Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.06.2021, Az. 9 B 46/20

9. Senat | REWIS RS 2021, 4482

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Gegenstand

Prozessordnungsgemäße Ablehnung von Beweisanträgen; keine erdrosselnde Wirkung der Spielapparatesteuer


Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des [X.] für das [X.] vom 18. August 2020 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 27 172,28 € festgesetzt.

Gründe

1

Die von beiden [X.]evollmächtigten der Klägerin begründete und auf sämtliche Zulassungsgründe gestützte [X.]eschwerde bleibt ohne Erfolg.

2

1. Die erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) greifen nicht durch.

3

Das [X.]erufungsgericht hat zugrunde gelegt, dass die Erhöhung der Vergnügungssteuer von 3,5 auf 5 % des Spieleinsatzes keine erdrosselnde Wirkung hat, weil es einem durchschnittlichen Unternehmer in M. möglich ist, die Erhöhung der Vergnügungssteuer durch eine Preiserhöhung auf die Spieler abzuwälzen, indem er zulässige Spielgeräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzt ([X.]). Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Aufsteller in M. bereits am gesetzlichen Limit des bei langfristiger [X.]etrachtung erlaubten [X.] von 20 € je Stunde gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Spielverordnung - [X.] - arbeiteten und somit gesetzlich gehindert wären, höher profitable Geräte einzusetzen, um die Steuer zu erwirtschaften. Ein bedeutender Hersteller von Geldspielgeräten habe erklärt, dass für die verfügbaren Spielgeräte seines Konzerns der Kasseninhalt bei langfristiger [X.]etrachtung zwischen 10 und 15 € liege ([X.] 19).

4

Zu diesen Feststellungen ist das [X.]erufungsgericht ohne Verfahrensfehler gelangt. Die in der mündlichen Verhandlung unbedingt gestellten [X.]eweisanträge (§ 86 Abs. 2 VwGO) hat das Gericht mit prozessordnungsgemäßer [X.]egründung abgelehnt (a) und ein Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz im Übrigen (§ 86 Abs. 1 VwGO) (b) oder ein Gehörsverstoß (c) liegen nicht vor.

5

a) Die Ablehnung eines förmlichen (unbedingt gestellten) [X.]eweisantrags nach § 86 Abs. 2 VwGO ist nur dann verfahrensfehlerhaft, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschluss vom 8. November 1978 - 1 [X.]vR 158/78 - [X.]E 50, 32 <35 f.>; [X.] vom 1. August 2017 - 2 [X.]vR 3068/14 - NJW 2017, 3218 Rn. 47 f.).

6

Ein [X.]eweisantrag kann hiernach unter anderem abgelehnt werden, wenn die unter [X.]eweis gestellte Tatsache nach der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.] nicht entscheidungserheblich ist oder wenn es sich um einen Ausforschungs- und [X.]eweisermittlungsantrag handelt, der lediglich zum Ziel hat, Zugang zu einer bestimmten Informationsquelle zu erlangen. Auch [X.]eweisanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die [X.]eweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und [X.]ehauptungen aufdecken kann, müssen regelmäßig dem Gericht eine weitere Sachaufklärung nicht nahelegen und können als unsubstantiiert abgelehnt werden. So liegt es, wenn für den Wahrheitsgehalt der [X.] nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, wenn sie also ohne greifbare Anhaltspunkte "ins [X.]laue hinein", also "erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage" behauptet worden ist. Welche Anforderungen vom [X.] an die Substantiierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des [X.]eteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 30. Mai 2014 - 10 [X.] 34.14 - juris Rn. 9 m.w.[X.] und vom 14. August 2017 - 9 [X.] 3.17 - juris Rn. 5 f.).

7

Nach diesen Grundsätzen hat das [X.]erufungsgericht die mit dem [X.]eschwerdevorbringen in [X.]ezug genommenen [X.]eweisanträge ohne Verstoß gegen Prozessrecht abgelehnt.

8

aa) Die mit dem [X.]eweisantrag zu 1 unter [X.]eweis gestellte Tatsache, dass die Kasseneinnahme am Ende eines Monats und damit der Preis sich nicht dadurch erhöhen lässt, dass durch eine Änderung der Gerätesoftware oder durch die Nutzung anderer Geräte der durchschnittliche Kasseninhalt pro Stunde erhöht wird, war nicht entscheidungserheblich. Für das [X.]erufungsgericht kam es nicht auf die Kasseneinnahme am Ende eines Monats, sondern auf eine langfristige [X.]etrachtung an (vgl. [X.]).

