Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:250520U[X.]252.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S [X.][X.]KES

URTEI[X.]
VI [X.]/19
Verkündet am:

25. Mai 2020

Olovcic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 826 E, [X.], H

a) Es steht [X.] einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des [X.] zu erschleichen und die derart bemakel-ten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.
b) Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für die Kenntnis zumindest eines
vormaligen Mit-glieds des Vorstands von der getroffenen strategischen Entscheidung, trägt der beklagte Hersteller die sekundäre Darlegungslast für die Behauptung, eine solche Kenntnis habe nicht vorgelegen. Darauf, ob die vormaligen Mitglieder des Vorstands von dem Kläger als Zeugen benannt werden könnten, kommt es nicht an.
c) Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertra-ges gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthal-tigkeit von [X.]eistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die [X.]eistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar i[X.] Die Bejahung eines [X.] unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte
[X.]eistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden ange-sehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwal-tenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinte-ressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht.
d) Die Grundsätze der [X.]ung gelten auch für einen Anspruch aus vorsätzli-cher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 [X.].

[X.], Urteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.]/19 -
O[X.]G [X.]

[X.]G Bad Kreuznach
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2
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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2020
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen von [X.], [X.] und [X.] und
den Richter Dr. Klein
für Recht erkannt:
Die Revisionen des [X.] und der [X.] gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 12. Juni 2019 in der Fassung des [X.] vom 5. August 2019 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass -
insoweit auf die Revision der [X.] unter Aufhebung des Berufungsur-teils und Zurückweisung der Berufung -
die Klage auf Feststellung
des Annahmeverzugs
abgewiesen, die Beklagte zur
Zahlung von Zinsen aus dem Zug
um
Zug ausgeurteilten Betrag in Höhe von 25.616,10

und zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur in Höhe von nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. November 2017 verurteilt i[X.]

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Der Kläger erwarb am 10. Januar 2014 zu einem Preis von 31.490

brutto von einem Autohändler einen Gebrauchtwagen [X.] 2.0 TDl match, der mit einem 2,0-[X.]iter Dieselmotor des [X.], [X.] ausgestattet i[X.] Die Beklagte ist die Herstellerin des Wagens. Das
am 12.
Juli 2012 erstmals
zugelassene Fahrzeug wies beim Erwerb einen [X.] von 20.000 km
auf. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung
nach der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse [X.] 5 erteilt.
Die im Zusammenhang mit dem Motor verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem [X.] (NEFZ) unterzogen wird und schaltet in diesem Fall in den [X.], einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus. In diesem Modus [X.] eine Abgasrückführung mit niedrigem [X.] statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des [X.] schaltet der Motor dagegen in den [X.], bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der [X.] höher i[X.] Für die Erteilung der Typgenehmigung
der Emissi-onsklasse [X.] 5 maßgeblich war der [X.] auf dem Prüfstand.
Die Stickoxidgrenzwerte der [X.] 5-Norm wurden nur im [X.] 1
eingehalten.
Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung einer entsprechenden Software ein. Unter dem 15.
Oktober 2015 erging gegen sie ein bestandskräftiger Bescheid des [X.] ([X.]) mit nachträg-lichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung, der auch das Fahrzeug des [X.] betrifft. Das [X.] ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschaltein-richtung aus und gab der [X.] auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung 1
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der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Die Beklagte gab mit Pressemitteilung vom 25.
November 2015 bekannt, Software-Updates durchzuführen, mit denen diese Software aus [X.] Fahrzeugen mit Motoren des [X.] mit 2,0-[X.]iter-Hubraum entfernt werden sollte. Der Kläger ließ
das Software-Update im Februar 2017 durchführen.
Mit Schreiben vom 15.
September 2017 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Erstattung des Kaufpreises unter Fristsetzung bis zum 1. Oktober 2017 auf und bot Zug um Zug die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an. Mit seiner Klage verlangt er die Zahlung von 31.490

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.
Oktober 2017 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet,
und die Zahlung vorgericht-licher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.680,28

vorge-nannter Höhe seit Rechtshängigkeit.

Das [X.] hat die am 23.
November 2017 rechtshängig [X.] Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Entscheidung des [X.]s abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 25.616,10

in vorgenannter Höhe seit dem 2.
Oktober 2017 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu zahlen. Ferner hat es die begehrte Feststellung ausgesprochen
und die Beklagte zur
Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.474,89

Zinsen seit dem 24.
November 2017 verurteilt. Wegen des weitergehenden Zahlungsanspruchs hat es die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide [X.] die
vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte verfolgt ihren Klageabweisungsantrag, der Kläger seinen Zahlungsantrag
zur [X.]uptsache, soweit dieser abgewiesen worden ist, weiter.
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Entscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in NJW 2019, 2237 ff. veröffentlicht ist,
hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt,
dem Kläger stehe gegen die Beklagte gemäß §
826 [X.] in Verbindung mit §
31 [X.] analog ein Schadensersatzanspruch zu. Er müsse sich aber den gezoge-nen [X.] anrechnen lassen.
Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik unter bewusstem Verschweigen der gesetzwidrigen Software-programmierung stelle eine Täuschung nicht nur st[X.]tlicher Stellen und der Wettbewerber, sondern auch der Kunden dar, die bis zur Stilllegung des [X.].
Ausweislich des bestandskräftigen Bescheids des [X.] liege bei dem Motor des [X.] eine unzulässige Abschalteinrichtung vor.
Das Verhalten der [X.] sei sittenwidrig. Die Beklagte habe syste-matisch und über Jahre hinweg aus reinem Gewinnstreben die Arglosigkeit der Kunden planmäßig ausgenutzt und sich dabei das Vertrauen der Verbraucher in das bei dem [X.] zu durchlaufende Genehmigungsverfahren zunutze gemacht. Die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung habe wegen des Risikos der Betriebsbeschränkung oder
-untersagung den ureigenen Zweck des [X.], die Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr, gefährdet. Die unstreitige Gesamtzahl der betroffenen Fahrzeuge zeige die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, das sich nachteilig auf die Umwelt ausgewirkt und das Bestreben des Einzelnen zum Schutz der Umwelt durch eine gezielte Täuschung unterlau-fen
habe.
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Die Beklagte müsse sich das vorsätzliche [X.]ndeln ihrer Mitarbeiter
und die Kenntnis des damaligen [X.]eiters ihrer Entwicklungsabteilung und des dama-ligen Vorstands zurechnen lassen.
Der Schaden des [X.] liege in dem Erwerb eines mit der Steuerungs-software ausgerüsteten Fahrzeugs. Der Kläger sei bei der Kaufentscheidung aufgrund der verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtung eine von ihm so nicht gewollte Verbindlichkeit eingegangen. Er könne daher die Rückabwick-lung des Kaufvertrags verlangen. Entgegen der Auffassung des [X.] sei da-bei
der gezogene [X.] zu berücksichtigen. Eine unbillige Entlastung des Schädigers
werde dadurch nicht bewirkt. Die erwartete Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs schätze der Senat auf 300.000
km. Der Gebrauchsvorteil er-rechne sich, indem der von dem Kläger gezahlte [X.] (31.490

den von ihm gefahrenen Kilometern (52.229) multipliziert und der sich [X.] Wert durch die erwartete Restlaufleistung im [X.] (280.000
km) geteilt werde. Somit ergebe sich eine von dem Schadensersatzanspruch abzu-ziehende Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.873,90

287 ZPO.

B.
Die Revision der [X.] bleibt ganz überwiegend ohne Erfolg; sie ist nur in Bezug auf die Nebenpunkte der Feststellung des Annahmeverzugs (§§
293 ff. [X.]), des Zinszeitraums in Bezug auf die [X.]uptforderung (§
291 [X.]) und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geringfügig erfolgreich. Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg.

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I.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte dem Kläger aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 [X.] haftet. Ohne Rechtsfehler geht es ferner davon aus, dass der Kläger von der [X.] auf dieser Grundlage die Zahlung von 25.616,10

um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen kann, ihm mithin eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.873,90

als Vorteil anzu-rechnen ist, §
249 [X.]. Die von den
Revisionen
der [X.] und des [X.] dagegen erhobenen [X.] greifen nicht durch.
1. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der [X.] auf der [X.] der von ihm rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen mit Recht als [X.] im Sinne des §
826 [X.] angesehen.

a) Die Qualifizierung eines
Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt ([X.] Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 28.
Juni 2016

VI
ZR 536/15, [X.], 1975 Rn. 15 mwN; vom 7. Mai 2019

VI
ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8).
[X.] ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das [X.] aller billig und gerecht Denkenden verstößt. [X.] genügt es im Allgemeinen nicht, dass der [X.]ndelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere [X.] seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann
([X.] Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 28.
Juni 2016 12
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VI
ZR 536/15, [X.], 1975 Rn. 16 mwN; vom 7.
Mai 2019

VI
ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN).
Schon zur Feststellung der [X.]keit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des [X.]ndelnden
an-kommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben ([X.] vom 28.
Juni 2016

VI
ZR 536/15, [X.], 1975 Rn. 16 mwN).
Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das [X.], sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 [X.] gel-tend macht (Senatsurteil vom 7.
Mai 2019

