Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.06.2016, Az. 10 C 7/15

Die Kläger sind Vertrauensleute eines auf den Ausstieg der [X.]hauptstadt [X.] aus dem Projekt "[X.] 21" gerichteten Bürgerbegehrens. Sie sind der Auffassung, die Mitfinanzierung des Projekts durch die Beklagte sei mit Art. 104a Abs. 1 GG unvereinbar und deshalb verfassungswidrig. Sie wenden sich dagegen, dass die beklagte [X.]hauptstadt das Bürgerbegehren nicht zugelassen hat.

An der Finanzierung des Projekts "[X.] 21" ist neben der [X.], dem [X.], dem Verband Region [X.], der Flughafen [X.] GmbH und der [X.] auch die beklagte [X.]hauptstadt [X.] beteiligt. Im Rahmen des Projekts hat sie die Rahmenvereinbarung zum Projekt "[X.] 21" vom 7. November 1995, die Vereinbarung zur weiteren Zusammenarbeit zur Realisierung der Projekte "[X.] 21" und Neubaustrecke [X.] vom 24. Juli 2001, den Kaufvertrag über frei werdende [X.] vom 21. Dezember 2001, das Memorandum of Understanding vom 19. Juli 2007, die Ergänzungsvereinbarung zwischen dem Land, der [X.]hauptstadt und dem Verband Region [X.] vom 5. Oktober 2007, mit der die Kosten auf Seiten des [X.] aufgeteilt wurden, und den Finanzierungsvertrag vom 2. April 2009 mit unterzeichnet.

Am 21. März 2011 übergaben die Kläger dem Oberbürgermeister der [X.] Listen mit mehr als 35 600 Unterschriften zu einem Bürgerbegehren mit dem Titel "Ausstieg der Stadt aus dem Projekt [X.] 21". Es strebt einen Bürgerentscheid zu der Frage an, ob die Beklagte ihre Mitgliedschaft im Projekt "[X.] 21" förmlich beenden soll, indem sie sich gegenüber den Projektpartnern auf die Verfassungswidrigkeit der Mischfinanzierung beruft, die [X.] kündigt und weitere Beitragszahlungen zum Projekt unterlässt. In der Begründung wird ausgeführt, das Bürgerbegehren ziele auf die Beendigung der Mitgliedschaft der [X.] an dem Projekt. Die pauschale Mitfinanzierung des Eisenbahnprojekts "[X.] 21" durch die Beklagte und das [X.] sei wegen Verstoßes gegen Art. 104a Abs. 1 GG verfassungswidrig. Die Beklagte finanziere über ihre Projektbeteiligung eine [X.]esaufgabe mit. Das Bürgerbegehren wolle erreichen, dass die Beklagte diese Verfassungsnorm beachte. Ob die übrigen Projektpartner das Projekt auch ohne die Beteiligung der [X.] vollenden könnten, werde durch den Bürgerentscheid nicht geklärt.

Auf Grundlage eines Gemeinderatsbeschlusses stellte die Beklagte mit an die Kläger gerichteten Bescheiden vom 11. Juli 2011 fest, dass der beantragte Bürgerentscheid über den "Ausstieg der [X.]hauptstadt aus dem Projekt [X.] 21" unzulässig sei, weil er auf eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen und damit auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet sei. Die Beklagte habe kein ordentliches Kündigungsrecht oder sonstiges einseitiges Recht, sich von den [X.] zu lösen. Die [X.] seien auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 104a Abs. 1 GG nichtig. Das dort enthaltene Konnexitätsprinzip verbiete nicht eine Zusammenarbeit von [X.], Ländern und Gemeinden in Wahrnehmung jeweils eigener Aufgaben und bei Kostenaufteilung nach dem Maß ihrer Verpflichtung zur Aufgabenwahrnehmung. Der [X.] komme wegen ihrer Zuständigkeiten für den [X.] und die Verbesserung der örtlichen Wirtschaftsstruktur eine eigene Finanzierungskompetenz für das Projekt zu. Außerdem sei das Bürgerbegehren wegen Verfristung und unzureichender Begründung unzulässig.

