Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18.12.2017, Az. 1 WDS-VR 8/17

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 123 VwGO grundsätzli[X.]h statthaft. In dem - hinsi[X.]htli[X.]h des Re[X.]htswegs bindend (§ 17a Abs. 2 Satz 2 GVG) - verwiesenen Re[X.]htsstreit ist das [X.] das sa[X.]hli[X.]h zuständige Geri[X.]ht, weil dessen Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he zu beantragen wäre (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzung, dass ein Bes[X.]hwerdeführer die Ents[X.]heidung des Wehrdienstgeri[X.]hts (erst dann) beantragen kann, wenn die für die Ents[X.]heidung im vorgeri[X.]htli[X.]hen [X.] zuständige Stelle einen Antrag auf vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutz abgelehnt hat (§ 3 Abs. 2 [X.]), au[X.]h dann gilt, wenn - wie hier - der Re[X.]htsstreit zunä[X.]hst beim (allgemeinen) Verwaltungsgeri[X.]ht anhängig gema[X.]ht und von dort an das Wehrdienstgeri[X.]ht verwiesen wurde. Das [X.] - [X.] 2 - hat in seinem Erwiderungss[X.]hreiben vom 5. Oktober 2017 ausdrü[X.]kli[X.]h erklärt, dass eine Abhilfe ni[X.]ht erfolgen werde. Dem Erfordernis, dass die na[X.]h § 3 Abs. 2 [X.] zuständige Stelle vor einer geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit der Sa[X.]he na[X.]h Re[X.]hnung getragen.

2. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar verfestigt si[X.]h eine einmal getroffene militäris[X.]he Verwendungsents[X.]heidung - au[X.]h na[X.]h einer der Dotierung des Dienstpostens entspre[X.]henden Beförderung oder Planstelleneinweisung - ni[X.]ht dahin, dass der dur[X.]h sie begünstigte Soldat eine re[X.]htli[X.]h gesi[X.]herte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber re[X.]htswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.[X.]).

Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats (vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 [X.] 5.11 - [X.]E 141, 271 Rn. 29 f.) kann si[X.]h in [X.] um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedo[X.]h daraus ergeben, dass ein re[X.]htswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsa[X.]he bei einer erneuten Auswahlents[X.]heidung zu berü[X.]ksi[X.]htigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der si[X.]h - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungssti[X.]htagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers nieders[X.]hlägt und den der re[X.]htswidrig übergangene Bewerber ni[X.]ht mehr ausglei[X.]hen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwis[X.]hen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (no[X.]h zu treffenden) geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he ein Zeitraum von mehr als se[X.]hs Monaten liegt. Diese Voraussetzung liegt hier vor, weil der Beigeladene die Aufgaben des strittigen Dienstpostens bereits seit Januar 2016 kommissaris[X.]h wahrnimmt; unter dem Bli[X.]kwinkel eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs ist damit die Spanne von se[X.]hs Monaten übers[X.]hritten.

3. Der Antragsteller hat jedo[X.]h keinen Anordnungsanspru[X.]h glaubhaft gema[X.]ht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Senat geht im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutzes von der Eins[X.]hätzung des [X.] aus, dass die Bes[X.]hwerde des Antragstellers gegen die Auswahlents[X.]heidung des Präsidenten des [X.] (im Folgenden: [X.]) als im Ergebnis re[X.]htzeitig eingelegt zu werten sei, weil die Übers[X.]hreitung der Bes[X.]hwerdefrist (§ 6 Abs. 1 [X.]) auf einer pfli[X.]htwidrigen Verzögerung der Weiterleitung vom [X.] an das [X.] beruhe (vgl. zu Fragen der verspäteten Bes[X.]hwerdeeinlegung in [X.] [X.], Bes[X.]hluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 91 Rn. 38 ff.).

Der Antrag hat jedo[X.]h deshalb keinen Erfolg, weil die Ents[X.]heidung des Präsidenten des [X.] vom 22. Juni 2017, den na[X.]h Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten des Abteilungsleiters ... beim t dem Beigeladenen zu besetzen, bei summaris[X.]her Prüfung re[X.]htmäßig ist.

a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung zu beamtenre[X.]htli[X.]hen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h, der Bewerbern um ein öffentli[X.]hes Amt ein grundre[X.]htsglei[X.]hes Re[X.]ht auf leistungsgere[X.]hte Einbeziehung - na[X.]h Eignung, Befähigung und fa[X.]hli[X.]her Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die dur[X.]h Art. 33 Abs. 2 GG gede[X.]kt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstre[X.]kt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenre[X.]ht entspre[X.]henden Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h au[X.]h für soldatenre[X.]htli[X.]he Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - juris Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings bes[X.]hränkt si[X.]h die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Berei[X.]h der [X.] auf Ents[X.]heidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend [X.], Bes[X.]hluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - juris Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpfli[X.]htung des Dienstherrn, die seiner Ents[X.]heidung zugrunde liegenden wesentli[X.]hen Auswahlerwägungen s[X.]hriftli[X.]h niederzulegen, um eine sa[X.]hgere[X.]hte Kontrolle dur[X.]h den unterlegenen Bewerber und ggf. dur[X.]h das Geri[X.]ht zu ermögli[X.]hen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - [X.]K 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entspre[X.]hende Verpfli[X.]htung zur Dokumentation der wesentli[X.]hen Auswahlerwägungen au[X.]h für Ents[X.]heidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militäris[X.]he Verwendung betreffen (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpfli[X.]htet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlents[X.]heidung zuständig ist (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 27).

b) Die Dokumentationspfli[X.]ht ist erfüllt.