VI
ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN).
b) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts ist das Verhalten der [X.] im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beklagte hat auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Moto-renentwicklung im eigenen Kosten-
und damit auch [X.] durch be-wusste und gewollte Täuschung des [X.] systematisch, langjährig und in [X.] auf den Dieselmotor der [X.] in siebenstelligen Stückzahlen
in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenz-werte mittels einer unzulässigen
Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits -
wie noch im Einzelnen auszuführen sein wird -
die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Be-triebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrich-tung erwirbt, beson[X.] verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der 16
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Rechts-
und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Das gilt auch, wenn es sich um den Erwerb eines [X.] handelt. Die [X.]keit ergibt sich aus
einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der [X.] unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getre-tenen Gesinnung und der
eingetretenen Folgen. Im Einzelnen:
[X.]) Die Revision der [X.] wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich bei der im Fahrzeug des [X.] vorhan-denen Einrichtung, die bei erkanntem [X.]lauf eine verstärkte [X.] aktiviert (vgl. [X.], [X.], 27, 29), um eine unzulässige Ab-schalteinrichtung nach Art.
5 Abs.
2 Satz
1 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 des [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 20.
Juni 2007 über die [X.] von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen ([X.] 5 und [X.] 6) und über den Zugang zu Reparatur-
und Wartungsinformationen für Fahrzeuge ([X.] [X.] 171 vom 29. Juni 2007 S. 1
ff.; im Folgenden: [X.] 715/2007/[X.]) gehandelt hat (vgl. nunmehr auch High Court of England and Wales, Urteil vom 6. April 2020

[2020] [X.] 783 [QB], BeckRS 2020, 5159 Rn. 268, 437; Schlussanträge der Generalanwältin [X.] in der Rechtssache C-693/18 vom 30.
April 2020, abrufbar unter [X.]). Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]päi-schen Union (Art.
267 Abs.
3 AEUV) wegen der Auslegung der genannten [X.] ist nicht veranlasst, weil die Rechtslage im Hinblick auf die hier vorlie-gende Abschalteinrichtung von vornherein eindeutig ist ("acte clair", vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982

[X.], NJW 1983, 1257, 1258; [X.], [X.] vom 28.
August 2014

2
BvR 2639/09, [X.], 52 Rn. 35).
Die Revision hat auch nichts gegen die Feststellung des Berufungsge-richts erinnert, die Beklagte habe dem [X.] bei der Erlangung der (jeweiligen) 17
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Typgenehmigungen durch die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrich-tung vorgespiegelt, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den Motorbe-dingungen betrieben, die auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz kommen, und sie habe dadurch über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte ge-täuscht, um die Typgenehmigung auf kostengünstigem Weg zu erhalten.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht

wie noch auszuführen sein wird

ferner festgestellt, dass die Abschalteinrichtung auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung über Jahre hinweg nicht nur im Unternehmen der [X.] selbst, sondern auch bei mehreren Tochterunter-nehmen in verschiedenen Fahrzeugmodellen durch aktive, im Hinblick auf die-ses Ergebnis gewollte präzise Programmierung der Motorsteuerungssoftware zur Beeinflussung der Abgasrückführung in die Motorsteuerung eingebaut [X.] ist, wobei bei einer Entdeckung der verwendeten Software eine Betriebs-beschränkung oder -untersagung hätte erfolgen können
(§
5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung in der Fassung vom 3.
Februar 2011 [[X.]l. I S. 139]; im Folgenden [X.]). Soweit die Revision der [X.] geltend macht, eine Be-triebsbeschränkung oder -untersagung sei aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen ausgeschlossen gewesen
(vgl. auch [X.], [X.] 2019, 404, 405 f.; 447, 449 f.; [X.], [X.], 183 ff., 192), greift das nicht durch.
(1) Von der Revision unangegriffen hat das
Berufungsgericht
festgestellt, dass nach dem Bekanntwerden der Verwendung der unzulässigen Abschaltein-richtung eine technische [X.]ösung zunächst von der [X.] entwickelt, vom [X.] freigegeben und dann auf verschiedene Fahrzeugvarianten angepasst werden musste. Bis zu diesem [X.]punkt bestand daher die
Gefahr, dass die erforderliche Entwicklung nicht
gelingen würde
und die von dem [X.] gemäß §
25 Abs.
2 [X.]-Fahrzeuggenehmigungsverordnung vom 3.
Februar 2011
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([X.]l.
I S.
126; im Folgenden [X.]-FGV) nachträglich angeordnete Nebenbe-stimmung zur Typgenehmigung nicht erfüllt werden könnte.
(2) Abgesehen von den tatsächlichen Unwägbarkeiten bestanden ferner
auch erhebliche rechtliche Risiken. Die unzulässige Abschalteinrichtung konnte grundsätzlich dazu führen, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbe-schränkung oder -untersagung nach §
5 Abs. 1 [X.] vornahm, weil das Fahr-zeug wegen der gegen Art.
5 Abs.
2 [X.]
715/2007/[X.] verstoßenden Abschalt-einrichtung nicht dem genehmigten Typ (§
3 Abs.
1 Satz 2 [X.]) entsprach (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Januar 2019

VIII
ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 20). Dabei kann offenbleiben, ob dies nur bei zuvor erfolgter Rücknahme der Typgenehmigung möglich war (vgl. [X.], [X.], 183, 189 f.). Denn auch das kam hier gemäß §
25 Abs.
3 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]-FGV in Verbindung mit §
48
VwVfG
grundsätzlich in Betracht
(vgl. auch [X.], Beschluss vom 27. April 2018

8
K 1962/18, juris Rn. 17; VG Düsseldorf, Urteil vom 24.
Januar 2018

6
K 12341/17, juris Rn.
271). Nach diesen
Vorschriften
kann das [X.] eine rechtswidrige Typgenehmigung ganz oder teilweise zurücknehmen, insbe-sondere wenn festgestellt wird, dass Fahrzeuge mit einer Übereinstimmungs-bescheinigung nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen,
oder von Fahr-zeugen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Ge-sundheit oder die Umwelt ausgeht. Vertrauensschutz bestand nicht, nachdem die Beklagte die Typgenehmigung durch arglistige Täuschung erwirkt hatte (vgl. §
48
Abs.
2 Satz 3, Abs.
3 Satz 2 VwVfG). Welche

möglicherweise auch zeit-lich oder örtlich beschränkten

Maßnahmen die Behörden bei einer Aufdeckung der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ergreifen würden, stand
insbesondere im Hinblick auf die erfolgte arglistige Täuschung,
die große Zahl der betroffenen Fahrzeuge, die in ihrer Gesamtheit einen deutlich erhöhten [X.] bewirkten, und die nicht vorhersehbaren immissionsschutz-rechtlichen Rahmenbedingungen im Vorhinein nicht fe[X.]

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[X.])
Das Ziel der [X.] bestand darin, Fahrzeuge kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren und damit

wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat

in einer Erhöhung ihres Gewinns. Ein solches Ziel ist

worauf die Revision der [X.] zutreffend hinweist

(selbstverständlich) erlaubt und auch nicht (per se) verwerflich. Dass auch die handelnden Personen dieses Ziel erstrebten, stellt die Revision der [X.] nicht in Abrede; dem Entgegenste-hendes ist auch sonst nicht ersichtlich. Weiterer Feststellungen zu den [X.] der handelnden Personen bedarf es entgegen der Ansicht der Revision nicht. Dass sie über das Ziel der Erhöhung des Gewinns der [X.] hinaus (weitere) Vorteile für sich persönlich erstrebten, ist für die Ver-wirklichung des objektiven Tatbestandes der [X.]keit durch die Beklagte selbst nicht erforderlich.
[X.]) Das an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird auch im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge aber dann
verwerf-lich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentschei-dung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs-
und Marktüberwachungsbehörde

des [X.] (§ 2 Abs. 1 [X.]-FGV)

erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt,
gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestan-forderungen im Rechts-
und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verur-sachten Vermögensschäden geboten erscheint (vgl. auch [X.], Urteil vom 19.
Juli 2004

II
ZR 402/02, [X.]Z 160, 149, 157). Gerade wenn die Käufer (und damit auch der Kläger)

wie das Berufungsgericht annimmt, wovon die Beklagte ausgeht und was auch aus Sicht des Senats naheliegt

sich keine 22
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konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typgenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte machten, war das Inver-kehrbringen der Fahrzeuge unter diesen Umständen sittenwidrig und stand
wer-tungsmäßig
einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Käufer gleich (vgl. auch [X.], [X.], 178, 179
f.).
(1) Der Markt für Kraftfahrzeuge ist im Interesse der Vereinheitlichung und der [X.]rmonisierung des Binnenmarktes, der Verkehrssicherheit und des Gesundheits-
und Umweltschutzes geprägt durch eine große [X.] im Hinblick auf die Fahrzeuggenehmigung und -zulassung, die technischen Anforderungen an Kraftfahrzeuge, die Genehmigungsverfahren und die von den Technischen Diensten durchzuführenden Prüfungen, vgl. Art.
1 ff. [X.] 715/2007/[X.], Art. 1 ff. der Richtlinie 2007/46/[X.] des [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 5.
September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahr-zeuge ([X.] [X.] vom 9.
Oktober 2007 S. 1 ff.; im Folgenden Richtlinie 2007/46/[X.]), Art. 1 ff. der Verordnung ([X.]) Nr. 385/2009 der [X.] vom 7. Mai 2009 zur Ersetzung des [X.]/[X.] ([X.] [X.] 118
vom 13. Mai 2009
S. 13 ff.; im Folgenden [X.] 385/2009/[X.]), §§
1
ff. [X.]-FGV, §§
1 ff. [X.]. Es besteht ferner ein erhebliches Ungleichgewicht im [X.] auf das bei den Herstellern und den Käufern der Fahrzeuge vorhandene (technische) Wissen in Bezug auf die Funktionsweise der hergestellten und ver-triebenen Fahrzeuge. [X.] Käufer der bemakelten Fahrzeuge mussten [X.] mangels eigener Möglichkeiten, die Einhaltung der entsprechenden gesetz-lichen Vorgaben auch nur nachvollziehen, geschweige denn kontrollieren zu können, darauf vertrauen, dass die gesetzlichen Vorgaben von der [X.] eingehalten worden waren; gleichzeitig durften sie sich angesichts der die [X.]
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14
-