Nachdem ihr Widerspruch nicht beschieden worden war, haben die Kläger Untätigkeitsklage erhoben und den nachfolgend vom Regierungspräsidium [X.] erlassenen zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 15. August 2012 in das Klageverfahren einbezogen. Das Verwaltungsgericht [X.] hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof [X.] hat die Berufung hiergegen zurückgewiesen. Das Bürgerbegehren erfülle zwar die Anforderungen des § 21 der [X.] Gemeindeordnung ([X.]). Es sei jedoch auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet und deshalb unzulässig. Die Beklagte könne sich nicht unter Berufung auf Art. 104a Abs. 1 GG von ihren Finanzierungsverpflichtungen lösen. Zwar erfülle die [X.] ungeachtet der Privatisierung der Eisenbahnen des [X.]es im Rahmen des Projekts eine fortbestehende Aufgabe der öffentlichen Verwaltung des [X.]es. Die Mitfinanzierung durch ein Land oder eine Gemeinde sei daher an Art. 104a Abs. 1 GG zu messen. Sie sei hier aber dem Grunde nach zulässig. Eine Mitfinanzierung eines Projekts durch mehrere Aufgabenträger sei zulässig, wenn sich deren Verwaltungszuständigkeiten überschnitten und jeder Hoheitsträger eigene, definierbare Aufgaben erfülle. Die Beklagte erfülle mit ihrer Beteiligung die eigene Aufgabe der städtebaulichen Entwicklung. Sie habe von Anbeginn der Planungen an auf eine Verwirklichung ihrer städtebaulichen Ziele, nämlich der Stadtentwicklung auf 100 ha bisheriger Bahnfläche in bester Innenstadtlage bei Beibehaltung des zentralen Bahnhofsstandorts, hingewirkt. Die Beteiligten hätten das Projekt als gemeinsames Verkehrs- und Städtebauprojekt verstanden. Es sei daher kein reines Bahnprojekt. Die Mitfinanzierung durch die Beklagte verstoße auch der Höhe nach nicht gegen Art. 104a Abs. 1 GG. Bei der Eingehung vertraglicher Verpflichtungen zur Mitfinanzierung des Projekts habe die Beklagte einen weiten, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Der Mitfinanzierungsanteil der [X.] an den vertraglich gesicherten Projektgesamtkosten von 4 526 Mio. € in Höhe von ca. 11,1 % (291,83 Mio. € vertraglicher Finanzierungs- und Risikobeteiligung [X.] der 212 Mio. € des Wertes eines vereinbarten Zinsverzichts) beruhe auf einer vertretbaren Bewertung ihres städtebaulichen Interesses an dem Projekt.

Mit ihren Revisionen halten die Kläger an ihrer Auffassung fest, dass es sich beim Vorhaben "[X.] 21" um ein reines Bahnprojekt ohne eigene Aufgaben der [X.] handele. Sie machen im Wesentlichen geltend, Art. 104a Abs. 1 GG enthalte ein Verbot von [X.], das einer Mitfinanzierung des Projekts durch die Beklagte entgegenstehe. Es solle gerade verhindern, dass wohlhabende Länder sich den Einsatz von [X.]esmitteln im eigenen Land durch einen [X.]beitrag erkaufen könnten. Die Beklagte finanziere das nicht zu ihrem Aufgabenkreis gehörende Projekt mit, um ein gesondertes städtebauliches Folgeprojekt verwirklichen zu können. Selbst wenn eine Planungskompetenz der [X.] für "[X.] 21" gegeben wäre, dürfte der Mitfinanzierungsanteil lediglich Planungskosten, nicht jedoch Baukosten abdecken; seine Berechnung dürfe nicht auf einer reinen Prognose künftiger Mehreinnahmen der [X.] basieren, sondern müsse sich an einer Zuordnung von Ausgaben zu eigenen Aufgaben der [X.] orientieren. Die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des Mitfinanzierungsanteils sei auch nicht durch einen exekutiven Beurteilungsspielraum beschränkt. Dafür fehle es an der erforderlichen parlamentsgesetzlichen Grundlage. Selbst die Grenzen eines solchen Beurteilungsspielraumes wären hier jedoch überschritten, weil die Höhe des [X.] der [X.] nach rein politischen Erwägungen und damit willkürlich festgelegt worden sei. Bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Mitfinanzierung des Projekts seien entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die Finanzierungsanteile der übrigen Projektpartner zu überprüfen, weil sich auch aus deren Verfassungswidrigkeit eine Gesamtnichtigkeit der Finanzierungsvereinbarung ergeben könne.

Erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung machen die Kläger geltend, die Finanzierung des Projekts "[X.] 21" aus öffentlichen Kassen verletze, sollte es sich nicht um eine öffentliche Aufgabe handeln, das unionsrechtliche Beihilfenverbot.