9

Der Vorwurf der Widersprüchlichkeit dieser Auffassung zu anderen Aussagen im angegriffenen Urteil trifft nicht zu. Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, dass sich bei langfristiger [X.]etrachtung durch Änderung der Gerätesoftware oder Nutzung anderer Geräte die Einnahmen steigern lassen, und hat gleichzeitig zugrunde gelegt, dass das Gesamteinspielergebnis geringer wird, wenn der Spieleinsatz so stark sinkt, dass die Erhöhung des durchschnittlichen [X.] dies nicht mehr auffängt ([X.]eschluss zum [X.]eweisantrag zu 1, Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. August 2020, [X.]). Insgesamt nimmt das Gericht also an, dass die Erhöhung des [X.] zum optimalen Einspielergebnis hin austariert werden kann. Da die von der [X.]ranche in M. und auch von der Klägerin eingesetzten Geldspielgeräte aber nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts noch weit unter dem höchstzulässigen Kasseninhalt von 20 € pro Stunde liegen, besteht eine Optimierungsmöglichkeit durch Erhöhung des einprogrammierten [X.] bis zum Erreichen dieser Grenze.

bb) Soweit die [X.]eschwerde in diesem Zusammenhang [X.]ezug nimmt auf angeblich gestellte [X.]eweisanträge zu der Frage, ob [X.] Druck auf die Hersteller der Geräte dahin ausüben könnten, dass diese höher profitable Geräte herstellen, ist dies nicht nachvollziehbar. Die [X.]eschwerde legt nicht dar (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), welche der 28 gestellten [X.]eweisanträge hiermit gemeint sein sollen. Der [X.]eweisantrag zu 8 beinhaltet die [X.]ehauptung, die Spielgeräte seien vom Hersteller so konzipiert, dass sie den [X.]etreibern im Rahmen der bestehenden rechtlichen Vorgaben langfristig die höchstmöglichen Einnahmen bringen, der [X.]eweisantrag beinhaltet aber nicht das Thema, ob [X.] Druck auf die Hersteller ausüben können. Entsprechendes gilt für den [X.]eweisantrag zu 10, mit dem die [X.]ehauptung aufgestellt wird, die Gerätehersteller konzipierten Spielgeräte so, dass sie den Aufstellern nicht die höchstmögliche Stundeneinnahme, sondern die langfristig höchstmöglichen Einnahmen unter [X.]erücksichtigung der jeweils bestehenden rechtlichen Vorgaben brächten.

cc) Den [X.]eweisantrag zu 2 mit der [X.]ehauptung, die Höhe der Kasseneinnahme am Ende eines Monats hänge neben der Höhe des durchschnittlichen [X.] pro Stunde auch davon ab, wie lange ein Gerät innerhalb eines Monats bespielt werde und bei Verwendung von Geräten, die den rechtlich zulässigen Höchstrahmen eines durchschnittlichen [X.] pro Stunde von 20 € ausschöpfen, würden diese von den Spielgästen erheblich weniger bespielt werden, Spielgäste würden abwandern und die Höhe der Kasseneinnahme am Ende eines Monats würde sich langfristig mindern, durfte das [X.]erufungsgericht mit der [X.]egründung ablehnen, für die unter [X.]eweis gestellte Tatsache fehle jeder Anhaltspunkt.

Zu Unrecht bringt die [X.]eschwerde hiergegen vor, dem Abwanderungseinwand sei durch den Vortrag begegnet worden, die Mehrheit der in M. betriebenen Spielhallen sei kerngebietstypisch und hätte deshalb einen überörtlichen Einziehungskreis, daher sei mit einem Abwandern der Spieler über die [X.]gebietsgrenzen zu rechnen. Denn die hierfür in [X.]ezug genommene baurechtliche Einstufung von Vergnügungsstätten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.]auNVO sagt nichts darüber aus, ob eine Spielhalle im Kerngebiet von Spielern außerhalb des [X.]gebietes aufgesucht wird. Unabhängig davon war der [X.]eweisantrag für die Vorinstanz nicht entscheidungserheblich; das Gericht hat - wie ausgeführt - in der mündlichen Verhandlung bereits den [X.]eweisantrag zu 1 mit der Argumentation zurückgewiesen, es komme nicht auf die Kasseneinnahme am Ende eines Monats an.

dd) Die Ablehnung des [X.]eweisantrags zu 18 findet ebenfalls eine Stütze im Prozessrecht. Die [X.]ehauptung, die streitgegenständliche Steuer sei für einen durchschnittlichen Spielhallenbetreiber im [X.] erdrosselnd, weil sich für ihn durch die Steuer keine ausreichende Kapitalverzinsung und kein ausreichender Unternehmerlohn mehr ergebe, zielt nicht auf die Feststellung dem [X.]eweis zugänglicher Tatsachen, sondern auf eine rechtliche Wertung, die aber dem Gericht vorbehalten ist (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 3. November 2020 - 9 A 12.19 - juris Rn. 208, 216). Soweit mit dem [X.]eweisantrag auch die Ermittlung der einer [X.]ewertung vorgelagerten Tatsachen gemeint sein sollte, bestand aus den vom [X.]erufungsgericht zum [X.]eweisantrag zu 2, zweiter Absatz, mitgeteilten Gründen kein weiterer Aufklärungsbedarf. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin nach der [X.]escheidung der [X.]eweisanträge lediglich allgemein die Verletzung der Sachaufklärungspflicht und die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt, ohne vorzutragen, aus welchen Tatsachen sich entgegen der vom Gericht mitgeteilten Auffassung weiterer Ermittlungsbedarf ergibt. Das Gericht muss jedoch einer [X.]ehauptung nicht nachgehen, die ohne Eingehen auf eine sie entkräftende Argumentation aufrechterhalten wird ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 26. Juni 2017 - 6 [X.] 54.16 - [X.]uchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 76 Rn. 7 und vom 25. Januar 1988 - 7 C[X.] 81.87 - [X.]uchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196; Urteil vom 3. November 2020 - 9 A 12.19 - juris Rn. 702).