klagte nach den genannten Regelungen treffenden Pflichten und insbesondere im Hinblick auf das [X.] darauf auch verlassen.
(2) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, setzt daher der Käufer eines Fahrzeugs

gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt
-
die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben arglos als selbstver-ständlich voraus. Das betrifft auch den Gebrauchtwagenkäufer, dessen Fahr-zeug bereits über eine Erstzulassung (§
6 Abs.
3 Satz 1 [X.]) verfügt, bei der die von dem Inhaber der [X.]-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug auszustellende Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit [X.] der Richtlinie 2007/46/[X.] vorgele-gen hat, §
6 Abs.
1 [X.]-FGV. Die Beklagte machte sich im Rahmen der von ihr bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die [X.]en durch arglistige Täuschung des [X.] zu
erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt zunutze. Dabei erfolgte das
In-verkehrbringen der Fahrzeuge gerade mit dem Ziel, möglichst viele der bema-kelten Fahrzeuge abzusetzen. Ein solcher Fall steht einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen, die ein solches Fahrzeug erwerben, gleich (vgl. auch [X.],
JA 2016, 1, 3). Die Beklagte trifft das [X.], sittenwidrig gehandelt zu haben, daher gerade auch im Hinblick auf die Schädigung aller unwissenden Käufer der bemakelten Fahrzeuge. Diese Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt unmittel-bar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (vgl. Senatsurteile vom 20.
Februar 1979

VI
ZR 189/78, NJW 1979, 1599, 1600; vom 7.
Mai 2019

VI
ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN; [X.], Urteil vom 11.
November 1985

II
ZR 109/84, [X.]Z 96, 231, 237).
Soweit die Revision demgegenüber auf die Entscheidung des Senats vom 19.
Oktober 2010 ([X.], [X.], 2256 Rn. 14) verweist, liegt dieser eine andere Fallgestaltung zugrunde, 25
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nachdem dort kein aktives Tun
durch eine bewusste arglistige Täuschung, son-dern ein Unterlassen des
persönlich
in Anspruch
genommenen Geschäftsfüh-rers zu beurteilen war.
(3) Nach alledem kommt es auf die Frage, ob dem Inverkehrbringen der mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge

auch im Hinblick auf die Übereinstimmungsbescheinigung

ein irgendwie gearteter Er-klärungswert beizumessen ist (vgl. dazu auch Armbrüster, [X.], 3481
f.; [X.], wistra 2019, 169, 171 f.; Führ/[X.], ZUR 2018, 259, 262 ff.) und die zu diesem Punkt erhobenen [X.] der Revision der [X.] nicht an. Das gilt auch in Bezug
auf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht verwische die Unterscheidung zwischen [X.] und Unterlassen, wobei in Bezug auf letzteres eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht ersichtlich sei.
(4) Bei seiner Bewertung der [X.]keit hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision der [X.] zu Recht auch berücksichtigt, dass die Beklagte systematisch und bewusst eine Software eingesetzt hat, durch die die Stickoxidgrenzwerte der [X.] 5-Norm nur im Prüfbetrieb eingehal-ten
wurden. Dadurch wurde, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und in-soweit unangefochten festgestellt hat, unerlaubt Einfluss auf den [X.] genommen und dieser über das Maß des nach den gesetzlichen Vorgaben Zulässigen hinaus erhöht. Dieses Vorgehen zeigt im Hinblick auf den von den gesetzlichen Vorgaben intendierten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das [X.] aller billig und gerecht Denkenden verstößt.
(5)
Da nach alledem das [X.] des Berufungsgerichts gerechtfer-tigt ist, kommt es auf die weiteren [X.] der Revision nicht an, das Berufungs-gericht habe bei seiner Beurteilung der [X.]keit das "Nachtatverhalten"
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-

der [X.] unzulässig berücksichtigt und zu Unrecht als schwere Folge für den Kläger angesehen, dass ihm ohne Durchführung des umstrittenen Updates die Stilllegung des Fahrzeugs gedroht habe.
2. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstanden-der Weise angenommen, dass die grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software von den im [X.]use der [X.] für die Motorenentwicklung verantwortlichen Per-sonen, namentlich dem
vormaligen [X.]eiter der Entwicklungsabteilung und den
für die Forschungs-
und Entwicklungsaktivitäten der [X.] verantwortlichen vormaligen Vorständen, wenn nicht selbst, so zumindest mit ihrer Kenntnis und Billigung getroffen bzw.
jahrelang umgesetzt worden i[X.] Zu Recht hat es dieses Verhalten der [X.] zugerechnet (§
31 [X.]).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht
davon ausgegangen, dass die [X.] den Vortrag des [X.], wonach der vormalige
[X.]eiter der [X.] Kenntnis von den illegalen Praktiken in Bezug auf die unzulässige Abschalteinrichtung erlangt und dies im Bewusstsein der [X.] der Fahrzeuge gebilligt habe, nicht mit Nichtwissen hätte bestreiten dürfen
(§
138 Abs. 4 ZPO; vgl. [X.], Urteil vom 8.
Januar 2019

II
ZR 139/17, [X.], 495 Rn. 34). Der Vortrag ist mithin als zugestanden anzusehen, §
138 Abs.
3 ZPO. Die Revision der [X.] ist dem nicht entgegengetreten.

Soweit die Revision der [X.] in diesem Zusammenhang
(nur)
rügt, es sei nicht erkennbar, welche Person das Berufungsgericht meine, greift das nicht durch. Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen unter anderem auf
der Grundlage des klägerischen Vortrags, wonach der "damalige Chef der Mo-torenentwicklung

im Jahr 2011 von einem Motorentechniker vor illegalen 29
30
31
-
17
-

Praktiken mit den Abgaswerten gewarnt worden ist",
getroffen. Damit ist dem Berufungsurteil eindeutig zu entnehmen, auf das Wissen und Wollen welcher Person das Berufungsgericht abgestellt hat.
Unabhängig davon hat sich das Berufungsgericht

von der Revision nicht angegriffen

davon überzeugt, dass der [X.]eiter der Entwicklungsabteilung Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung hatte und dies gebilligt hat
(§
286 ZPO).
Es hat ferner ohne Rechtsfehler angenommen, dass er als [X.] berufener Vertreter im Sinne von §
31 [X.] gehandelt hat. Entgegen der Ansicht der Revision der [X.] waren (weitere) tatsächliche Feststellungen dazu, dass der vormalige
[X.]eiter der Entwicklungsabteilung die Beklagte im Rechtsverkehr, also nach außen repräsentierte, sowie dass die Tätigkeiten, die er wahrzunehmen hatte, wesensmäßige Funktionen der [X.] darstellten, nicht erforderlich. Der [X.]eiter der Entwicklungsabteilung eines großen, weltweit tätigen Automobilherstellers wie der [X.] hat eine für dessen Kernge-schäft verantwortliche, in besonderer Weise herausgehobene Position als [X.] inne. Daraus folgt unmittelbar, dass ihm bedeutsame, wesensmäßige Funktionen des Unternehmens zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfül-lung zugewiesen sind,
er also das Unternehmen auf diese Weise repräsentiert. Demgegenüber stellt die Revision nur pauschal und ohne nähere Auseinander-setzung mit dem von der [X.] dem [X.]eiter der Entwicklungsabteilung über-tragenen Aufgabenbereich in Abrede, dass es sich bei
ihm nach den dafür maßgeblichen Grundsätzen (vgl. nur [X.], Urteil vom 30.
Oktober 1967

VII
ZR 82/65, [X.]Z 49, 19, 21 mwN und ständig; [X.], Urteil vom 14.
März 2013

III
ZR 296/11, [X.]Z 196, 340 Rn. 12 mwN) um einen verfassungsmäßigen Vertreter gehandelt habe.
32
33
-
18
-

b)
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ferner festgestellt, dass der vormalige Vorstand
der [X.] von der Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst hat. Die dagegen gerichteten [X.] der Revision der [X.] greifen nicht durch.
[X.]) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt zwar derjenige, der einen [X.] aus § 826 [X.] geltend macht, die volle Darlegungs-
und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, d.h. sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren [X.]keit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des [X.] dieser Umstände ([X.], Urteile
vom 22.
Februar 2019

V
ZR 244/17, NJW 2019, 3638 Rn. 37 mwN; vom 18.
Januar 2018

I
ZR 150/15 [X.], 2412 Rn. 26 mwN). Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu [X.], dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfas-sungsmäßiger Vertreter (§ 31 [X.]) des in Anspruch genommenen Unterneh-mens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des §
826 [X.] verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 28.
Juni 2016