Die Kläger beantragen,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angegriffene Berufungsurteil. Die Beklagte nehme bei der Finanzierung eines Anteils des gemeinsamen Verkehrs- und Städtebauprojekts "[X.] 21" Aufgaben des eigenen Zuständigkeitsbereichs für die städtebauliche Entwicklung wahr. Auf die Finanzierungsanteile der anderen Projektpartner komme es für das streitgegenständliche Bürgerbegehren nicht an. Der Bau und die Unterhaltung der Netzinfrastruktur der [X.]esbahn stellten nach deren Privatisierung keine [X.]esaufgabe und keine staatliche Aufgabe im Sinne von Art. 104a Abs. 1 GG mehr dar. Deshalb seien dieser Norm keine verfassungsrechtlichen Maßgaben für eine Mitfinanzierung des Projekts durch die Beklagte zu entnehmen.

Die Revisionen der Kläger sind unbegründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Es geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte sich gegenüber ihren Vertragspartnern nicht wegen des Verbots von Mischfinanzierungen aus Art. 104a Abs. 1 [X.] auf eine Nichtigkeit ihrer vertraglichen Finanzierungsverpflichtungen für das Projekt "[X.] 21" berufen kann und das Bürgerbegehren deshalb auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet ist.

1. Nach der Auslegung des Berufungsgerichts zielt das verfahrensgegenständliche Bürgerbegehren darauf, die Beklagte zur Geltendmachung der Unwirksamkeit ihrer finanziellen Beteiligung an dem Projekt "[X.] 21" wegen deren Verstoß gegen das sich aus Art. 104a Abs. 1 [X.] ergebende Verbot der Mischfinanzierung zu veranlassen. An diese Bestimmung des Streitgegenstandes ist der Senat gebunden. Welchen Inhalt das Bürgerbegehren hat, bestimmt sich nach [X.]recht (vgl. § 21 Abs. 3 der Gemeindeordnung für [X.] - [X.] - in der Fassung vom 24. Juli 2000, GBl. [X.], 698), dessen Auslegung durch das Berufungsgericht im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist (§ 173 VwGO, § 560 ZPO). Gegen das im Berufungsurteil niedergelegte Verständnis bestehen auch nach den bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB keine Bedenken. Das Bürgerbegehren beschreibt die im Falle seines Erfolges zu ergreifende Maßnahme der beklagten [X.] in der Weise, dass diese sich auf den genannten [X.] berufen und die vertraglichen Zahlungen deshalb beenden soll.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Bürgerbegehren als unzulässig angesehen, weil es auf ein gesetzwidriges und damit auf ein Verhalten der Beklagten gerichtet sei, welches dieser verboten ist. Das hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung stand.

a) Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass die Beklagte durch die verschiedenen Verträge, die sie mit dem [X.], dem Land [X.], dem Verband Region [X.] sowie der Flughafen [X.] GmbH über das Projekt "[X.] 21" geschlossen hat, gebunden ist. Er hat festgestellt, dass diese Verträge den vertragsschließenden Parteien kein Recht zur ordentlichen Kündigung einräumen, und hat deshalb angenommen, dass die einseitige Aufkündigung der Beteiligung an dem Projekt, zu welcher das Bürgerbegehren die Beklagte veranlassen wolle, unzulässig ist, sofern die Verträge wirksam und nicht nichtig sind.

Hiergegen ist nichts zu erinnern. Soweit der Verwaltungsgerichtshof dies auf Vorschriften der [X.] Gemeindeordnung stützt, handelt es sich um die Anwendung von [X.]recht, deren Überprüfung dem [X.]esverwaltungsgericht entzogen ist. Soweit der Verwaltungsgerichtshof die Unzulässigkeit eines auf ein rechtswidriges Ziel gerichteten Bürgerbegehrens daneben auch aus dem bundesrechtlichen Rechtsstaatsprinzip ableitet, berücksichtigt dies zutreffend die Rechtsgebundenheit sämtlichen staatlichen Handelns und damit auch die Bindung der Beklagten als öffentlich-rechtlicher Körperschaft an den Grundsatz der Vertragstreue als ungeschriebenen Bestandteil des Verfassungsrechts (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 1976 - 7 A 1.76 - [X.]E 50, 137 <145>).

