Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.11.2019, Az. 27 W (pat) 512/18

Am 5. Juli 2017 ist das Zeichen

für die nachfolgend genannten Waren der Klassen 29 und 30 sowie Dienstleistungen der [X.] zur Eintragung als Wort-/Bildmarke in das vom [X.] geführte Markenregister angemeldet worden:

Klasse 29: Falafel; Fertiggerichte hauptsächlich bestehend aus Fleisch; Fleischerzeugnisse in Form von [X.]n; Hähnchen; Hähnchenstücke [Chicken nuggets]; Kartoffelimbissgerichte; [X.]; Wurst [Bratwurst, Brühwurst]; [X.] Salate; [X.]s Fleisch;

Klasse 30: Gewürzmischungen; Pastagerichte; Pastasauce; [X.]gewürze; [X.]s; [X.]sauce; Salatsaucen; [X.];

[X.]: Lieferdienste von Speisen für den sofortigen Verzehr; Verpflegung von Gästen in Restaurants mit [X.]; Verpflegung von Gästen mit Speisen und Getränken zum Mitnehmen; Zubereitung von Speisen und Getränken.

Das [X.], Markenstelle für [X.], hat die Anmeldung mit Beschluss vom 14. November 2017 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass auch unter Berücksichtigung der Erwiderung vom 11. September 2017 auf den Beanstandungsbescheid vom 24. August 2017 der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegenstehe. Das farbige [X.] bestehe aus dem zweizeilig angeordneten Wort "[X.]", wobei die Bestandteile "[X.]" in grüner und "[X.]" in roter Schrift auf weißem Grund innerhalb einer grünen runden Umrandung wiedergegeben würden. Das [X.] Wort "[X.]" mit der Bedeutung "[X.]bäcker" stelle eine beschreibende Angabe dar, die vom Verkehr auch als solche verstanden werde. Das Verständnis der angesprochenen Endverbraucher dürfe nicht zu gering angesetzt werden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das [X.] Gericht [X.] eine der beliebtesten Speisen und [X.] seit Jahrzehnten eines der beliebtesten Urlaubsländer der [X.] sei, so dass die inländischen Verbraucher mit den Grundbegriffen der [X.]n Sprache aus dem Bereich der Verpflegungsdienstleistungen und Lebensmittel vertraut seien. Zudem gehöre [X.]isch zu den Welthandelssprachen. Sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen seien entweder Speisen, die von einem [X.]bäcker zubereitet werden könnten, nämlich Pizzen oder artverwandte Gerichte wie Falafel oder [X.], bzw. Zutaten hierfür oder Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit der Zubereitung und Bereitstellung derartiger Speisen stünden. Die graphische Gestaltung sei nicht geeignet, dem Zeichen zur Unterscheidungskraft zu verhelfen. Sie sei auf solche graphischen Elemente beschränkt, die einfach und üblich seien. Die Verwendung fest formatierter Schrifttypen wie auch [X.] und Umrahmungen sei in [X.] seit vielen Jahren etabliert. Die Farbgestaltung des angemeldeten Zeichens werde von den Verbrauchern lediglich als Hinweis auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen aus [X.] verstanden.

Gegen den ihm am 20. November 2017 zugestellten Beschluss wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde. Der am 20. Dezember 2017 beim [X.] per Fax eingegangene [X.] war nicht handschriftlich unterzeichnet. Demgegenüber trugen sowohl das ebenfalls am 20. Dezember 2017 beim [X.] per Fax eingegangene Formular zur Einzahlung der Beschwerdegebühr (Formular "Angaben zum Verwendungszweck des Mandats") als auch der am 22. Dezember 2019 im Original eingegangene [X.] jeweils die Unterschrift des Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers.

Zur Begründung des Rechtsmittels ist ausgeführt, dass das [X.] dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft zu Unrecht abgesprochen habe. Die Bezeichnung "[X.]" werde von den beteiligten Verkehrskreisen, nämlich den Verbrauchern im [X.], nicht als beschreibend verstanden, da nur ein geringer Teil der [X.] Bevölkerung der [X.]n Sprache mächtig sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass die angesprochenen inländischen Verbraucher das [X.] Wort "[X.]" verstünden, so sei der Begriff für den überwiegenden Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend. So stehe der Begriff "[X.]bäcker" beispielsweise nicht im Zusammenhang mit Falafel oder Fertiggerichten, die hauptsächlich aus Fleisch bestünden. Von mit [X.] "artverwandten Gerichten" könne nicht die Rede sein. Auch für die in [X.] beanspruchten [X.] sei der Begriff nicht rein beschreibend, ebenso wenig für die in Klasse 30 beanspruchten Gewürzmischungen und [X.].