VI
ZR 536/15, [X.], 1975 Rn. 27).
In bestimmten Fällen ist es indes Sache der Gegenpartei, sich im Rah-men der ihr nach
§
138 Abs.
2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Be-hauptungen der [X.] substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des [X.] zunächst da-von ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner

hier der Kläger

vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen [X.] das einfache Bestreiten des [X.]. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete [X.] ihren Sachvortrag substanti-ieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und [X.] bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hin-34
35
36
-
19
-

reichendem [X.] immer zunächst Sache der darlegungs-
und beweis-pflichtigen [X.] ist (Senatsurteil vom 19.
Februar 2019

VI
ZR 505/17, [X.]Z 221, 139 Rn.
17; [X.], Urteil vom 3. Februar 1999

VIII
ZR 14/98, [X.], 1404, 1405 f.).
Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär dar-legungsbelasteten [X.], wenn diese
keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, wäh-rend der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen
([X.] Rspr., vgl. etwa [X.] vom 10. Februar 2015

VI
ZR 343/13, [X.], 743 [X.] mwN; [X.], Urteile vom 18.
Dezember 2019

XII
ZR 13/19, NJW 2020, 755
Rn. 35 mwN; vom 18. Januar 2018

I
ZR 150/15, [X.], 2412 Rn. 30 mwN). Dem [X.] obliegt es im Rahmen seiner
sekundären Darlegungslast, Nach-forschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist (Senatsurteile
vom 1.
März 2016

VI
ZR 34/15, [X.]Z 209, 139 Rn. 48
mwN; vom 28. Juni 2016

VI
ZR 559/14, [X.], 3244 Rn. 18). Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessu-ale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§
138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausge-henden Verpflichtung des in Anspruch [X.], dem Anspruchsteller alle für seinen [X.] benötigten Informationen zu verschaffen ([X.], Urteil vom 8.
Januar 2014

I
ZR 169/12, [X.]Z 200, 76 Rn. 18 mwN). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach §
138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ([X.] Rspr., vgl. etwa [X.], Urteil vom 18.
Januar 2018

I
ZR 150/15, [X.], 2412 Rn. 30 mwN).
Diese allgemeinen Grundsätze kommen unter anderem bei [X.] zur Geltung, die aus der Veruntreuung [X.] Gelder 37
38
-
20
-

hergeleitet werden (Senatsurteil vom 10.
Februar 2015

VI
ZR 343/13, [X.], 743 Rn. 11 mwN), bei einem auf konkrete Tatsachen gestützten Verdacht der Bösgläubigkeit eines Zessionars bei dem Erwerb einer Grundschuld ([X.], Versäumnisurteil vom 24.
Oktober 2014

V
ZR 45/13, NJW 2015, 619 Rn. 22 f.) oder des kollusiven Zusammenwirkens mehrerer Personen im Zwangsverstei-gerungsverfahren ([X.], Urteil vom 22.
Februar 2019

V
ZR 244/17, NJW 2019, 3638 Rn. 47),
bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine Schmiergeldab-rede ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2018

I
ZR 150/15, [X.], 2412 Rn. 26),
ferner auch im Hinblick auf die Organisation des Betriebs eines [X.]agerunter-nehmens ([X.], Urteil vom 20. September 2018

I
ZR 146/17, [X.], 688 Rn. 19).
[X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht in Anwendung dieser Maßstäbe angenommen, dass
die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Klä-ger hat, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, hinreichende [X.] für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzuläs-sigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Hierfür spricht nicht nur der
Umstand, dass es sich bei der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung

wie bereits dargelegt

um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit Motoren der [X.] betreffende Strategieentscheidung handelte, die mit erhebli-chen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen [X.]ftungsri-siken für die entscheidenden Personen verbunden war, sondern auch die Be-deutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung
für die Geschäftstätigkeit der [X.]. Wegen der besonderen Schwierigkeiten des [X.], konkrete Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergibt, hat das Berufungsgericht die Einlassung
der [X.], nach dem derzeitigen [X.] lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstands-mitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt 39
-
21
-

gewesen sei oder die Entwicklung und Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder davon gewusst habe, mit Recht nicht für ausreichend gehalten. [X.] hat es der
[X.]
auferlegt
mitzuteilen, welche Ermittlungen mit welchem Ergebnis sie insoweit angestellt habe und über welche [X.] sie insoweit verfüge. Dies wäre ihr möglich und zumutbar
gewesen.

(1) Die Auffassung der Revision, von der [X.] könne nicht die (vol-le) Darlegung einer negativen Tatsache und auch nicht die Darlegung aller ihrer Informationen über die Kenntnisse von Mitarbeitern in Bezug auf die [X.] Abschalteinrichtung verlangt werden, steht dem schon deshalb nicht entge-gen, weil das Berufungsgericht eine solche umfassende Darlegung nicht [X.] hat. Die Beklagte hat aber nicht einmal zu ihrer damaligen [X.], den damaligen internen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, den Berichtspflichten und den
von ihr veranlassten Ermitt-lungen vorgetragen.
(2) Soweit die Revision meint, die Ansicht des Berufungsgerichts
führe zu einer unzulässigen Ausforschung, verkennt sie, dass die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast zwangsläufig damit einhergeht, dass die belastete [X.] Tatsachen vortragen muss, von denen der Prozessgegner andernfalls keine Kenntnis
erlangt hätte oder hätte erlangen können. Das wird aber wegen der aus den verfassungsrechtlich geschützten Rechten auf ein faires Verfahren und auf effektiven Rechtsschutz folgenden Verpflichtung zu einer fairen
Vertei-lung der Darlegungs-
und Beweislasten
(vgl. [X.],
NJW 2019, 1510 Rn. 12 ff.; [X.], 1946, 1948, juris
Rn. 24; [X.], 1483, 1484, juris
Rn. 39 ff., 42)
nach ständiger Rechtsprechung des [X.] insbesondere dann hingenommen, wenn es

wie in den Fallgestaltungen, die den oben
zitier-ten Entscheidungen zugrunde liegen und auch hier

hinreichende Anhaltspunk-40
41
-
22
-

te für deliktisches Verhalten zu [X.]asten
des Prozessgegners
gibt, und dieser außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht.
(3) Zu kurz greift schließlich
die
Ansicht der Revision der [X.]
(vgl. auch O[X.]G München, Urteil vom 4.
Dezember 2019

3
U 2943/19, juris Rn. 41 f., 68
f.; [X.],
[X.], 2077, 2079 f.; [X.],
[X.], 178, 184 f.), sie treffe keine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger ihre damaligen Vorstandsmit-glieder als Zeugen hätte benennen können. Zum einen vermengt die Revision insoweit unzulässig die Darlegungs-
und die [X.]. Ob Beweis angebo-ten und erhoben werden muss, richtet sich danach, ob

auch unter Berücksich-tigung der Grundsätze der (sekundären) Darlegungslast

ein Sachverhalt als streitig oder unstreitig anzusehen i[X.] Zum anderen wäre der außerhalb des maßgeblichen Geschehens stehende Geschädigte

folgte man der Ansicht der Revision

schutzlos gestellt, wenn er in Bezug auf eine der handelnden Perso-nen
ausreichende Anhaltspunkte für ein (möglicherweise) strafbares
Verhalten vortragen kann, diese Person jedoch naturgemäß wegen der Gefahr einer straf-rechtlichen Verfolgung als Zeuge nicht zur Verfügung steht (§ 384 Nr.
2 ZPO). Das ist mit der aus den verfassungsrechtlich geschützten Rechten auf ein faires Verfahren und auf effektiven Rechtsschutz folgenden Verpflichtung zu einer fairen Verteilung der Darlegungs-
und Beweislasten (vgl. [X.] NJW 2019, 1510 Rn. 12
ff.; [X.] [X.], 1483, 1484, juris
Rn. 42) nicht zu vereinba-ren und hat der [X.] auch in der Vergangenheit im [X.] mit Sachverhalten, in denen von einer sekundären Darlegungslast ausge-gangen wurde,
nicht angenommen (vgl. etwa [X.], Urteil vom 18. Januar 2018

I
ZR 150/15, [X.], 2412 Rn. 28).

c) Der Kläger hat im Übrigen
verschiedene weitere Personen benannt, die im Rahmen ihrer klägerseits beschriebenen Funktionen in die Entwicklung und Verwendung der illegalen Software eingebunden gewesen seien. Die Be-42
43
-
23
-

klagte hat sich -
abgesehen von dem pauschalen Einwand, dass nach derzeiti-gem Ermittlungsstand keine Erkenntnisse vorlägen, dass eines ihrer Vor-standsmitglieder im Sinne des Aktienrechts oder eine Person im Sinne des §
31 [X.] in den Vorgang verwickelt gewesen sei, wobei schon offenbleibt, welche Personen dazu überhaupt bereits befragt worden sind

konkret bezüglich der vom Kläger benannten Personen damit verteidigt, diese seien keine "Organe". Abgesehen davon, dass letzteres für die Repräsentantenhaftung nach § 31 [X.] nicht notwendig ist, käme eine [X.]ftung der [X.] für das Verhalten der vom Kläger benannten Personen jedenfalls nach §§ 826, 831 [X.] in [X.]. Danach haftet der Geschäftsherr für einen Verrichtungsgehilfen,
wenn
er sich bezüglich dessen
Auswahl und Überwachung nicht entlasten kann.
Für die Frage einer sittenwidrigen Schädigung durch diese Personen würde letztlich nichts grundsätzlich anderes gelten als für die vormaligen [X.]eiter der Entwick-lungsabteilung und den Vorstand.
3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger durch das sittenwidrige Verhalten der [X.] ein Schaden entstan-den ist, §§
826, 249 Abs. 1 [X.], der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug liegt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist ein Scha-den nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden
Vergleich der infolge des [X.] eingetretenen [X.] mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechneri-sches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die [X.] vor-dergründig

wie es die Beklagte unter Hinweis auf das im Februar 2017 aufge-spielte Software-Update geltend macht

nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungs-grundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die [X.] muss 44
45
-
24
-

stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegrün-dende Ereignis als [X.]ftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeb-lichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung [X.]. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenz-hypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der [X.]ftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes
(Senatsurteil vom 28.
Oktober 2014