ee) Schließlich ist die Ablehnung des [X.]eweisantrags zu 27 nicht verfahrensfehlerhaft erfolgt. Den [X.] stellt die [X.]ehauptung dar, in der Regel könnten nur noch [X.]etreiber von [X.] (Mehrfachspielhallen) die Steuer entrichten. Auch insoweit legt das [X.]erufungsgericht aber - wie ausgeführt - zugrunde, dass die Spielgeräte auf dem Markt in M. nicht den höchstzulässigen Kasseninhalt aufweisen, deshalb noch Spielraum für eine Verbesserung der Einnahmesituation vorhanden ist und damit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in der Regel nur [X.] in der Lage wären, die Steuer zu bezahlen. Diese Annahme ist - wie ausgeführt - durch den Vortrag der Klägerin nicht erschüttert worden.

ff) Hinsichtlich der Ablehnung der übrigen [X.]eweisanträge hat die Klägerin einen Verstoß gegen das Prozessrecht bereits nicht dargetan (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

b) Die Klägerin macht darüber hinaus geltend, das [X.]erufungsgericht habe bei der Prüfung des Vorliegens einer erdrosselnden Wirkung der Steuer seine Verpflichtung aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dies ist nicht den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechend dargelegt.

Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht erfordert die substantiierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]erufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in [X.]etracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]erufungsgerichts zu einer für den [X.]eschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Außerdem muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem [X.], insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. etwa [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.]uchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 10. August 2017 - 9 [X.] 68.16 - juris Rn. 8 m.w.[X.]).

Diesen Anforderungen genügen die [X.]eschwerdebegründungen beider [X.]evollmächtigter nicht. Sie führen lediglich aus, das Gericht hätte weitere Ermittlungen zur Frage einer möglichen Abwälzbarkeit der Steuer vornehmen und den beantragten [X.] zur Frage einer [X.] der Steuer für einen durchschnittlichen Spielhallenbetreiber im [X.] der [X.]eklagten erheben müssen. Es sei nicht belegt, dass eine Reduzierung des [X.] durch die Steuererhöhung dazu führen würde, dass die verbleibenden Spielhallen in M. einen ausreichenden Gewinn erwirtschaften könnten, zumal das [X.] festgestellt habe, dass eine Steuer von 5 % des Spieleinsatzes eine erdrosselnde Wirkung verursachen könne; die Feststellungen der Vorinstanz reichten nicht aus, eine erdrosselnde Wirkung auszuschließen.

Mit dieser Argumentation legt die [X.]eschwerde einen unzutreffenden Ausgangspunkt zugrunde. Maßgeblich ist nicht, ob die Annahme einer erdrosselnden Wirkung ausgeschlossen werden kann, sondern ob hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Wirkung bestehen. Ein Eingriff in die Freiheit der [X.]erufswahl liegt erst dann vor, wenn die Steuer ihrer objektiven Gestaltung und Höhe nach es in aller Regel unmöglich macht, den angestrebten [X.]eruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen. Einer kommunalen Steuer kommt danach eine erdrosselnde Wirkung zu, wenn mit der Ausübung des in Rede stehenden [X.]erufs in der [X.] infolge dieser Steuer nach Abzug der notwendigen Aufwendungen kein angemessener Reingewinn erzielt werden kann (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 16 m.w.[X.]).

Das [X.]erufungsgericht hat Anhaltspunkte für eine solche Wirkung mit der [X.]egründung verneint, dass durch Änderung der Gerätesoftware oder durch Nutzung anderer Geräte bei langfristiger [X.]etrachtung der Gewinn erhöht werden kann, ferner steuerbedingt alle Aufsteller gleichermaßen zu einer Erhöhung der durchschnittlichen Stundeneinnahme gezwungen sind und deshalb eine Abwanderung zu günstigeren Konkurrenten innerhalb des maßgeblichen Marktes der Stadt M. nicht möglich ist, und dass schließlich dann, wenn steuerbedingt ein Großteil der Spielhallen in M. vom Markt verschwindet, die verbleibenden [X.]etreiber auskömmliche Einnahmen erzielen können ([X.], 21, 25). Dies wird durch das Vorbringen der [X.]eschwerde nicht erschüttert. Sie kann nicht aufzeigen, dass die Annahmen des [X.]erufungsgerichts zweifelhaft sind und deshalb weiterer Ermittlungsbedarf bestanden hat, wie sich aus den oben dargestellten Gründen für die Ablehnung der [X.]eweisanträge ergibt.

c) Ein Verfahrensmangel liegt nicht darin, dass das Oberverwaltungsgericht nicht ausdrücklich auf die Frage der Gleichbehandlung von Spielbanken und Spielhallen eingegangen ist.

Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen. Daraus folgt aber keine Pflicht des Gerichts, sich in seinen schriftlichen Entscheidungsgründen mit jedem vorgebrachten Gesichtspunkt ausdrücklich zu befassen (vgl. etwa [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 11. Februar 2019 - 9 [X.] 45.18 - juris Rn. 5 m.w.[X.]). In der Regel ist davon auszugehen, dass das Gericht die Ausführungen der [X.]eteiligten zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist erst dann verletzt, wenn im Einzelfall besondere Umstände darauf hindeuten, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, wenn etwa das Vorbringen eines [X.]eteiligten zu einem zentralen Gesichtspunkt, der nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts nicht unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war, nicht berücksichtigt worden ist (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 12. Dezember 2007 - 2 [X.] 29.07 - juris Rn. 2 m.w.[X.]). Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend ausnahmsweise der Fall gewesen sein könnte, liegen vor dem Hintergrund, dass es sich bei der geltend gemachten Ungleichbehandlung von Spielbanken und -hallen um bereits in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärte Fragen handelt (s. hierzu unten bei den Grundsatzrügen), nicht vor; auch die Klägerin trägt hierzu im Rahmen ihrer Verfahrensrüge nichts Näheres vor.

2. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Divergenz zuzulassen.

Das angegriffene Urteil weicht nur dann von einer Entscheidung des [X.]undesverfassungsgerichts oder des [X.]undesverwaltungsgerichts ab, wenn das Oberverwaltungsgericht sich in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz zu einem in der herangezogenen Entscheidung des [X.]undesverfassungsgerichts oder des [X.]undesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Widerspruch gesetzt hat (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 20. Februar 2002 - 9 [X.] 63.01 - NVwZ 2002, 1235). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Die in [X.]ezug genommene Passage aus dem [X.]eschluss des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 2017 - 9 [X.] 38.16 - (juris Rn. 7), es erscheine wenig naheliegend, dass ein [X.] trotz der starken Reglementierungen der [X.]ranche Geräte aufstelle, die von vornherein unwirtschaftlich seien, stellt keinen abstrakten Rechtssatz in Anwendung einer Rechtsvorschrift dar. Sie steht vielmehr im Rahmen der Würdigung der Annahme der dortigen Vorinstanz, aufgrund der Vorgaben der Spielverordnung wiesen alle Spielgeräte im globalen Mittel eine vorbestimmte Profitabilität auf.

b) Das [X.]erufungsgericht ist auch nicht von einem Rechtssatz aus der gleichen Entscheidung des [X.]undesverwaltungsgerichts (juris Rn. 9) abgewichen, wonach bei der Prüfung der [X.] einer [X.] nicht der einzelne Spielhallenbetreiber, sondern ein durchschnittlicher [X.]etreiber im [X.]gebiet zugrunde zu legen ist. Vielmehr legt die Vorinstanz genau diesen Maßstab zugrunde ([X.] 24 oben). Das [X.]erufungsgericht prüft die Gewinnmöglichkeiten für einen durchschnittlichen Spielhallenbetreiber unter der Annahme eines Marktes in M. mit nach der Steuererhöhung nur noch fünf statt vorher zehn Spielhallen ([X.] 25 f.) und kommt zu dem Ergebnis, dass für einen Markt mit fünf durchschnittlichen [X.]etreibern ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen. Für das [X.]erufungsgericht kam es auch nicht darauf an, ob es genügt, dass mindestens der [X.]etrieb einer Spielhalle wirtschaftlich möglich bleibt, es hat bei der Größe der [X.]eklagten von knapp 30 000 Einwohnern die Rentabilität von fünf Spielhallen festgestellt.

3. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen.

Grundsätzliche [X.]edeutung hat eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von [X.]edeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 2. August 2006 - 9 [X.] 9.06 - NVwZ 2006, 1290 Rn. 5 und vom 10. August 2017 - 9 [X.] 68.16 - juris Rn. 27). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Die Fragen,

ob von der Möglichkeit einer Abwälzung der Vergnügungssteuer auf die Verbraucher durch eine "Preiserhöhung" dergestalt ausgegangen werden kann, dass die theoretische Möglichkeit besteht, Spielgeräte aufzustellen, die von den Geräteherstellern so konstruiert werden, dass sie eine höhere durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde erwirtschaften,

und

ob [X.]etreibern von [X.] in einer [X.], die geltend machen, eine Vergnügungssteuer in Höhe von 5 v.H. auf den Spieleinsatz nicht auf die Spielgäste abwälzen zu können, entgegengehalten werden kann, sie könnten für eine Abwälzbarkeit der Steuer über den Preis sorgen, indem sie Spielgeräte verwenden, die so konstruiert sind, dass sie eine höhere durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde erzielen, wenn zwar die jeweils geltende Spielverordnung eine höhere durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde zulässt, allerdings die [X.]etreiber geltend machen,

- dass sie bereits die am höchsten profitablen Geräte am Markt einsetzen und es dafür nicht allein darauf ankommt, wie hoch die durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde ist,

- dass die [X.]etreiber keinen Einfluss auf die Gerätehersteller haben, höher profitable Geräte zu konstruieren,

- dass die bislang von den Geräteherstellern konstruierten und von den [X.]etreibern verwendeten Geräte bereits so konstruiert sind, dass sie den [X.]etreibern im Rahmen des gesetzlich Erlaubten langfristig den höchstmöglichen Ertrag verschaffen,

- dass der Preis des von ihnen angebotenen Glücksspiels nicht die durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde ist, sondern der Preis dem Entgelt entspricht, das der [X.] im Urteil vom 24.10.2013 - [X.]/12, [X.] -, als Kasseneinnahme am Ende eines Monats bestimmt hat,

- dass eine höhere durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde jedenfalls nicht dazu führt, dass sie auch eine höhere durchschnittliche Kasseneinnahme erzielen, da das von ihnen angebotene Spiel dann weniger attraktiv wäre und die Geräte daher weniger bespielt würden, insbesondere auch eine Abwanderung zu konkurrierenden Glücksspielanbietern erfolgen würde, zu denen auch Anbieter illegaler [X.] gehören,

sind nicht klärungsbedürftig. Sie gehen teilweise von Annahmen aus, die nicht den Feststellungen der Vorinstanz entsprechen (aa), und sind im Übrigen in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts bereits hinreichend geklärt (bb).