Der Beschwerdeführer hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze des Beschwerdeführers und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 [X.] i. V. m. § 66 Abs. 1 [X.] statthaft und wurde gemäß § 66 Abs. 2 [X.] fristgerecht eingelegt.

Nach der Vorschrift des § 66 Abs. 2 [X.] ist die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim [X.] schriftlich einzulegen. Die Schriftform erfordert eine Unterschrift auf dem Original, das sodann auch als Fax eingereicht werden kann (§§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 [X.]). Des Weiteren ist gemäß § 95a [X.] i.V.m. 130a ZPO eine elektronische Signatur möglich. Vom Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift der Beschwerdeschrift sind Ausnahmen dann zulässig, wenn aus dem Schriftstück "in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise ersichtlich" ist, von wem die Erklärung herrührt, und es sich nicht um einen bloßen Entwurf handelt (vgl. [X.] in: [X.]/ Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage 2018, § 66, Rn. 36 mit Verweis auf die Kommentierung von [X.] in: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage 2018, § 42, Rn. 36). Eine Beschwerde ist daher auch als Kopie ohne eigenhändige Unterschrift wirksam und fristwahrend erhoben, wenn Umstände, die außerhalb der Erklärung liegen, einen hinreichenden Anhalt dafür geben, dass eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben werden sollte; dies kann sich aus der in engem zeitlichen Zusammenhang veranlassten Zahlung der Beschwerdegebühr ergeben (vgl. auch [X.], 27 W (pat) 53/14 – Weltpferdetag).

Vorliegend ist die Beschwerde innerhalb der Frist des § 66 Abs. 2 [X.] lediglich als Fax ohne Unterschrift eingegangen. Auch eine elektronische Signatur lag nicht vor. Dies steht jedoch einer wirksamen und fristgereichten Beschwerdeeinlegung nicht entgegen. Denn aus dem eingereichten Fax ist hinreichend deutlich ersichtlich, dass der [X.] vom Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers eingereicht wurde. Da zugleich die Beschwerdegebühr rechtzeitig eingezahlt wurde, handelte es sich auch nicht um einen bloßen Entwurf. Vielmehr ergibt sich aus der gleichzeitigen Gebührenzahlung, dass eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben, also die Beschwerde tatsächlich eingelegt werden sollte.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht in Verbindung mit allen beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gemäß § 37 Abs. 1 [X.] zu Recht zurückgewiesen hat.

a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.] GRUR 2010, 228, Rn. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 301, Rn. 11 - [X.]; [X.] 2016, 934, Rn. 9 - [X.]; [X.] 2014, 569, Rn. 10 - [X.]; [X.] 2013, 731, Rn. 11 - [X.]; [X.] 2012, 1143, Rn. 7 - [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2008, 608, Rn. 66 - [X.]; [X.] GRUR 2006, 229, Rn. 27 - Bio-ID; [X.] 2016, 934, Rn. 9 - [X.]; [X.] 2014, 565, Rn. 12 - smartbook).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der in Verbindung mit den in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.] 2017, 186, Rn. 32 - [X.]; [X.] 2014, 569, Rn. 10 - [X.]; [X.] 2012, 1143, Rn. 9 - [X.]; [X.] 2006, 850, Rn. 19 - [X.]). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um eine Angabe, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache besteht, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt ([X.] 2016, 934, Rn. 12 - [X.]; [X.] 2014, 872, Rn. 21 - [X.]; [X.] 2013, 731, Rn. 13 - [X.]; [X.] 2012, 1143, Rn. 9 - [X.]).

Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ([X.] GRUR 2006, 411, Rn. 24 - Matratzen [X.]/[X.]; [X.] in: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 8, Rn. 47). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen ([X.], 301, Rn. 15 - [X.]; [X.] 2012, 270, Rn. 12 - Link economy). Für die Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es im Übrigen auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an ([X.] 2013, 1143, Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft des [X.] im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu verneinen.

Das angemeldete [X.]

(1) Bei dem Wortbestandteil "[X.]" handelt es sich um ein [X.]s Wort mit der Bedeutung "[X.]bäcker" bzw. "Inhaber einer Pizzeria" (vgl. die dem gerichtlichen Hinweis vom 18. Oktober 2019 beigefügte Anlage 1 unter "https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung/italienisch-deutsch/pizza[X.]") und zugleich um die [X.] Bezeichnung für "[X.]bäcker" (vgl. Anlage 2 unter "https://dict.leo.org/franz%C3%B6sisch-deutsch/[X.]b%C3%A4cker" und Anlage 3 unter "https://www.linguee.de/deutsch-franzoesisch/uebersetzung/ pizzab%C3%A4cker.html" zum vorgenannten Hinweis). Da es gängig ist, in einer graphisch gestalteten Wiedergabe eines Wortes dessen Bestandteile nicht nur nebeneinander, sondern auch übereinander anzuordnen, kann davon ausgegangen werden, dass der Gesamtbegriff "[X.]" von den angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar erfasst wird, soweit diesen die Bedeutung des Wortes "[X.]" bekannt ist. Dagegen spricht auch nicht, dass die beiden Wortelemente in verschiedenen Farben wiedergegeben sind. Denn durch die sonstige graphische Gestaltung – gleiche Buchstabentype und -größe sowie die Umrandung – wird die Zusammengehörigkeit der beiden Elemente hinreichend verdeutlicht.