VI
ZR 15/14, [X.], 2318 Rn. 17 mwN).
Da der Schadensersatz
dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschä-digten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines [X.] gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei [X.] Werthaltigkeit von [X.]eistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögens-schaden erleiden, dass die [X.]eistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar i[X.] Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte [X.]eistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung
der obwaltenden Umstän-de den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht
(Senatsurteil vom 28.
Oktober 2014

VI
ZR 15/14, [X.], 2318 Rn. 18 mwN; [X.], Urteil vom 26. September 1997

V
ZR 29/96, [X.], 302, 304, juris Rn. 28; [X.], Beratungspflichten, 2015, S. 220).

Im Fall
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der [X.] nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Ge-46
47
-
25
-

schädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem [X.]en Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten"
Verpflich-tung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 [X.] zu ersetzenden Schaden dar ([X.]e vom 28. Oktober 2014

VI
ZR 15/14, [X.], 2318
Rn. 19 mwN; vom 21. Dezember 2004

VI
ZR 306/03, [X.]Z 161, 361, 366 ff., juris Rn. 16; vgl. auch [X.], Urteil vom 19.
Juli 2004

II
ZR 402/02, [X.]Z 160, 149, 153, juris Rn. 41; [X.] in [X.], [X.], Neubearb. 2018, §
826 Rn. 149, 149a; Wagner in MünchKomm[X.], 7. Aufl., § 826 Rn. 41 f.; [X.] in Soergel, [X.], 13. Aufl., § 826 Rn. 58; [X.]. [X.] IV A. § 826 [X.] 3.05; [X.]
II S. 20 f., zitiert bei [X.], Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. II S. 11).
In-soweit bewirkt § 826 [X.] einen Schutz der allgemeinen [X.]ndlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen (vgl. [X.]e vom 19. November 2013

VI
ZR 336/12, NJW 2014, 383
Rn. 28 f.; vom 21. Dezember 2004

VI
ZR 306/03, [X.]Z 161, 361, 368, juris Rn. 17; [X.]o-renz, [X.] vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 385).
b) Im Streitfall
ist der
Kläger
veranlasst durch das einer arglistigen Täu-schung gleichstehende sittenwidrige Verhalten
der [X.] eine ungewollte Verpflichtung eingegangen. Dabei kann dahinstehen, ob er einen Vermögens-schaden dadurch erlitten
hat, dass im [X.]punkt des Erwerbs des Fahrzeugs eine objektive Werthaltigkeit von [X.]eistung und Gegenleistung nicht gegeben war (§
249 Abs. 1 [X.]), auch wenn dafür angesichts des zum [X.]punkt des Vertragsschlusses vorhandenen verdeckten Sachmangels, der zu einer Be-triebsbeschränkung oder -untersagung
hätte führen können
(vgl. [X.], [X.] vom 8.
Januar 2019

VIII
ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 17 ff.),
eini-ges spricht.
Denn ein Schaden ist hier jedenfalls deshalb eingetreten, weil der Vertragsschluss nach den oben genannten Grundsätzen als unvernünftig [X.]
-
26
-

sehen i[X.] Der Kläger hat durch den ungewollten Vertragsschluss eine [X.]eistung erhalten, die für seine Zwecke nicht voll brauchbar war.

[X.]) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Klä-ger den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abge-schlossen hätte, §
286 ZPO. Dabei hat es seiner Würdigung einen sich aus der allgemeinen [X.]ebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts er-gebenden Erfahrungssatz zugrunde gelegt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer
ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung
droht und bei dem im [X.]punkt des Erwerbs in keiner Weise ab-sehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann. Die Rüge der Revision, diese Gefahr halte nach der [X.]ebenserfahrung nicht ohne weiteres jeden Käufer vom Erwerb eines Fahrzeugs ab, greift demgegenüber nicht durch.
(1) Soweit der Senat die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts über-prüfen kann (vgl. zu den maßgeblichen Grundsätzen etwa [X.], Urteile vom 19.
Juli 2019

[X.], NJW 2019, 3147 Rn. 26 mwN; vom 24. Januar 2019

I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 25 mwN),
ist ein Rechtsfehler nicht zu erkennen. Das Gericht kann sich die Überzeugung vom Vorliegen bestimmter Tatsachen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufgrund von [X.] bilden. Im Rahmen eines Indizienbeweises können Erfahrungssätze, etwa Regeln der allgemeinen [X.]ebenserfahrung
oder durch besondere Sachkunde erworbene Regeln, etwa ökonomische Erfahrungssätze, Bedeutung erlangen. Während die Beweiswürdigung des Tatrichters grundsätzlich vom [X.] nur eingeschränkt nachgeprüft wird, unterliegen die Existenz und der Inhalt eines Erfahrungssatzes
und seine Anwendung durch den Tatrichter der vollen revisionsgerichtlichen Überprüfung
([X.], Urteile vom 11. Dezember 2018 49
50
-
27
-

KZR 26/17, NJW 2019, 661 Rn. 49; vom 15. Januar 1993 -
V [X.], NJW-RR 1993, 653, juris Rn. 6 mwN; [X.]-2200 § 581 Nr. 8, [X.] f., juris Rn. 27).
Der Senat tritt dem Berufungsgericht nach eigener Prüfung im Hinblick auf den vom Berufungsgericht angenommenen Erfahrungssatz bei. Bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug sind dessen
Gebrauchsfähig-keit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeugs auch bei der [X.] des gebotenen strengen Maßstabs einen Vermögensschaden darstellt.
Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs wirkt sich typischer-weise als solcher
auf die materiale Grundlage der [X.]ebenshaltung signifikant aus; bei generalisierender Betrachtung erfolgen Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs in erster [X.]inie um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der [X.]ersparnis liegt ([X.] Rspr., vgl. etwa Senatsurteil vom 23.
Januar 2018

VI
ZR 57/17, [X.]Z 217, 218 Rn. 5-7 mwN). Das rechtfertigt nach der allge-meinen [X.]ebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der

wie hier der Klä-ger

ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden
Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder untersagung
von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte
(vgl. auch [X.], [X.], 178, 182).
(2) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wies das Fahrzeug im [X.]punkt des Erwerbs eine unzulässige Abschalteinrich-tung
auf. Damit lag

wie bereits oben ausgeführt

ein Sachverhalt vor, der

gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen

dazu führen konnte, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach §
5 Abs. 1 [X.] vornimmt. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausge-schlossen, dass ein Käufer, dem es auf die Gebrauchsfähigkeit des [X.] wie ausgeführt maßgeblich ankommt, ein Fahrzeug erwirbt, bei dem eine 51
52
-
28
-

auch nur abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung
be-steht, wenn gleichzeitig unklar ist, ob überhaupt, wenn ja zu welchem [X.]punkt und wie

vor allem ohne Nachteil für den Käufer

der Mangel behoben werden kann.
[X.]) Das Fahrzeug war

wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgeht
und was die Revision der
[X.] verkennt

im [X.]punkt des Erwerbs für die Zwecke des [X.] nicht voll brauchbar, weil es
-
wie ausgeführt -
einen ver-deckten Sachmangel aufwies, der zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung
hätte führen können
(vgl. [X.], Beschluss vom
8. Januar 2019

VIII
ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 17 ff.; [X.], [X.], 178, 179
ff.; [X.]/[X.],
NJW 2019, 1179
f.). Die dagegen gerichteten [X.] der [X.] der [X.] greifen nicht durch.
(1) Für die Frage der Brauchbarkeit
kommt es

an[X.] als die Revision meint

nicht lediglich darauf an, dass das Fahrzeug von dem Kläger tatsächlich genutzt werden konnte und sich die bestehende Stilllegungsgefahr nicht ver-wirklicht hat. Ein Fahrzeug ist für die Zwecke desjenigen, der durch ein sitten-widriges Verhalten zum Vertragsabschluss veranlasst wird, dann nicht voll brauchbar, wenn es aus der ex
ante
Sicht des Käufers letztlich vom Zufall ab-hängt, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfä-higkeit des Fahrzeugs in der Folge eingeschränkt wird. Bei Berücksichtigung dieser Umstände des Einzelfalls ist der Erwerb des Fahrzeugs auch nach der Verkehrsanschauung unvernünftig und damit für den Kläger nachteilig, die Brauchbarkeit des Fahrzeugs mithin nicht nur aus rein subjektiv
willkürlicher Sicht des [X.] eingeschränkt.