b) Ein Verstoß gegen Art. 104a Abs. 1 [X.] kommt, wie das Berufungsgericht gleichfalls zutreffend annimmt, als [X.] für einen Vertrag, der die Beteiligung öffentlicher Gebietskörperschaften an der Finanzierung öffentlicher Aufgaben vorsieht, in Betracht, weil diese Verfassungsnorm ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB darstellt. Wie noch näher auszuführen sein wird, verbietet Art. 104a Abs. 1 [X.] eine Kostenbeteiligung einer Gebietskörperschaft außerhalb ihrer Aufgabenzuständigkeit an einer Aufgabe, die von einer anderen Gebietskörperschaft in alleiniger Verwaltungszuständigkeit wahrzunehmen ist. Dieses Verbot soll die Gestaltungsbefugnis der zuständigen Gebietskörperschaft schützen und ihre Verantwortlichkeit gegenüber der parlamentarischen Kontrolle erhalten. Es ist deshalb für die Gebietskörperschaft nicht disponibel und darf auch durch Vertrag nicht umgangen werden. Damit zieht es der vertraglichen Verpflichtung zur Mitfinanzierung einer öffentlichen Aufgabenwahrnehmung eine zwingende Grenze. Die Überschreitung dieser Grenze führt zu einer qualifizierten Rechtswidrigkeit der betreffenden vertraglichen Regelung mit der Folge ihrer Nichtigkeit (vgl. hierzu allg. [X.], Urteile vom 23. August 1991 - 8 [X.] 61.90 - [X.]E 89, 7 <10, 14> und vom 3. März 1995 - 8 [X.] 32.93 - [X.]E 98, 58 <63>).

c) Die Beklagte könnte sich jedoch gegenüber den Finanzierungspartnern des Projekts "[X.] 21" nicht auf das in Art. 104a Abs. 1 [X.] normierte Verbot einer Finanzierung fremder Aufgaben berufen, um ihre anteilige Finanzierung zu beenden. Das hat der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis zutreffend entschieden; die Angriffe der Revisionen hiergegen gehen fehl.

aa) Der Verwaltungsgerichtshof geht von einem zutreffenden Verständnis des Art. 104a Abs. 1 [X.] als eines allgemeinen Lastenverteilungsgrundsatzes im Verhältnis zwischen [X.] und Ländern im Sinne eines Konnexitätsprinzips zwischen Aufgabenzuständigkeit und Ausgabenlast aus.

Nach Art. 104a Abs. 1 [X.] tragen der [X.] und die Länder gesondert die Ausgaben, die sich aus der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ergeben, soweit das Grundgesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschrift verbietet damit, dass der [X.] die Erfüllung von Aufgaben eines [X.] mitfinanziert und dass umgekehrt die Länder die Wahrnehmung von Aufgaben des [X.]es mitfinanzieren (vgl. [X.], Urteil vom 27. Mai 1992 - 2 [X.], 2/88, 1/89 und 1/90 - [X.]E 86, 148 <215 f.>; [X.], Urteil vom 15. März 1989 - 7 [X.] 42.87 - [X.]E 81, 312 <313 f.>). Die Gemeinden werden dabei als Glieder des betreffenden [X.] behandelt und ihre Aufgaben und Ausgaben denen des [X.] zugerechnet. Damit regelt Art. 104a Abs. 1 [X.] auch das Verhältnis des [X.]es zu den Gemeinden und verbietet es, finanzielle Lasten, die bei der Erledigung einer Aufgabe des [X.]es anfallen, den Gemeinden zu überbürden ([X.], Urteil vom 27. Mai 1992 - 2 [X.], 2/88, 1/89 und 1/90 - a.a.O.; [X.], Urteile vom 8. Februar 1974 - 7 [X.] 16.71 - [X.]E 44, 351 <364> und vom 15. März 1989 - 7 [X.] 42.87 - a.a.O. <314>). Ebenso verbietet die Vorschrift umgekehrt einem Land oder einer Gemeinde, sich an der Finanzierung einer Aufgabe des [X.]es zu beteiligen.

Wem eine Aufgabe im Sinne des Art. 104a Abs. 1 [X.] obliegt, bestimmt sich - soweit Maßnahmen der öffentlichen Verwaltung in Rede stehen - nach der Zuständigkeit für die jeweilige Verwaltungsaufgabe. Nicht maßgeblich ist, wer die kostenverursachende Entscheidung getroffen oder wer die Ausgaben "veranlasst" hat ([X.], Beschluss vom 15. Juli 1969 - 2 [X.]/64 - [X.]E 26, 338 <390>; [X.], Urteile vom 8. Februar 1974 - 7 [X.] 16.71 - a.a.O. <365> und vom 11. Juni 1991 - 7 [X.] 1.91 - NVwZ 1992, 264 <265> m.w.N.). Darin zeigt sich der Zweck dieser durch das Finanzreformgesetz 1969 eingefügten Verfassungsnorm. Sie dient der Sicherung der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung. Sie soll eine Einmischung in die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben, die nach der Verfassung einer anderen Gebietskörperschaft zugewiesen sind, durch finanzielle Zuschüsse unterbinden und verhindern, dass durch eine aufgabenfremde Mitfinanzierung ("Angebotsdiktatur") die Handlungsspielräume der für die Aufgabe zuständigen Körperschaft eingeschränkt werden (vgl. [X.], in: von [X.]/[X.], [X.], [X.], 6. Aufl. 2012, Art. 104a Rn. 4).