Angesprochene Verkehrskreise der in den Klassen 29 und 30 beanspruchten Waren sind die allgemeinen inländischen Verkehrskreise. Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist daher auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. [X.] GRUR 2006, 411, Rn. 24 - Matratzen [X.]/[X.]). Die in [X.] beanspruchten Dienstleistungen können sich sowohl an den Endverbraucher als auch an Geschäftskunden wenden, die derartige Liefer- und Verpflegungsdienste in Anspruch nehmen.

Da es sich bei "[X.]" um ein Wort sowohl der [X.]n als auch der [X.]n Sprache handelt und zudem die Kenntnisse des inländischen Durchschnittsverbrauchers im Hinblick auf den gemeinsamen [X.] Markt nicht zu gering zu veranschlagen sind, kann davon ausgegangen werden, dass der [X.] Endverbraucher den Begriff "[X.]" versteht, zumal er auch im Inland bereits zur Bezeichnung des Berufs des [X.]bäckers Verwendung findet. Dies lässt sich nicht nur den mit dem Beanstandungsbescheid zugesandten Nachweisen aus 2017, sondern insbesondere auch den dem gerichtlichen Hinweis vom 18. Oktober 2019 beigefügten Anlagen entnehmen (vgl. Stellenangebote eines Onlineportals mit der Überschrift: "8 Stellenangebote als [X.] in [X.]" unter "https://de.gigajob.com/job/DE-20095/[X.]/[X.].html" als Anlage 4, Online-Artikel der [X.] vom 4. April 2017 zum Beruf des "[X.]" unter "[X.], 5453862" als Anlage 5, aktuelle Stellenangebote (21) auf der Onlineplattform "[X.]ELCAREER" unter "[X.]" als Anlage 6, in denen die Bezeichnung "[X.]" häufiger als die Bezeichnung "[X.]bäcker" verwendet wird).

Jedenfalls ist die Bedeutung der Bezeichnung "[X.]" aber den mit dem Handel der Waren der Klassen 29 und 30 befassten Fachkreisen sowie den Geschäftskunden, die die Dienstleistungen der [X.] in Anspruch nehmen, bekannt. Diese Waren, aber auch Dienstleistungen, werden vielfach grenzüberschreitend vertrieben bzw. angeboten. Für die Annahme einer beschreibenden Angabe bzw. der fehlenden Unterscheidungskraft eines Zeichens ist ausreichend, wenn nach dem Verständnis auch nur eines beteiligten Verkehrskreises – beispielsweise des Handels oder der angesprochenen Fachkreise – ein Schutzhindernis anzunehmen ist. (vgl. [X.] GRUR 2006, 411, Rn. 24 - Matratzen [X.]/[X.], der auf den Handel "und/oder" den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abstellt; vgl. auch [X.] 30 W (pat) 34/16 – [X.]; [X.] in: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 8, Rn. 187).