(2) Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch Weiler,
[X.], 545, 554) lag nicht lediglich eine Vermögensgefährdung vor.
Vielmehr begründete 53
54
55
-
29
-

bereits der (ungewollte) Vertragsabschluss einen Schadensersatzanspruch. Er war darauf gerichtet, so gestellt zu werden, als ob der Kläger den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2013

VI
ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 29; [X.], Urteil vom 10. November 2009

XI
[X.]/08, [X.]Z 183, 112 Rn. 46). Darauf, dass die unzulässige Abschalteinrichtung und damit die Unvernünftigkeit des Vertragsschlusses erst später bekannt wurde, kommt es für die Entstehung des Schadens nicht an.
[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision der [X.]
legt
das Beru-fungsgericht bei seiner Beurteilung des Schadens keinen unrichtigen [X.]punkt zugrunde.

(1) Bei der konkreten Schadensberechnung sind grundsätzlich alle adä-quaten Folgen des haftungsbegründenden Umstands bis zum [X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, dem aus prozessualen Gründen letztmöglichen Beurteilungszeitpunkt, in die Schadensberechnung [X.] ([X.], Urteile vom 12. Juli 1996

V
ZR 117/95, [X.]Z 133, 246, 252; vom 2. April 2001

II
ZR 331/99, [X.], 2251, 2252, juris Rn. 15). Davon ist das Berufungsgericht, das diesen [X.]punkt im Hinblick auf die von dem Kläger ge-zogenen Nutzungen berücksichtigt hat, zutreffend ausgegangen.
(2) Entgegen der Ansicht der Revision führt dies
aber nicht zu einer Ver-ringerung oder gar einem Entf[X.] des dem Kläger entstandenen Schadens. Der gemäß §
249 Abs. 1 [X.] nach den obigen Ausführungen mit dem Ver-tragsschluss
entstandene Anspruch des [X.]
auf (Rück-)Zahlung des für das bemakelte Fahrzeug gezahlten Kaufpreises
erlischt nicht, wenn sich der (objektive) Wert oder Zustand des Fahrzeugs in der Folge aufgrund neuer Um-stände wie etwa der Aufdeckung des verdeckten Sachmangels oder der [X.] des Updates verändern
(vgl. Senatsurteil vom 19.
November 2013 56
57
58
-
30
-

-
VI
ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 28 f.).
Dies geht vielmehr angesichts des Umstands, dass das Fahrzeug Zug
um
Zug gegen (Rück-)Zahlung der [X.] zur Verfügung zu stellen ist, jeweils zu [X.]asten oder zu Gunsten der [X.]. Aus diesem Grund trifft auch die Ansicht der Revision,
der Schaden sei durch das später durchgeführte Update wieder entf[X.], nicht zu. Der im [X.] unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des [X.] sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss, der im Rahmen des § 826 [X.] den Schaden begründet, wird durch das im Februar 2017 -
zumal angesichts einer anderenfalls drohenden Betriebsuntersagung

durch-geführte Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertrags-schluss.
(3) Soweit die Revision der [X.] unter Hinweis auf die Entschei-dungen des [X.] vom 15. Dezember 1976 ([X.], [X.], 343, juris Rn. 19 f.) und 1. Juli 1983 ([X.], [X.], 1055, 1056 unter II
1) schließlich meint, es sei ein "Gleichlauf"
mit der Rückabwicklung ei-nes Vertrags nach einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 [X.]) herzustellen, greift das nicht durch, zumal im vorliegenden Fall zwischen den [X.]en kein Vertragsverhältnis bestanden hat. Die Anfechtung wegen arg-listiger Täuschung und der Schadensersatzanspruch aus § 826 [X.] weisen unterschiedliche Voraussetzungen auf und bestehen nebeneinander ([X.], Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, [X.]). Im Übrigen verstößt nach Auffassung des Senats die Geltendmachung des im Februar 2014 ent-standenen Anspruchs aus § 826 [X.], so gestellt zu werden, als ob der [X.] nicht abgeschlossen worden wäre, auch nach Durchführung des [X.] nicht gegen [X.] und Glauben. Die den zitierten Entscheidungen zugrundeliegenden Fallgestaltungen sind hiermit nicht vergleichbar.
59
60
-
31
-

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf der Basis der von ihm getroffe-nen [X.] Feststellungen einen [X.] der handeln-den
Personen, die
nach den getroffenen Feststellungen Kenntnis von der [X.]en strategischen Unternehmensentscheidung hatten, bejaht.
a) Der gemäß § 826 [X.] erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens-
und ein Wollenselement. Der [X.]ndelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw.
vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele
Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und [X.] billigend in Kauf genommen hat ([X.] Rspr., vgl. etwa [X.], Urteil vom 19.
Juli 2004

II
ZR 402/02, [X.]Z 160, 149, 156 mwN).
Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv er-kennbar waren und der [X.]ndelnde sie hätte kennen können oder kennen müs-sen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen [X.] ist lediglich Fahrlässigkeit
gegeben
(Senatsurteile vom 28.
Juni 2016

VI
ZR 536/15, [X.], 1975 Rn. 25 mwN; vom 20. Dezember 2011

VI
ZR 309/10, [X.], 260 Rn. 10 mwN). Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen (Senatsurteil vom 28. Juni 2016

VI
ZR 536/15, [X.], 1975 Rn. 26). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen [X.]ndelns kann sich die Schluss-folgerung ergeben, dass mit [X.] gehandelt worden ist ([X.], Urteil vom 22.
Februar 2019

V
ZR 244/17, [X.]Z 221, 229
Rn. 37 mwN).
61
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63
-
32
-

b) Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass sich das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] (auch) auf die Käufer der mit der unzulässigen Abschalteinrich-tung versehenen Fahrzeuge bezogenen [X.] der handelnden Personen

des vormaligen [X.]eiters der Entwicklungsabteilung und der für die Forschungs-
und Entwicklungsaktivitäten der [X.] verantwortlichen vor-maligen Vorstände

überzeugt gezeigt hat. Da diese
nach den Feststellungen die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des [X.] verbundene stra-tegische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der [X.] Software jedenfalls kannten und jahrelang umsetzten, ist schon nach der [X.]ebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständi-gem Organ oder verfassungsmäßigem Vertreter (§ 31
[X.]) bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der be-troffenen Fahrzeuge werde niemand

ohne einen erheblichen, dies berücksich-tigenden Abschlag vom Kaufpreis

ein damit belastetes Fahrzeug erwerben. Soweit die Revision der [X.] letzteres in Zweifel zieht,
wird auf die [X.] oben unter 3
b [X.] verwiesen. Dass sie dabei darauf vertraut haben mögen, das sittenwidrige [X.]ndeln werde nicht aufgedeckt werden, schließt den Vorsatz entgegen der Ansicht der Revision der [X.]
nicht aus, weil der Schaden im ungewollten Vertragsschluss, nicht dagegen in einer etwaigen [X.] liegt. Auch insoweit wird auf die Ausführungen oben unter 3
b verwiesen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der Klä-ger im Wege des [X.] die von ihm gezogenen Nutzungen an-rechnen lassen muss. Die von der Revision des [X.]
dagegen erhobenen [X.] greifen nicht durch.

64
-
33
-

a) Nach den von der Rechtsprechung im Bereich des Schadensersatz-rechts entwickelten Grundsätzen der [X.]ung
sind dem Geschä-digten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adä-quatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall wi[X.]treitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser
gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind
nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den [X.] anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet
([X.] Rspr., vgl. etwa [X.], Urteile vom 6. August 2019

X
ZR 165/18, juris Rn. 9;
vom 30. September 2014

X
ZR 126/13, NJW 2015, 553 Rn. 14 mwN; Senatsbeschluss vom 1. Juni 2010

VI
ZR 346/08, NJW-RR 2010, 1683 Rn. 17 mwN; Senatsurteil vom 10. De-zember 1985

VI
ZR 31/85, NJW 1986, 983, juris Rn. 14).
b) Die Grundsätze der [X.]ung gelten auch für einen [X.] aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §
826 [X.] (Senats-urteile vom 28. Juni 2016

VI
ZR 536/15, [X.], 1975
Rn. 6, 29; vom 28.
Oktober 2014

VI
ZR 15/14, [X.], 2318 Rn. 37 ff.; vgl. auch [X.], Ur-teile vom 17. Mai 1995

VIII
ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2161, juris Rn. 21-23; vom 14.
Oktober 1971