Aufgaben im Sinne von Art. 104a Abs. 1 [X.] können allerdings nur öffentliche Aufgaben eines Hoheitsträgers sein. Das ergibt sich aus der Anknüpfung an die Verwaltungskompetenz eines öffentlich-rechtlichen Hoheitsträgers und entspricht ebenfalls dem beschriebenen kompetenzsichernden Zweck der Vorschrift. Dies wird erheblich, wenn eine Gebietskörperschaft eine Aufgabe nicht selbst wahrnimmt, sondern die Aufgabenwahrnehmung durch Private lediglich finanziert. In derartigen Fällen ist zwischen der Finanzierung (durch die Gebietskörperschaft) als solcher und der Wahrnehmung der Sachaufgabe (durch den privaten [X.]) zu unterscheiden. Die Finanzierung als solche muss für die Gebietskörperschaft ohnehin eigene öffentliche Aufgabe sein, etwa einen öffentlichen Subventionszweck erfüllen. Allein deshalb muss die so (mit-) finanzierte Tätigkeit des privaten [X.] aber noch nicht die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe darstellen. Sie ist es nur dann, wenn und soweit die Gebietskörperschaft eine eigene öffentliche Aufgabe dem privaten Unternehmen zur Wahrnehmung übertragen hat. Hierfür genügt nicht schon, dass das Unternehmen im alleinigen oder mehrheitlichen Anteilseigentum der Gebietskörperschaft steht und insofern als öffentliches oder "gemischtwirtschaftliches" Unternehmen gilt oder sonst von der Gebietskörperschaft beherrscht oder gesteuert wird. Die Frage, ob die Tätigkeit des Unternehmens die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe darstellt, ist vielmehr selbständig zu entscheiden, auch wenn diesen Umständen hierfür durchaus indizielle Bedeutung zukommen wird.

bb) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs ist der Bau von Schienenwegen und - damit zusammenhängend - von Bahnhöfen nach Art. 87e [X.] keine öffentliche Aufgabe des [X.]es im Sinne des Art. 104a Abs. 1 [X.] mehr. Dies zählt vielmehr zum Geschäftsfeld privater Eisenbahnunternehmen. Das gilt auch, soweit Schienenwege und Bahnhöfe von den Eisenbahnen des [X.]es gebaut und unterhalten werden. Schon deshalb scheidet der im Bürgerbegehren der Kläger aufgeführte [X.] aus. Die weiteren Fragen, ob das Projekt "[X.] 21" zugleich einer öffentlichen Aufgabe der Beklagten dient und ob der Finanzierungsbeitrag der Beklagten in diesem Falle im Verhältnis zum Beitrag des [X.]es richtig bemessen wurde, stellen sich daher nicht.

(1) Art. 87e [X.] ist Ergebnis der [X.] 1993. Diese führte zu einer weitgehenden Privatisierung des Eisenbahnwesens. Während der [X.] die [X.]eseisenbahnen zuvor in [X.] Verwaltung selbst geführt hat, sollen die Eisenbahnen des [X.]es nunmehr durch private Kapitalgesellschaften geführt werden (Art. 87e Abs. 3 [X.]); in der Folge wurde die [X.] nebst Tochtergesellschaften gegründet und übernahm das Eisenbahnvermögen des [X.]es. Der [X.] selbst beschränkt die [X.]eseisenbahnverwaltung auf administrative Aufgaben, namentlich auf die Aufsicht über die Eisenbahnunternehmen sowie auf planerische und regulative Funktionen.