(2) Dem Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens "[X.]" mit der Bedeutung "[X.]bäcker" werden die angesprochenen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen beschreibenden Sachhinweis dahingehend entnehmen, dass diese von einem [X.]bäcker angeboten oder für diesen bestimmt sind. Dies betrifft zunächst die in den Klassen 29 und 30 beanspruchten Waren. Bei diesen handelt es sich teilweise um die Ware "[X.]" selber oder um offensichtliche Zutaten zur Zubereitung derselben, wie beispielsweise "[X.]gewürze" oder "[X.]sauce". Aber auch die übrigen beanspruchten Waren werden entweder oftmals zusammen mit Pizzen von einem "[X.]bäcker" angeboten oder können als Zutaten oder Belag einer [X.] dienen, so dass die angesprochenen Verkehrskreise in dem Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens auch insoweit einen Hinweis auf den Anbieter dieser Waren sehen werden bzw. durch die Angabe "[X.]bäcker" ein enger beschreibender Bezug zu diesen Waren hergestellt wird. So werden Pizzen, Pastagerichte und zubereitete Salate oder auch eine Salatbar regelmäßig in Pizzerien bzw. [X.]n Restaurants angeboten. Daneben verkaufen [X.]bäcker oftmals auch andere (Fastfood-)Gerichte (vgl. die dem gerichtlichen Hinweis vom 18. Oktober 2019 beigefügten Nachweise, nämlich Screenshots der Internetseiten unter "https://www.pizza-pasta-stuttgart.de/" als Anlage 7, "[X.]" als Anlage 8 und "http://www.pizzeria-pastaundpizza.de" als Anlage 9). Weitere Waren wie Gewürzmischungen, [X.], aber auch Fleisch, [X.], [X.], Bratwurst und Falafel können [X.]zutaten sein (vgl. die dem gerichtlichen Hinweis vom 18. Oktober 2019 beigefügten Nachweise für "[X.]burger" als Anlage 10, ein Rezept für eine "Döner [X.]" unter "[X.]" als Anlage 11 und die Nachweise zu mit [X.] belegten Pizzen als Anlage 12, zu [X.] mit Bratwurst als Anlage 13 und zu "Falafel-[X.]" als Anlage 14). Ebenso können sämtliche in [X.] beanspruchten Verpflegungs- und Lieferdienstleistungen von einem "[X.]bäcker" erbracht werden.

Nach alledem werden die angesprochenen Verkehrskreise den Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens in seiner Gesamtheit im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich als werbenden Sachhinweis auf den Anbieter bzw. den Empfänger (den [X.]bäcker, der Zutaten erwirbt) derselben und nicht als Herkunftshinweis auffassen.

(3) Die graphische Gestaltung des angemeldeten Zeichens ist nicht geeignet, das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft zu überwinden.

Zwar kann auch im Falle einer nicht unterscheidungskräftigen Wortfolge die besondere bildliche und graphische Ausgestaltung einen eigenständigen betrieblichen Herkunftshinweis bewirken. Geringe Veränderungen vermögen jedoch umso weniger die Unterscheidungskraft zu begründen, je deutlicher ein sachlicher Bezug des dargestellten [X.] zu den beanspruchen Waren und Dienstleistungen erkennbar ist (vgl. [X.] in: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage 2018, § 8, Rn. 209). Dementsprechend können einfache graphische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft des [X.] nicht aufwiegen (vgl. [X.] 2008, 710, Rn. 20 – [X.]; [X.] 2001, 1153 – anti [X.]). Zur Begründung einer eigenständigen betrieblichen Herkunftsfunktion muss die Ausgestaltung vielmehr eine kennzeichnungskräftige Verfremdung des Gesamteindrucks der Marke bewirken, die den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenteile bedeutungslos macht (vgl. [X.] 2008, 710, Rn. 20 – [X.]; [X.] in: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage 2018, § 8, Rn. 209).

Eine derartige Ausgestaltung kann vorliegend nicht festgestellt werden; vielmehr reichen die Gestaltungselemente nicht über die gängige Gebrauchsgraphik hinaus. Sowohl die Anordnung des [X.] "[X.]" über zwei Zeilen und dessen kreisrunde "Umrandung" als auch die verwendete Schriftart stellen werbeübliche Gestaltungsmittel dar (vgl. auch [X.] 2014, 376 – grillmeister, zu einer quadratischen Umrahmung und zur Trennung eines Wortes über zwei Zeilen ohne Bindestrich). Die in dem angemeldeten Zeichen verwendeten Farben Grün und Rot auf weißem Grund sind die Nationalfarben [X.]s, so dass die angesprochenen Verkehrskreise hierin einen Hinweis auf die geographische Herkunft der [X.] aus der [X.]n Küche (vgl. den dem gerichtlichen Hinweis vom 18. Oktober 2019 beigefügten Nachweis unter "https://www.wikipedia.org/wiki/[X.]" als Anlage 15) und des Berufs des "[X.]" aus [X.] sehen werden. (vgl. [X.] 30 W (pat) 508/16 zur Verwendung der [X.] Nationalfarben in einer Wort-/ Bildmarke mit dem Wortbestandteil "suisse-print …so druckt die Schweiz heute").

Die graphische Ausgestaltung ist daher nicht ausreichend, um in Kombination mit den nicht schutzfähigen Wortbestandteilen einen betrieblichen Herkunftshinweis zu begründen und dem angemeldeten Zeichen in seiner Gesamtheit Unterscheidungskraft zu verleihen.

3. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da der Beschwerdeführer die Durchführung einer solchen nicht beantragt hat (§ 69 Nr. 1 [X.]) und der Senat eine mündliche Verhandlung auch nicht für geboten erachtet hat (§ 69 Nr. 3 [X.]).