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht zugrunde gelegt, dass lediglich die theoretische Möglichkeit besteht, Spielgeräte aufzustellen, die eine höhere durchschnittliche Kasseneinnahme pro Stunde erwirtschaften, sondern geht - wie oben dargestellt - davon aus, dass dies für alle Spielhallenbetreiber in M. konkret möglich ist. Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Aufsteller in M. bereits am gesetzlichen Limit des erlaubten [X.] arbeiteten und somit gesetzlich gehindert wären, höher profitable Geräte einzusetzen, um die Steuer zu erwirtschaften ([X.] 19).

Ferner nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass der durchschnittliche langfristige Kasseninhalt dem durchschnittlichen langfristigen [X.] der Spieler entspricht und der Preis ist, den der [X.] für die [X.]enutzung der Spielgeräte fordert; ob der [X.] im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer das dafür maßgebliche Entgelt anders definiere, sei unerheblich ([X.] 18).

bb) Auf der Grundlage dieser Annahmen des [X.]erufungsgerichts ist in der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 22 f. und [X.]eschluss vom 10. August 2017 - 9 [X.] 68.16 - juris Rn. 30) geklärt, dass der Steuerpflichtige nach der Spielverordnung zulässige Spielgeräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzen und damit eine erdrosselnde Wirkung der Steuer vermeiden kann.

Den hiergegen gerichteten Einwand, eine Senkung der Auszahlungsquote durch einen höheren Kasseninhalt könne wirtschaftlich nicht durchgesetzt werden, da davon auszugehen sei, dass ein Spieler einen bestimmten [X.]etrag verspiele und nicht bei niedrigerer Spielgewinnauszahlung mehr Geld einzahle, hatte der [X.] dabei für nicht überzeugend gehalten und hierfür auf die Undurchsichtigkeit des realen Preises pro Stunde für die Spieler hingewiesen ([X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 23). Diesen Gesichtspunkt hat das [X.]erufungsgericht herangezogen und damit das Argument zurückgewiesen, ein höherer Kasseninhalt führe nicht zu einem höheren Gesamteinspielergebnis ([X.] 21). Ein weitergehender grundsätzlicher Klärungsbedarf ist nicht erkennbar. Insbesondere legt die Klägerin nicht dar, welche [X.]edeutung dem vom [X.] für das Umsatzsteuerrecht bei [X.] verwendeten Entgeltbegriff im Rahmen der hiesigen Fragestellungen der [X.] und der kalkulatorischen Abwälzbarkeit der Steuer auf die Spieler zukommen soll.

Für die Überwälzung der Steuerlast auf die Spieler genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerschuldner den von ihm gezahlten [X.]etrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - etwa Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 33 m.w.[X.]).

Eine neue klärungsbedürftige Frage zur kalkulatorischen Abwälzbarkeit der [X.] ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis auf die Argumentation des [X.]undesverfassungsgerichts zur Abwälzbarkeit der Kernbrennstoffsteuer ([X.]eschluss vom 13. April 2017 - 2 [X.]vL 6/13 - [X.]E 145, 171). Dort knüpfte die Steuer nicht an die an den Verbraucher abgegebene Strommenge, sondern an das Einsetzen der [X.]rennelemente in einen Kernreaktor und das Auslösen einer sich selbsttragenden Kettenreaktion und damit an einen Vorgang weit außerhalb der Sphäre des Verbrauchers ([X.], [X.]eschluss vom 13. April 2017 a.a.[X.] Rn. 136, 160). Unter anderem deshalb hat das [X.]undesverfassungsgericht angenommen, die Abwälzbarkeit der Steuer auf den Verbraucher sei vom Gesetzgeber nicht intendiert gewesen. [X.]ei der Vergnügungssteuer liegt es hingegen anders. Die Steuer knüpft an den Spielaufwand des Verbrauchers und damit an einen Vorgang in seiner Sphäre an, deshalb hat auch das [X.]undesverfassungsgericht keine Zweifel, dass die [X.] eine auf Überwälzung an die Spieler angelegte Steuer ist ([X.], [X.]eschluss vom 4. Februar 2009 - 1 [X.]vL 8/05 - [X.]E 123, 1 <36>).