Art. 87e Abs. 3 Satz 2 [X.] ordnet den Bau von Schienenwegen - und im Zusammenhang damit den Bau von Bahnhöfen als eisenbahnrechtlichen Serviceeinrichtungen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Juli 2008 - 9 A 21.09 - [X.] 310 § 48 VwGO Nr. 3 und vom 8. Januar 2015 - 6 B 36.14 - [X.] 442.09 § 1 [X.] Nr. 2 Rn. 13) - ausdrücklich der Tätigkeit der Eisenbahnen des [X.]es und damit nicht der [X.]eseisenbahnverwaltung, sondern den privatrechtlich organisierten Eisenbahngesellschaften zu. Im [X.] an Art. 87e Abs. 3 Satz 1 [X.] wird diesen die Tätigkeit ausdrücklich "als Wirtschaftsunternehmen" zugeordnet. Schon dies steht einem Verständnis entgegen, wonach deren Privatisierung nichts an der Verantwortung des [X.]es für die Erfüllung der Aufgabe des [X.] geändert habe und die privatisierten Eisenbahnunternehmen insoweit als verlängerter Arm des [X.]es anzusehen seien. Vielmehr bedeutet die Führung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen des [X.]es als (und nicht nur wie ein) Wirtschaftsunternehmen, dass sie ihre Aufgaben nicht nur nach wirtschaftlichen Kriterien, sondern auch in unternehmerischer Handlungsfreiheit erfüllen sollen. Das steht der Annahme einer öffentlichen Aufgabe entgegen. Daran vermögen auch die weiteren Bestimmungen in Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.] nichts zu ändern, welche dem [X.] jedenfalls die Anteilsmehrheit an diesen Eisenbahngesellschaften insoweit sichern, als die Tätigkeit des Unternehmens den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen umfasst (sog. Schienenwegevorbehalt).

Art. 87e [X.] wurde durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 20. Dezember 1993 ([X.] I S. 2089) eingefügt. Die Regelung beruht auf einem Kompromiss zwischen dem ursprünglichen Gesetzentwurf der [X.]esregierung und den Vorstellungen der Länder. Während die [X.]esregierung die Eisenbahnen des [X.]es von einem Gemeinwohlauftrag entbinden und zu einem ausschließlich Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen verpflichteten, lediglich einer staatlichen Aufsicht über die Beachtung des Eisenbahnrechts unterliegenden Unternehmen machen wollte (vgl. [X.]. 12/5015, [X.] f.), forderte der [X.]esrat, die Verantwortung des [X.]es für die Schieneninfrastruktur jedenfalls in ihren wesentlichen Bestandteilen beizubehalten (ebd., [X.] ff.). Die heutige Fassung des Art. 87e [X.] geht auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des [X.]estages zurück ([X.]. 12/6280, [X.] ff., 8). Sie schreibt mit dem sogenannten Schienenwegevorbehalt des Absatzes 3 und dem gemeinwohlorientierten Gewährleistungsauftrag des Absatzes 4 die politische Verantwortung des [X.]es für die Infrastruktur der Eisenbahnen des [X.]es und dem Gemeinwohl dienende Verkehrsangebote des [X.]es fest und umgrenzt sie zugleich (vgl. ebd., [X.] und dazu [X.], Beschluss vom 22. November 2011 - 2 [X.] - [X.]E 129, 356 <357>). Mit der Übertragung des Eigentums an Schienenwegen auf die Eisenbahninfrastrukturunternehmen des [X.]es sollten diese dazu befähigt werden, in diesem Bereich nach marktwirtschaftlichen Maßstäben zu handeln. Es sollte ein unternehmerischer Handlungszwang geschaffen werden, um einen Zustand der bloßen Verwaltung des Vermögens der [X.] zu vermeiden und eine wirtschaftlich optimale Nutzung der Schienenwege als eigenes unternehmerisches Produktionsmittel zu ermöglichen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. November 2011 - 2 [X.] - a.a.O. <369> mit Hinweis auf [X.]. 12/5015, S. 16).

Vor diesem Hintergrund bleibt der Bau von Schienenwegen und von Bahnhöfen nach der Privatisierung der [X.]esbahnen auch nicht deshalb eine öffentliche Aufgabe des [X.]es, weil Art. 87e Abs. 4 Satz 1 [X.] dem [X.] eine Gewährleistungsverantwortung u.a. beim Ausbau des Schienennetzes der Eisenbahnen des [X.]es auferlegt. Die Gewährleistungsverantwortung für das Schienennetz verpflichtet den [X.] nicht zu einer Erfüllung der Aufgabe des [X.]. Der [X.] hat lediglich - aber immerhin - durch geeignete und dem Einzelfall angemessene Maßnahmen darauf hinzuwirken, dass das Gewährleistungsziel, dem Wohl der Allgemeinheit Rechnung zu tragen, erreicht wird. Der Verfassungsgeber hat indes offen gelassen, mit welchen Mitteln der [X.] seine Gewährleistungsaufgabe erfüllt, und die Regelung des Näheren nach Art. 87e Abs. 4 Satz 2 [X.] dem [X.]esgesetzgeber überlassen. Es ist hiernach von Verfassungs wegen offen, ob der [X.] das Gewährleistungsziel durch Maßnahmen der Aufsicht über die Eisenbahnunternehmen, durch eigene Leistung an diese Unternehmen, etwa die Finanzierung oder Subventionierung ihrer Tätigkeiten, oder durch Einwirken auf deren Geschäftstätigkeit erfüllt; um jedenfalls letzteres zu ermöglichen, sichert Art. 87e Abs. 3 Satz 3 [X.] dem [X.] die Anteilsmehrheit an den Eisenbahnen des [X.]es in Ansehung der besonders gemeinwohlrelevanten Tätigkeiten des Baus, der Unterhaltung und des Betriebs der Schienenwege.

