchschnittlichen Kasseninhalt und dem höchstzulässigen Kasseninhalt ist ohne Weiteres denkbar und durch die [X.] nicht ausgeschlossen, Geräte einzusetzen, die zwar nicht auf den höchstzulässigen Kasseninhalt, aber auf einen höheren profitablen Kasseninhalt programmiert sind. Insofern weist das [X.]erufungsgericht darauf hin, dass nach seiner [X.]erechnung bereits eine Erhöhung des durchschnittlichen Kasseninhalts um 1 € pro Stunde genügen würde, die Wirkung der Steuererhöhung zu kompensieren.

2. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen.

Grundsätzliche [X.]edeutung hat eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von [X.]edeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 2. August 2006 - 9 [X.] 9.06 - NVwZ 2006, 1290 Rn. 5 und vom 10. August 2017 - 9 [X.] - juris Rn. 27). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Die Fragen,

aa) Die [X.]eschwerde bezieht sich auf die Aussage im angegriffenen Urteil, es sei Sache der Aufsteller, auf die Industrie zur Produktion von Geräten einzuwirken, die eine nach der Spielverordnung zulässige Programmierung auf einen höheren durchschnittlichen Kasseninhalt ermöglicht. Die aufgeworfene Frage unterstellt jedoch abweichend von dieser Aussage, dass nur noch eine Erhöhung auf den maximal zulässigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 20 € die [X.] und damit eine erdrosselnde Wirkung der Steuererhöhung vermeidet. Das [X.]erufungsgericht nimmt demgegenüber tragend an, dass im [X.] der [X.]eklagten ein deutlicher Abstand des langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalts zum gesetzlichen Höchstpreis besteht und konkret die Klägerin auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben die streitgegenständliche Steuererhöhung durch eine Preiserhöhung um jeweils rund 1 € auf einen durchschnittlichen Kasseninhalt von 16 € bzw. 17,41 € in ihren beiden Spielhallen in [X.] erwirtschaften kann.

[X.]) In der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Spielhallenbetreiber die [X.] einer Steuererhöhung vermeiden kann, soweit er die Möglichkeit hat, nach der Spielverordnung zulässige Geräte mit einem höheren durchschnittlichen Kasseninhalt einzusetzen. Er kann sich dabei nicht dauerhaft darauf berufen, dass Geräte mit dem erforderlichen Kasseninhalt nicht auf dem Markt sind, jedoch kann eine Übergangsregelung insbesondere dann erforderlich sein, wenn bei einem Systemwechsel die [X.]eachtung neuer [X.]erufsausübungsregelungen nicht ohne zeitaufwändige und kapitalintensive Umstellungen des [X.]etriebsablaufs möglich ist; ein schon vorsorglicher Austausch der Geräte kann insofern nicht erwartet werden ([X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 23, 26 f.; [X.]eschluss vom 10. August 2017 - 9 [X.] - juris Rn. 30).

cc) Hiernach ist die Frage, ab wann der Steuergesetzgeber erwarten darf, dass die Hersteller von Geldspielgeräten auf den Trend zu immer höheren Steuern reagieren und Geräte mit höheren Kasseninhalten herstellen, einer weiteren grundsätzlichen Klärung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. bereits [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 9. August 2018 - 9 [X.] 6.18 - [X.] 11 Art. 105 GG Nr. 57 Rn. 11). Es kommt etwa darauf an, ob mit einer Änderung des Steuermaßstabs ("Systemwechsel") oder mit einer gravierenden Steigerung des Steuerbetrags gerechnet werden musste (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 25). Das [X.]erufungsgericht hat auf derartige Umstände des Einzelfalls abgestellt und angenommen, es gehe nicht um einen Systemwechsel, sondern um eine bloße Steuersatzerhöhung um einen Prozentpunkt auf 6,5 %; auf einen solchen gewöhnlichen Vorgang müsse sich ein Unternehmer wie auch sonst bei der Erhöhung von Kosten grundsätzlich einstellen. Der bloße Vortrag der Klägerin, es gebe keine höher profitablen Geräte zur Erwirtschaftung der Steuererhöhung, sei unsubstantiiert und könne keine Übergangszeit erzwingen ([X.] ff.).

b) Auch die Frage,

Die [X.]eschwerde geht davon aus, dass das [X.]undesverwaltungsgericht zwar grundsätzlich die Argumentation anerkannt hat, ein Aufsteller könne die [X.] einer Steuer dadurch vermeiden, dass er Geräte mit einem höheren durchschnittlichen Kasseninhalt verwende; dies setze aber voraus, dass solche Geräte tatsächlich am Markt verfügbar sind ([X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 23 und 27). Letzteres sei nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts jedoch nicht der Fall, sodass zu klären sei, ob das [X.]undesverwaltungsgericht auch den neuen Rechtssatz billige, eine [X.] könne schon dann ausgeschlossen werden, wenn ungeachtet der tatsächlichen Verfügbarkeit von Geräten am Markt der bei langfristiger [X.]etrachtung höchstzulässige Kasseninhalt von 20 € pro Stunde noch nicht ausgeschöpft sei (Höchstpreisargument).

Dies gibt den Gedankengang und die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts jedoch unzutreffend wieder. Durch die [X.] zum [X.]eweisantrag Nr. 3 ist lediglich zugrunde gelegt, dass seit dem [X.] am Markt keine Geldspielgeräte existieren, die auf einen langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 20 € pro Stunde programmiert sind. Die fehlende [X.] hat das [X.]erufungsgericht hingegen - wie ausgeführt - tragend damit begründet, dass in [X.] ein deutlicher Abstand des programmierten langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalts zum gesetzlichen Höchstpreis von 20 € pro Stunde besteht. Das Urteil des [X.]erufungsgerichts wird also nicht durch einen Rechtssatz mit dem Inhalt getragen, dass eine Erdrosselung erst in [X.]etracht kommt, wenn der gesetzlich zulässige Höchstpreis ausgeschöpft wird. Vielmehr genügt nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts bei einem noch bestehenden deutlichen Abstand zum Höchstpreis von 4 - 5 € bereits eine Erhöhung des bei langfristiger [X.]etrachtung durchschnittlichen Kasseninhalts um 1 €, um die streitgegenständliche Steuererhöhung zu erwirtschaften.

c) Die Fragen,

3. Die Revision ist schließlich nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die geltend gemachte Abweichung der Entscheidung des [X.]erufungsgerichts von einer Entscheidung des [X.] stellt bereits keine Abweichung von einer Entscheidung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte dar.

4. [X.] beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.