VII
ZR 313/69, [X.]Z 57, 137, 139, juris Rn. 15; vom 16. Oktober 1963 -
VIII ZR 97/62, NJW 1964, 39, juris Rn. 11; vom 2. Juli 1962 -
[X.], NJW 1962, 1909, juris Rn. 5; vom 29. Oktober 1959
-
VIII ZR 125/58,
NJW 1960, 237). Das erkennt der Kläger im Grundsatz an, nachdem er der [X.] Zug
um
Zug die Übergabe und Übereignung des [X.] hat. Die Rüge der Revision des [X.], es erscheine unbillig, dass die Beklagte aus der
(weiteren) Nutzung des nur auf dem Prüfstand die maßgebli-65
66
-
34
-

chen Schadstoffgrenzwerte einhaltenden Fahrzeugs einen Vorteil ziehe,
dies sei ferner auch dem Geschädigten unzumutbar
(vgl. auch [X.],
NJW 2019, 801, 804 f.; NJW 2020, 508
ff.; [X.],
NJW 2019, 257, 261 f.;
von [X.],
[X.], 129 ff.; [X.],
NJW 2020, 641 ff.; [X.],
[X.], 341, 343
ff.), nicht zuletzt, weil
es einen Anreiz zur Verfahrensverzögerung darstelle, greift nicht durch.
[X.]) Die Revision des [X.] weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Deliktsrecht auch präventiv wirkt
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2011 -
[X.], [X.]Z 190, 145 Rn. 62). Es
ist aber nicht geboten, im Hinblick auf die sich als nützliche Folge aus der Kompensation ergebende Prävention die [X.] grundsätzlich auszuschließen; anderenfalls würde der [X.] in die Nähe eines dem [X.] Recht fremden Strafschadens-ersatzes gerückt
([X.], ebenda
mwN).
[X.]) Ob es

wie die Revision des [X.] meint

tatsächlich im Interesse der [X.] lag, das vorliegende Verfahren zu verzögern, ist ohne Bedeu-tung.
Denn eine solche -
klägerseits lediglich pauschal behauptete -
Verzöge-rung hätte grundsätzlich nicht zur Folge, dass der Kläger die gezogenen [X.] nicht herauszugeben bräuchte. Abgesehen davon musste die Beklagte auch mit einer möglichen Verurteilung zur Zahlung von [X.] in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus der Klageforderung [X.]. Ob der Wert der durch den Kläger gezogenen Nutzungen den zu zahlen-den Zins letztlich übersteigen würde, war für sie nicht vorhersehbar.

[X.]) Soweit die Revision des [X.] meint, dem [X.] stehe für die [X.], nachdem die Beklagte im [X.] 2017 die angebotene Rücknahme des Fahrzeugs nicht akzeptiert habe, die Schadensminderungspflicht des [X.] nach §
254 Abs.
2 Satz 1 [X.] entgegen, weil der Kläger das Fahr-67
68
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-
35
-

zeug hätte stilllegen und der [X.] stattdessen Mietwagen-
oder Taxikos-ten in Rechnung stellen können, greift das nicht durch.
[X.] ist bereits die Annahme eines solchen Ersatzanspruchs. Dieser wäre auf das Erfüllungsinteresse gerichtet, das die Beklagte dem Kläger nicht schuldet (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2011

VI
ZR 325/09, [X.]Z 188, 78 Rn. 8-11 mwN). Im Übrigen hat das [X.] den Betrieb des Fahrzeugs nach Ent-fernung der unzulässigen Abschaltvorrichtung durch das genehmigte Software-Update
freigegeben (vgl. nur [X.], Beschluss vom 3.
Februar 2020

10
S 625/19, juris Rn. 1, 2, 14; [X.], Urteil vom 22. Okto-ber 2019 -
11 BV 19.823, juris Rn. 2, 11, 26, 28, 34, 36; [X.], [X.] vom 20. März 2019

2
B 261/19, NVwZ 2019, 1297 Rn. 9 f.; jeweils zu einem Dieselmotor der [X.]). Entschied der Kläger sich für die ihm zumutbare Nutzung, sind nach den oben angeführten Grundsätzen die daraus gezogenen Vorteile auszugleichen.
dd) Diesem Ergebnis steht
auch nicht die sich aus §
817
Satz 2 [X.] er-gebende Wertung entgegen. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift verbietet es, ihr einen über das Bereicherungsrecht hinausreichenden allgemeinen Rechtsgedanken zu entnehmen und das [X.] auf andere als bereicherungsrechtliche Ansprüche auszudehnen ([X.], Urteil vom 9.
Oktober 1991

VIII
ZR 19/91, [X.], 310, 311, juris Rn. 24
mwN).
Die von der [X.] in diesem Zusammenhang weiter angesprochenen Normen und Rechts-grundsätze aus unterschiedlichen Rechtsgebieten außerhalb des Deliktsrechts wie etwa §§
346 ff., 393, 814 [X.] betreffen andere Fallkonstellationen und be-sagen für die Frage der Anrechnung der vom Kläger gezogenen Nutzungsvor-teile auf seinen Anspruch aus §
826 [X.] nichts.
70
71
72
-
36
-

c) Soweit die Revision
des [X.] schließlich meint, jedenfalls sei eine [X.]ung im Rahmen eines
dem Kläger neben dem Anspruch aus §
826 [X.] zustehenden Schadensersatzanspruchs
aus §
823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit §
6 Abs. 1, §
27 Abs. 1 [X.]-FGV ausgeschlossen, vermag ihr auch das nicht zum Erfolg zu verhelfen.

[X.]) Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 [X.], wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schüt-zen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch ge-nommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkrei-sen gewollt oder doch [X.] hat. Es genügt, dass die Norm auch das Inte-resse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster [X.]inie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individual-schutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im [X.]ichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfas-sender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit [X.] damit zugunsten des Geschädigten gege-benen [X.]ftungs-
und Beweiserleichterungen zu knüpfen ([X.] Rspr.,
vgl. nur [X.] vom 23.
Juli 2019 -
VI
ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn.
12
f. mwN; [X.], Urteil vom 27. Februar 2020

VII
ZR 151/18, juris
Rn. 34
mwN). Ein Schadensersatzanspruch aus §
823 Abs.
2 [X.] setzt schließlich weiter voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die [X.]
-
37
-

fende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sach-lichen Schutzbereich der Norm f[X.]. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt (Senatsurteil vom 23.
Juli 2019 -
VI
ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn.
14 mwN; [X.], Urteil vom 27.
Februar 2020

VII
ZR 151/18, juris
Rn.
34
mwN).

[X.]) Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten Schaden offensichtlich nicht vor. Die zur vollständigen
[X.]r-monisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechts-akte der [X.]päischen Union zielen
vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits-
und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksa-men Schutz vor unbefugter Benutzung, Erwägungsgründe 2, 3, 14, 17 und 23
der Richtlinie 2007/46/[X.]. Wie bereits ausgeführt, hat der Inhaber der [X.]-Typgenehmigung gemäß § 6 Abs. 1 [X.]-FGV für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel
18 in Verbindung mit [X.] der Richtlinie 2007/46/[X.] auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbe-scheinigung vorgeschrieben ist, dürfen gemäß § 27 Abs. 1 [X.]-FGV im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.
Die Übereinstimmungsbescheinigung stellt nach dem Erwägungsgrund 0 des [X.]/[X.] in der Fassung der [X.] 385/2009/[X.] eine Erklärung des Fahrzeugherstellers dar, in der er dem Fahrzeugkäufer ver-sichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum [X.]punkt seiner Herstel-lung mit den in der [X.]päischen Union geltenden Rechtsvorschriften überein-stimmt. Sie soll außerdem den zuständigen Behörden der Mitgliedst[X.]ten er-74
75
-
38
-

möglichen, Fahrzeuge zuzulassen, ohne vom Antragsteller zusätzliche [X.] Unterlagen anfordern zu müssen. Dementsprechend ist bei erstmaliger Zulassung (Erstzulassung) der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ ent-spricht, für den eine [X.]-Typgenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Überein-stimmungsbescheinigung zu führen, § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.].
Es
kann hier dahinstehen, welche Rechtsbedeutung die Übereinstim-mungserklärung hat (vgl. [X.],
DVBl 2017, 1193, 1195 ff.), ob sie

wie der Kläger meint

nicht gültig war, und ob § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 [X.]-FGV in [X.] mit Art. 18 der Richtlinie 2007/46/[X.] nach Zweck und Inhalt auch dazu dienen sollen, das Interesse des Käufers eines Neuwagens an der (zügigen) Erstzulassung oder dasjenige des Käufers eines Gebrauchtwagens an dem Fortbestand der Betriebserlaubnis
zu schützen, §
5 Abs. 1, §
3 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 25 Abs. 2 und 3 [X.]-FGV
(vgl. auch O[X.]G Braun-schweig, [X.], 815, 822 ff.; [X.]G Stuttgart, [X.]-Vorlage
vom 13. März 2020

3
O 31/20, juris Rn. 161 ff.;
Artz/[X.]rke, NJW 2017, 3409, 3413; Arm-brüster,
[X.], 837, 839 ff.; zu §§ 20 ff. StVZO
Senatsurteil vom 17. Oktober 1978

VI
ZR 236/75, [X.], 17, 18, juris Rn. 15). Der
Kläger

Käufer eines gebrauchten, nach wie vor zugelassenen Fahrzeugs

verlangt von der [X.] nämlich nicht etwa Erstattung von Schäden, die
ihm durch eine verzögerte Erstzulassung oder auch durch das aufgrund der Nebenbestimmungen zu der Typgenehmigung erforderlich gewordene Software-Update entstanden seien. Inhalt seines Vorwurfs ist vielmehr, dass er von der [X.] zu
der Übernah-me einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei; dementsprechend verlangt er von der [X.] die Erstattung des von ihm an den [X.] Kaufpreises. Aus diesem Vorwurf kann der Kläger aber in Bezug auf § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit §
6 Abs. 1, §
27 Abs. 1 [X.]-FGV nichts für sich herleiten. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbind-lichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der Norm. Die [X.]
-
39
-

vision des [X.]
zeigt
keine Anhaltspunkte dafür
auf, dass der Gesetz-
und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der all-gemeinen [X.]ndlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestim-mungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und
an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung
einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung
eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen; solche sind auch nicht ersichtlich. Schon gar nicht ersichtlich ist im Übrigen, dass die ent-sprechenden Regelungen im Rahmen des deliktischen Schadensrechts nach §§ 823 ff. [X.] einen [X.] ausschließen. Das Gemeinschaftsrecht hindert die nationalen Gerichte nicht daran, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der [X.] gewährleisteten Rechte nicht zu einer
unge-rechtfertigten Bereicherung des Anspruchsberechtigten führt (vgl. nur [X.], Urteil vom 13. Juli 2006, [X.]/04 bis [X.]/04, [X.] 2006, 529
Rn. 94 mwN). Insoweit ist es mit dem unionsrechtlichen Effizienzgebot vereinbar, nach den Grundsätzen der [X.]ung einen Ersatzanspruch zu versagen, der zu einer ungerechtfertigten Bereicherung führen würde
(vgl. nur [X.], Urteil vom 28.
Juni 2011