Dass der [X.] nach der Neuordnung der Eisenbahnen des [X.]es im Zuge der [X.] nicht mehr unmittelbar zur Erfüllung der Aufgabe des [X.] verpflichtet ist, wird im Übrigen durch die in Art. 87e Abs. 5 Satz 2 [X.] vorgesehene Möglichkeit, Schienenwege durch zustimmungspflichtiges Gesetz an Dritte zu übertragen, bestätigt. Der Verfassungsgeber hat den Kreis solcher dritter Träger von Schienenwegen nicht näher eingegrenzt und insbesondere nicht auf öffentlich-rechtliche Körperschaften beschränkt. Umso weniger kann die in Art. 87e Abs. 3 [X.] den privatisierten Bahnunternehmen zugewiesene Aufgabe des Schienenwegebaus und -erhalts als öffentliche Aufgabe verstanden werden.

(2) Die Auslegung des Art. 87e [X.] wird durch das im Zuge der [X.] umgestaltete einfache Gesetzesrecht bestätigt.

Art. 87e Abs. 3 Satz 4 und Abs. 4 Satz 2 [X.] sieht die nähere Regelung der Stellung des [X.]es als Eigentümer der Eisenbahninfrastrukturunternehmen sowie seiner Gewährleistungsverantwortung u.a. für das Schienennetz der Eisenbahnen des [X.]es durch [X.]esgesetz vor. Zu diesem Zweck wurde namentlich das [X.] ([X.] - ENeuOG) vom 27. Dezember 1993 ([X.] I S. 2378) erlassen, durch welches das kurz zuvor als reines [X.] ergangene Gesetz über den Ausbau der Schienenwege des [X.]es ([X.]esschienenwegeausbaugesetz - [X.] -, [X.] 1993 I S. 1874) um [X.] ergänzt sowie das [X.] ([X.]) geschaffen wurden. Dieses [X.] diente nicht nur der Ausführung der Gesetzgebungsaufträge des neuen Art. 87e [X.], sondern wurde auch zeitgleich mit diesem durch denselben (12.) Deutschen [X.]estag beschlossen. Es lässt deshalb Rückschlüsse auf das eigene Verständnis des Verfassungsgesetzgebers von Art. 87e [X.] zu.

Durch die Neufassung des [X.]esschienenwegeausbaugesetzes hat der Gesetzgeber dem [X.] primär eine Finanzierungsverantwortung für die Schienenwege der Eisenbahnen des [X.]es zugewiesen und dabei ausdrücklich die Möglichkeit einer Beteiligung anderer Gebietskörperschaften oder Dritter an der Finanzierung von [X.] im Wege einer Vereinbarung vorgesehen. In das Gesetz wurden u.a. die §§ 8 bis 10 eingefügt, in denen Finanzierungsbeiträge und Kooperationsformen der verschiedenen Gebietskörperschaften, der Eisenbahnen des [X.]es sowie Dritter beim Schienennetzausbau geregelt sind. Mit der Regelung in § 8 Abs. 1 [X.], wonach der [X.] Investitionen in die Schienenwege des [X.]es finanziert, wird die verfassungsrechtliche Infrastrukturverantwortung des [X.]es im [X.] im Sinne einer Finanzierungsverantwortung konkretisiert. So heißt es in der Begründung des [X.]: "Die Förderung von Investitionen in die Schienenwege von Eisenbahnen des [X.]es bleibt Aufgabe des [X.]es." ([X.]. 12/4609 S. 2; vgl. die Entwurfsbegründung des Verkehrsausschusses des [X.]es, [X.]. 12/6269 [X.]). § 8 Abs. 3 Halbs. 2 [X.] stellt klar, dass eine gleichzeitige Förderung von Investitionen in die Schienenwege der Eisenbahnen des [X.]es durch andere Gebietskörperschaften oder durch Dritte unberührt bleibt. Die Finanzierung durch den [X.] soll die Finanzierung durch andere Gebietskörperschaften (Länder, Kreise, Städte) oder Dritte gerade nicht ausschließen (vgl. die Begründung des [X.], [X.]. 12/4609 [X.]2). § 9 Abs. 1 [X.] schließlich sieht für die gemeinsame Finanzierung des Baus und Ausbaus von Schienenwegen ausdrücklich Vereinbarungen der Gebietskörperschaften oder [X.] als Finanzierungsträger mit den betreffenden Eisenbahnen des [X.]es vor.