b) Auch die Fragen,

ob - unter der von der [X.]eschwerde behaupteten Annahme einer gleichzeitigen Subventionierung von Spielbanken - Art. 56 A[X.]V dahingehend auszulegen ist, dass er der Steuervorschrift eines Teils eines Mitgliedstaates entgegensteht, mit welcher der Spieleinsatz an Geldspielgeräten privater Anbieter besteuert wird und als [X.] mit der Steuer das Ziel verfolgt wird, den [X.]etrieb der von privaten [X.]etreibern aufgestellten Geldspielgeräte unattraktiver zu machen,

und

ob Art. 56 A[X.]V dahingehend auszulegen ist, dass er der Steuervorschrift eines Teils eines Mitgliedstaates entgegensteht, mit welcher der Spieleinsatz an Geldspielgeräten privater Anbieter besteuert wird und als [X.] mit der Steuer das Ziel verfolgt wird, den [X.]etrieb der von privaten [X.]etreibern aufgestellten Geldspielgeräte unattraktiver zu machen, wenn sich trotz eines bestehenden weitgehenden [X.] ein Schwarzmarkt im [X.] gebildet hat, auf dem virtuelle [X.], Online-Poker und Online-Casinospiele angeboten und von Spielern nachgefragt werden und insbesondere, weil die Veranstaltung dieser unerlaubten Spiele zumeist aus dem Ausland heraus über das [X.] erfolgt, sich die [X.]ekämpfung des [X.] als schwierig erwiesen hat und auch soweit unerlaubte Glücksspielangebote untersagt wurden und obwohl Gerichte das behördliche Vorgehen bestätigt haben, Glücksspielunternehmen ihre unerlaubten Angebote aus dem Ausland heraus weiterführen, wo sie sich dem Zugriff der [X.]ehörden weitestgehend entziehen können,

lassen sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.]s ohne Weiteres beantworten (vgl. bereits [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 9. August 2018 - 9 [X.] 6.18 - [X.]uchholz 11 Art. 105 GG Nr. 57 Rn. 12). Danach erfasst Art. 56 A[X.]V solche Maßnahmen nicht, deren einzige Wirkung es ist, zusätzliche Kosten für die betreffende Leistung zu verursachen und die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten in gleicher Weise wie ihre Erbringung innerhalb eines einzigen Mitgliedstaats berühren ([X.], Urteil vom 11. Juni 2015 - [X.]/14 [[X.]:[X.]:[X.]] - Rn. 35 f.). Ob der Einwand berechtigt ist, eine Steuererhöhung auf den [X.]etrieb von Geldspielautomaten in Spielhallen sei so drastisch, dass die [X.]etreiber von Spielhallen an einer rentablen Nutzung dieser Automaten gehindert würden, haben die nationalen Gerichte zu prüfen ([X.], Urteil vom 11. Juni 2015 a.a.[X.] Rn. 39 f.).

Das [X.]erufungsgericht hat festgestellt ([X.] 10), dass die Wirkungen der Steuer nicht über eine bloße allgemeine Verteuerung der Dienstleistung für alle Anbieter im [X.]bezirk [X.] (in diesem Sinne auch [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 9. August 2018 - 9 [X.] 6.18 - [X.]uchholz 11 Art. 105 GG Nr. 57 Rn. 12) und deshalb unerheblich ist, ob mit der einzigen Wirkung der Verursachung zusätzlicher Kosten weitere [X.] verfolgt werden. Deshalb wird der Anwendungsbereich von Art. 56 A[X.]V auch nicht eröffnet durch die [X.]ehauptung der [X.]eschwerde, die Spielsuchtbekämpfung durch die angestrebte Reduzierung von Spielhallen werde konterkariert durch faktisch mögliches Glücksspiel im [X.].

Da das Oberverwaltungsgericht eine erdrosselnde Wirkung der Steuererhöhung verneint hat, kommt auch kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit unter dem Gesichtspunkt der [X.]ehinderung des [X.]etriebs von Geldspielautomaten in Spielhallen gegenüber Spielbanken in [X.]etracht (so ebenfalls bereits [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 9. August 2018 - 9 [X.] 6.18 - [X.]uchholz 11 Art. 105 GG Nr. 57 Rn. 12).

c) Die Frage,

ob eine Vergnügungssteuer dann einen verbotswidrigen Erdrosselungscharakter hat, wenn die Steuer bei marktgerechter und kostensparender [X.]etriebsführung in der Regel nicht mehr von [X.]etreibern von Einzelspielhallen, sondern nur noch von [X.]etreibern von [X.] entrichtet werden kann,

ist nicht klärungsbedürftig, weil sie von Annahmen ausgeht, die die Vorinstanz nicht festgestellt hat. Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus ([X.] 28), dass ein durchschnittlicher [X.] in M. bei Einsatz geeignet profitabler Spielgeräte einen angemessenen Gewinn erwirtschaften kann und deshalb auch Einzelspielhallen ohne Erdrosselung betrieben werden können.