[X.], [X.]Z 190, 145 Rn. 63 mwN zum [X.]).
[X.]) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]päi-schen Union (Art.
267 Abs.
3 AEUV) wegen der Auslegung der genannten [X.]en ist entgegen der Ansicht der Revision des [X.] nicht veranlas[X.] Ein Vorabentscheidungsersuchen ist erforderlich, wenn sich eine [X.] und der einheitlichen Auslegung bedürfende Frage des Unionsrechts stellt. Das ist hier nicht der Fall. Die Rechtslage ist im Hinblick auf §
6 Abs. 1, §
27 Abs. 1 [X.]-FGV
wie dargestellt von vornherein eindeutig ("acte clair", vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982

Rs
283/81, NJW 1983, 1257, 1258; [X.], [X.], 52 Rn. 35).

77
-
40
-

6. Schließlich
ist die Höhe der von dem Berufungsgericht berücksichtig-ten Nutzungsentschädigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die von beiden [X.]en dagegen erhobenen [X.] greifen nicht durch.
a) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster [X.]inie Sache des nach § 287 ZPO beson[X.] freigestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vor-bringen der [X.]en unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Scha-densbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Es ist insbesondere nicht Aufgabe des [X.], dem Tatrichter eine be-stimmte Berechnungsmethode vorzuschreiben ([X.] Rspr.,
vgl. etwa
Senatsurteil vom 17. Dezember 2019

[X.]/18, [X.], 373
Rn. 12 mwN; spezi-ell zur [X.]ung vgl. auch [X.], Urteil vom 23. September 2014

XI
ZR 215/13, [X.], 339 Rn. 39 mwN).
b) Solche Fehler zeigen die Revisionen nicht auf
und sind auch nicht er-sichtlich.
Das Berufungsgericht hat die von dem Kläger gezogenen Vorteile ge-mäß §
287 ZPO geschätzt, indem es den von dem Kläger
gezahlten [X.] für das Fahrzeug durch die
voraussichtliche Restlaufleis-tung im [X.] (280.000 km) geteilt und diesen Wert mit den gefah-renen Kilometern (52.229) multipliziert hat
(vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Dezember 2014

VIII
ZR 196/14, [X.] 2015, 277, 278 juris Rn. 3; Urteil vom 17.
Mai 1995

VIII
ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2161,
juris Rn. 23; [X.],
[X.], 1713 ff.).
[X.]) Dem
Einwand der Revision des [X.], der Nutzungswert sei zu hoch veranschlagt, weil das nicht den Vorschriften entsprechende Fahrzeug nicht hätte in Betrieb genommen werden dürfen, ist kein Erfolg beschieden
(vgl. 78
79
80
81
-
41
-

auch [X.]rke, [X.], 83, 91 f.; [X.]/[X.], NJW 2020, 1393, 1395). Im Rahmen der [X.]ung kommt es auf die aus dem erworbenen Fahr-zeug (tatsächlich) gezogenen Vorteile an. Diese liegen darin, dass der Kläger das Fahrzeug genutzt hat. Darauf, ob es hätte in Betrieb genommen werden dürfen, kommt es nicht an.
[X.]) Soweit die Revision der [X.] unter Hinweis auf die Entschei-dung
des [X.] vom 2.
Juli 1962 ([X.], NJW 1962, 1909, 1910, juris Rn. 7; vgl. auch O[X.]G Frankfurt BeckRS
2019, 22222 Rn. 42) rügt,
es komme bei der Berechnung der gezogenen Vorteile nicht auf das von dem Kläger erworbene Fahrzeug, sondern
darauf an, welche Nachteile der Klä-ger erlitten hätte, wenn er ein anderes Fahrzeug erworben und genutzt hätte
(vgl. auch [X.]/[X.], NJW 2020, 1393),
zeigt sie einen
revisionsrechtlich beachtlichen Fehler nicht auf. In der der dortigen Entscheidung zugrundelie-genden Fallgestaltung konnte die Schätzung der anzurechnenden Vorteile unter Zugrundelegung eines hypothetischen
Kaufs
desjenigen
Fahrzeugs erfolgen, das der Kläger aufgrund der arglistigen Täuschung zu erwerben geglaubt hatte (Neuwagen des Jahres
1955 anstatt Gebrauchtwagen des Jahres 1954). Das kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Erwerb eines Fahrzeugs des hier streitgegenständlichen Modells ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht möglich war. Vor diesem Hintergrund ist die von dem Berufungsgericht in zulässiger Ausübung des ihm im Rahmen des § 287 ZPO
zustehenden Ermes-sens (vgl. Senatsurteil vom 17.
September 2019

[X.], NJW 2020, 236 Rn. 13 mwN) gewählte Methode der Schätzung der dem Kläger entstande-nen Vorteile nicht zu beanstanden. Sie basiert auf dem Kauf des
tatsächlich erworbenen
Fahrzeugs und stellt mithin unmittelbar auf das schädigende Ereig-nis
ab. Dabei berücksichtigt sie einerseits die dem Kläger zugeflossenen Nut-zungsvorteile und andererseits über den wertbildenden Faktor der [X.]aufleistung auch den
Wertverlust des Fahrzeugs.
82
-
42
-

[X.]) Mit der pauschalen Behauptung, die Annahme einer Gesamtlaufleis-tung von 300.000
km sei realitätsfremd, und der Rüge, die Erwägungen des Berufungsgerichts seien nicht überzeugend, zeigt die Beklagte einen revisions-rechtlich erheblichen Fehler nicht auf. [X.] Vortrag dahin, dass und aus welchen konkreten Gründen ein [X.] 2.0 TDI match eine Gesamt-laufleistung von 300.000 km in der Regel nicht erreiche, macht die Revision der [X.] nicht geltend. Im Übrigen hat das Berufungsgericht -
von der [X.] insoweit nicht angegriffen -
auch darauf abgestellt, dass das
streitgegen-ständliche Fahrzeug als Großraum-Van auf eine umfangreiche und robuste Nutzung ausgelegt sei.

II.

Soweit die Revision der [X.] in Bezug auf die Nebenpunkte der Feststellung des Annahmeverzugs (§§
293 ff. [X.]), des Zinszeitraums in [X.] auf die [X.]uptforderung (§ 291 [X.]) und der vorgerichtlichen [X.] geringfügig erfolgreich
ist, war das Berufungsurteil zu korrigieren und das klageabweisende Urteil des [X.]s insoweit wiederherzustellen (§
562 Abs. 1, §
563 Abs. 3 ZPO). Im Einzelnen:
1. Zu
Recht rügt die Revision
der [X.], dass das Berufungsgericht
den Annahmeverzug nicht hätte feststellen dürfen. Der Kläger hat der [X.] im Hinblick darauf, dass er in dem Schreiben vom 15. September 2017 die Erstattung verlangt
und sich noch bis in die Revisionsinstanz
gegen die Anrechnung des [X.] gewehrt hat, die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Be-dingungen angeboten,
von denen er
sie im Hinblick auf den im Wege der [X.] geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die 83
84
85
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-

Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der [X.] ge-eignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben
(vgl. [X.], Urteil vom 20. Juli 2005

VIII
ZR 275/04, [X.]Z 163, 381, 390, insoweit nicht [X.] mitabgedruckt, juris Rn. 30; vgl. auch [X.]/[X.], NJW 2013, 3213, 3214 unter II).

2. Gleiches gilt in Bezug auf die Begründung des Schuldnerverzugs
hin-sichtlich der Kaufpreiserstattung
(§ 286 Abs. 2 Nr. 3 [X.]), weil der Schuldner nur in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger die ihm obliegende Gegenleis-tung ordnungsgemäß anbietet
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
Juli 2005

VIII
ZR 275/04, [X.]Z 163, 381, 390, juris Rn. 30)

3. Zu Recht weist die Revision
der [X.] ferner darauf hin, dass die von dem Berufungsgericht ausgeworfenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskos-ten e 1,3-Geschäftsgebühr zuzüglich der Kostenpauschale und Umsatzsteuer (Nr. 2300 und Nr.
7002
RVG-VV) bei einem nach den Feststellungen
anzusetzenden Ge-genstandswert bis 30.000

nicht in Höhe von 1.474,89

Höhe von 1.358,86

diese Nebenforderung zu korrigieren.
Seiters
von
[X.]
Oehler

Roloff
Klein
Vorinstanzen:
[X.]G Bad Kreuznach, Entscheidung vom 05.10.2018 -
2 O 250/17 -

O[X.]G [X.], Entscheidung vom 12.06.2019 -
5 U 1318/18 -

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