Die in Art. 87e Abs. 3 [X.] verankerte Konzeption der privatisierten Eisenbahnen des [X.]es als Wirtschaftsunternehmen, die den Schienenwegebau als eigene wirtschaftliche Aufgabe wahrnehmen, ist schließlich auch in § 2 Abs. 6 des mit dem [X.] neu geschaffenen Allgemeinen Eisenbahngesetzes - [X.] - vom 27. Dezember 1993 ([X.] I S. 2378, 2396) umgesetzt worden. In dieser Norm wird die in § 2 Abs. 1 [X.] für Eisenbahnen allgemein zur Verfügung gestellte organisatorische Variante einer öffentlichen Einrichtung für die Eisenbahnen des [X.]es nicht aufgegriffen. Die Gewährleistungsverantwortung des [X.]es in Bezug auf Schienenwege beschränkt sich auf Genehmigungs- und Aufsichtsvorbehalte (vgl. etwa §§ 11 und 14 [X.]), während die Unternehmensleitung, Geschäfts- und Wirtschaftsführung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen des [X.]es von staatlichen und kommunalen Gebietskörperschaften unabhängig zu sein hat (§ 8 [X.]).

3. Die von den Klägern erstmals im Revisionsverfahren in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob eine Mitfinanzierung des Projekts "[X.] 21" durch die Beklagte gegen europäisches Beihilferecht verstößt und sich daraus eine Unwirksamkeit ihrer vertraglichen Finanzierungsverpflichtungen herleiten könnte, bedarf keiner Erörterung. Sie veranlasst insbesondere keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.

Die Frage liegt schon außerhalb des Streitgegenstandes. Nach den insoweit bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs in bundesrechtlich unbedenklicher Auslegung von [X.]recht (vgl. oben 1.) ist sie nicht Gegenstand des Bürgerbegehrens. Dieses zielt darauf, dass die Beklagte gegenüber ihren Vertragspartnern geltend machen solle, die Verträge, welche ihre Finanzierungsbeteiligung regeln, seien wegen Verstoßes gegen Art. 104a Abs. 1 [X.] nichtig. Von einer etwaigen Unvereinbarkeit mit dem unionsrechtlichen Beihilfenverbot war keine Rede. Demzufolge haben sich weder die Unterzeichner des Bürgerbegehrens noch der Gemeinderat der Beklagten mit der Vereinbarkeit der Mitfinanzierung des Projekts mit Unionsrecht als einem möglichen Grund für die Beendigung der vertraglichen Bindungen befassen können.

Nur hingewiesen sei darauf, dass der klägerische Vortrag zum unionsrechtlichen Beihilfenverbot auch prozessrechtlich unzulässig ist. Zwar ist dem Revisionsgericht die Prüfung unter diesem neuen rechtlichen Gesichtspunkt nicht deshalb verwehrt, weil die Kläger sich hierauf erst nach Ablauf der [X.] berufen haben (vgl. § 137 Abs. 3 VwGO). Allerdings wäre die Klage insofern unsubstanziiert, weil die Kläger die zur Begründung dienenden Tatsachen nicht angegeben haben (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 3 VwGO) und in der Revisionsinstanz nicht mehr angeben könnten. Hätten sie sich schon in den Tatsacheninstanzen auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt berufen, so wären die Tatgerichte nach Maßgabe von § 86 Abs. 1 VwGO unter Umständen verpflichtet gewesen, die erforderlichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln. Dass dies unterblieben ist, hätten die Kläger aber in der Revision nur mit einer Verfahrensrüge geltend machen können, was sie innerhalb der [X.] des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht getan und auch später nicht nachgeholt haben. Im Übrigen spricht nichts für einen Verfahrensfehler, schon weil sich die [X.] selbst in erheblichem Umfang an der Finanzierung des Projekts "[X.] 21" beteiligt und daher von dem Vorhaben Kenntnis hatte und es billigte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.