d) Die Fragen,

ob es mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, dass die [X.]etreiber von Spielhallen zur Zahlung einer [X.] verpflichtet werden, die als [X.] das Ziel verfolgt, den [X.]etrieb der Spielgeräte unattraktiver zu machen, wenn gleichzeitig der mit den Spielhallenbetreibern im Wettbewerb stehende [X.] dadurch subventioniert wird, dass die von ihm zu entrichtende Spielbankenabgabe um den [X.]etrag der von ihm entrichteten Umsatzsteuer reduziert wird, obwohl der [X.] mit der Umsatzsteuer nicht belastet wird, da er diese als indirekte Steuer auf die Endverbraucher abwälzen kann ([X.]eschwerdebegründung des [X.]evollmächtigten zu 2, [X.]5),

bzw. (sinngemäß),

ob die Erhebung von Vergnügungssteuer bei Spielhallen im Hinblick auf eine steuerliche Gleichbelastung von Spielbanken und Spielhallen mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar ist ([X.]eschwerdebegründung des [X.]evollmächtigten zu 1),

sind bereits geklärt. Insoweit liegen unterschiedliche und im Ergebnis nicht vergleichbare Sachverhalte vor, die einen sachlichen Grund für eine auch steuerlich unterschiedliche [X.]ehandlung bieten. Der [X.]undesgesetzgeber hat einen Unterschied gesehen zwischen [X.], die in einer Spielbank (§ 33h [X.]) und solchen, die an anderen Plätzen aufgestellt sind. Die hier besteuerten Spielgeräte unterliegen für ihre technische Zulassung bestimmten Einschränkungen, die die Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit ausschließen sollen (§ 33e [X.]). Das gewerbsmäßige Aufstellen solcher Spielgeräte ist zwar erlaubnispflichtig (§ 33c [X.]), bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht jedoch auf die Erteilung der Erlaubnis ein Rechtsanspruch. Die Spielgeräte in einer Spielbank sind demgegenüber uneingeschränkt zum Glücksspiel geeignet. Für sie gelten die Einschränkungen der Gewerbeordnung nicht (§ 33h [X.]); das Glücksspiel ist dort aber nur aufgrund eigens erteilter staatlicher Konzession erlaubt. Schon diese Unterschiede rechtfertigen eine unterschiedliche [X.]esteuerung. Aber es bedeutet auch für den Aufwand eines jeden Spielers einen Unterschied, ob er an einem Spielgerät mit Verlustbegrenzung nach der Gewerbeordnung spielt oder an einem solchen in einer Spielbank ohne jegliche Verlustgrenze ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 28. August 2007 - 9 [X.] 17.07 - juris Rn. 12). Weshalb sich aus dem Umstand, dass die [X.] derzeit ein Verfahren gegen eine Spielbank wegen einer mutmaßlichen [X.]eihilfe betreibt, ein Verstoß gegen den Grundsatz der steuerlichen [X.]elastungsgleichheit im Verhältnis zur Vergnügungssteuer ergeben soll, wird nicht dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

e) Die von beiden [X.]evollmächtigten der Klägerin aufgeworfene Frage,

ob auf die von der Klägerin erhobene [X.], bei der Steuergegenstand das Halten von [X.] ist, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 [X.]uchst. b der Richtlinie 2008/118/[X.] des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der [X.][X.] mit der Folge anzuwenden ist, dass die [X.] nicht umsatzbezogen erhoben werden darf,

konnte in der Rechtsprechung des [X.]s ([X.]eschluss vom 14. August 2017 - 9 [X.] 8.17 - juris Rn. 5 ff.) bereits ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden. Die genannte Richtlinie ist nicht auf die hier streitige [X.] anwendbar, weil sie gemäß ihres Art. 1 Abs. 1 nur bestimmte verbrauchsteuerpflichtige Waren (Energieerzeugnisse und elektrischer Strom, Alkohol und alkoholische Getränke sowie Tabakwaren) sowie nach Art. 1 Abs. 3 andere Waren sowie Dienstleistungen betrifft. Da Steuergegenstand der Vergnügungssteuer in Gestalt der Spielautomatensteuer nicht die Dienstleistung, die der Halter der Spielautomaten gegenüber den Spielern erbringt, sondern der Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers ist (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 13. April 2005 - 10 C 5.04 - [X.]VerwGE 123, 218 <219 f.> sowie [X.]eschluss vom 19. August 2013 - 9 [X.] 1.13 - [X.]uchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 56 Rn. 11), unterfällt die [X.] nicht der Richtlinie. Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde geht auch die maßgebliche Sichtweise der Vorinstanz davon aus, dass der über die [X.]efriedigung der allgemeinen Lebensführung [X.]de Aufwand der Spieler und nicht etwa das Halten von [X.] besteuert wird ([X.] 13 in Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Klägerin).

Weiteren Klärungsbedarf zeigt die [X.]eschwerde nicht auf; er ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorbringen, es sei zu klären, ob die [X.] eine umsatzbezogene Steuer im Sinne der Richtlinie 2008/118/[X.] sei, das [X.] Recht kenne nur die [X.]esteuerung von Waren oder Dienstleistungen, sodass es sich zwangsläufig um die [X.]esteuerung einer Dienstleistung handeln müsse, wolle man nicht eine unzulässige dritte [X.]esteuerungsart einführen. Denn bei der Vergnügungssteuer handelt es sich um eine örtliche Aufwandsteuer, für die das [X.] Recht keine abschließende Regelung trifft (so bereits [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 14. August 2017 - 9 [X.] 8.17 - juris Rn. 7). Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage ist eine Zulassung der Revision zum Zwecke einer Vorlage an den [X.] gemäß Art. 267 A[X.]V nicht geboten.

f) Die Frage,

ob die Erhebung einer Vergnügungssteuer auf Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit zulässig ist, wenn sich die Steuer nach dem Spieleinsatz richtet und der Spieleinsatz als die Summe der von den Spielern je Spielhalle/sonstigem Aufstellungsort des Veranstalters zur Erlangung des Spielvergnügens aufgewendeten [X.]eträge definiert wird,

ist auf der Grundlage der Auslegung der dem Landesrecht angehörenden Vergnügungssteuersatzung der [X.]eklagten ([X.]) durch das Oberverwaltungsgericht ([X.] 14 f.) nicht entscheidungserheblich. Gemäß § 9 Abs. 1 [X.] bemisst sich die Steuer bei Geldspielgeräten nach dem Spieleinsatz und dieser wird definiert als die Summe der von den Spielern je Spielhalle/sonstigem Aufstellungsort des Veranstalters zur Erlangung des Spielvergnügens aufgewendeten [X.]eträge. Nach § 9 Abs. 2 [X.] bemisst sich die Steuer je Apparat. Aus den Worten "je Spielhalle/sonstiger Aufstellort" im vorgehenden Abs. 1 ergibt sich nach der maßgeblichen Auslegung durch das [X.]erufungsgericht aber nicht, dass sich die Steuer entgegen § 9 Abs. 2 [X.] nicht je Apparat, sondern je Spielhalle bemisst, unabhängig davon, wer Halter des Geräts ist.

g) [X.] der Frage,

ob eine steuerliche [X.]emessungsgrundlage für eine Vergnügungssteuer auf den [X.]etrieb von Geldspielgeräten in einer Vergnügungssteuersatzung dem sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden [X.]estimmtheitsgebot genügt, wenn als steuerliche [X.]emessungsgrundlage ein bestimmter Prozentsatz des Spieleinsatzes je Aufstellort bestimmt wird, ohne dass die Satzung eine Regelung enthält, auf welchen Zeitraum sich der Prozentsatz bezieht,

legt die [X.]eschwerde nicht hinreichend dar (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Art. 3 Abs. 1 GG verbürgt im Steuerrecht die steuerliche [X.]elastungsgleichheit und verlangt eine gleichheitsgerechte Ausgestaltung der [X.]emessungsgrundlage (stRspr, vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2018 - 1 [X.]vL 11/14 u.a. - [X.]E 148, 147 Rn. 96 ff.; [X.] vom 18. Juli 2019 - 1 [X.]vR 807/12 und 1 [X.]vR 2917/13 - [X.] 2019, 387 <391>; [X.]VerwG, Urteil vom 27. November 2019 - 9 C 4.19 - [X.]VerwGE 167, 137 Rn. 16). Aus dem [X.]eschwerdevorbringen wird nicht erkennbar, wie sich das gerügte Fehlen einer Regelung über den [X.]esteuerungszeitraum auf die Gleichmäßigkeit der [X.]esteuerung auswirken soll. Die [X.]estimmtheit eines Abgabentatbestandes ist dagegen an Art. 20 Abs. 3 GG zu messen (s. etwa [X.], [X.]eschluss vom 17. Juli 2003 - 2 [X.]vL 1/99 u.a. - [X.]E 108, 186 <235>).

h) Schließlich führt auch die Frage,

ob eine Vergnügungssteuer auch dann noch als eine örtliche Aufwandsteuer von der Gesetzgebungskompetenz des Art. 105 Abs. 2 a GG erfasst ist, wenn ihr Aufkommen im Verhältnis zum [X.] der Gebietskörperschaft deutlich mehr als 0,1 % oder 0,2 %, namentlich 0,7 % des [X.] beträgt und die Vergnügungssteuer damit im Verhältnis zum [X.] der Gebietskörperschaft nicht mehr gering ist,

nicht zur Zulassung der Revision. Es ist geklärt, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer anhand des Einspielergebnisses dem Typus einer örtlichen Aufwandsteuer entspricht und dass die Gesetzgebungskompetenz für eine derartige Steuer nicht dann entfällt, wenn ihr Aufkommen im Verhältnis zum [X.] einer Gebietskörperschaft einen bestimmten Prozentsatz überschreitet. Denn es wäre mit dem Grundsatz der Formenklarheit nicht vereinbar, wenn die Gesetzgebungskompetenz je nach dem Ergebnis tatsächlicher Feststellungen zum Anteil der Vergnügungssteuer am [X.] einer [X.] entfallen könnte ([X.], [X.]eschluss vom 4. Februar 2009 - 1 [X.]vL 8/05 - [X.]E 123, 1 <18>; [X.]VerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - [X.]VerwGE 153, 116 Rn. 11).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Meta

9 B 46/20

30.06.2021

Bundesverwaltungsgericht 9. Senat

Beschluss

Sachgebiet: B

vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 18. August 2020, Az: 14 A 3784/19, Urteil

Art 105 Abs 2a GG, § 86 Abs 1 VwGO, § 86 Abs 2 VwGO, § 244 StPO, Art 56 AEUV

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.06.2021, Az. 9 B 46/20 (REWIS RS 2021, 4482)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 4482

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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Referenzen
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Zitiert

2 BvR 3068/14

2 BvL 6/13

1 BvL 8/05

1 BvL 11/14

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