Die der geri[X.]htli[X.]hen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben si[X.]h aus dem [X.] für das Auswahlverfahren. Der dortige Bewerberverglei[X.]h s[X.]hließt mit der zusammenfassenden Feststellung, dass der Beigeladene aufgrund der weitrei[X.]henden Qualifikation und der insgesamt breiteren wissens[X.]haftli[X.]hen Expertise über ein deutli[X.]h höheres [X.] sowie über einen kontinuierli[X.]h besseren Leistungswert verfüge, den der Antragsteller au[X.]h dur[X.]h die höhere Entwi[X.]klungsprognose ni[X.]ht auszuglei[X.]hen vermöge (Nr. 2.3 a.E. des [X.]). Die Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen (Nr. 2.4 des [X.]) stützt si[X.]h auf dessen kontinuierli[X.]h herausragendes Befähigungs- und Leistungsbild, seine wissens[X.]haftli[X.]he und fa[X.]hli[X.]he Expertise im Fa[X.]hgebiet ... sowie seine na[X.]hgewiesene Eignung für Führungsaufgaben. Mit der Unterzei[X.]hnung des [X.] hat der Präsident des [X.] diese Erwägungen zur Grundlage seiner Auswahlents[X.]heidung gema[X.]ht.

[X.]) Die Auswahlents[X.]heidung ist au[X.]h in der Sa[X.]he ni[X.]ht zu beanstanden.

aa) Beide in die engere Wahl gezogenen Bewerber, der Antragsteller und der Beigeladene, erfüllen die Kriterien des der Auswahlents[X.]heidung zugrundegelegten Anforderungsprofils des Dienstpostens.

Zwar verfügen beide Bewerber ni[X.]ht über die na[X.]h dem [X.] ursprüngli[X.]h als dienstpostenunabhängiges Kriterium geforderte Stabsoffizierverwendung im [X.] (oder eine verglei[X.]hbare Verwendung). Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats liegt es in dem Fall, dass - wie hier - kein betra[X.]hteter Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des [X.], ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbri[X.]ht oder unter Verzi[X.]ht auf diese Anforderungen fortsetzt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24. Mai 2016 - 1 [X.] 26.15 - juris Rn. 40 m.w.[X.], au[X.]h zur glei[X.]hlautenden Rspr. des für das Beamtenre[X.]ht zuständigen 2. Revisionssenats). Dabei gebietet es der Glei[X.]hbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung au[X.]h der Verzi[X.]ht auf die ursprüngli[X.]hen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern einheitli[X.]h und glei[X.]hmäßig gehandhabt wird (vgl. hierzu zuletzt [X.], Bes[X.]hluss vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 41.16 - Rn. 45 ff.).

Im vorliegenden Fall ist das Auswahlverfahren unter Verzi[X.]ht auf das Kriterium der [X.] fortgesetzt worden. Der Verzi[X.]ht erfolgte glei[X.]hmäßig für beide Bewerber, die im Übrigen sämtli[X.]he zwingenden (und ni[X.]ht bloß erwüns[X.]hten) dienstpostenbezogenen Voraussetzungen erfüllen.

bb) Der Präsident des [X.] durfte dem Beigeladenen aufgrund dessen besserer dienstli[X.]her Beurteilung den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen.

(1) Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gere[X.]ht, so haben - in der Regel dur[X.]h dienstli[X.]he Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 39.07 - [X.]E 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenre[X.]ht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - [X.]E 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des [X.] konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlents[X.]heidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstli[X.]hen Beurteilung regelmäßig eine auss[X.]hlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlents[X.]heidung au[X.]h frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind dana[X.]h mehrere Bewerber als im Wesentli[X.]hen glei[X.]h geeignet einzustufen, kann im Rahmen sa[X.]hgere[X.]hter Erwägungen au[X.]h sonstigen sa[X.]hli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten ein (gegebenenfalls) ents[X.]heidendes Gewi[X.]ht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadur[X.]h das Gebot der Auswahl na[X.]h Eignung, Befähigung und Leistung ni[X.]ht in Frage gestellt wird (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24. Mai 2011 - 1 [X.] 59.10 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.[X.]).

Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats können beim Verglei[X.]h der dienstli[X.]hen Beurteilungen der Bewerber Leistungsbewertungen als "im Wesentli[X.]hen glei[X.]h" eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsberei[X.]h (§ 2 Abs. 5 und 6 SLV sowie [X.]. b [X.] 20/6 bzw. nunmehr [X.] [X.]) liegen und si[X.]h der Unters[X.]hied der Bewertungen (Dur[X.]hs[X.]hnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält ([X.], Bes[X.]hluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff.; im konkreten Fall bejaht für eine Differenz von 0,3 Punkten auf einer neunstufigen Skala). Bei "im Wesentli[X.]hen glei[X.]hen" Leistungsbewertungen ist es mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar, dem prognostis[X.]hen Teil der dienstli[X.]hen Beurteilungen, insbesondere der Entwi[X.]klungsprognose des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten (Nr. 102 Bu[X.]hst. [X.] und Nr. 910 [X.] 20/6 bzw. nunmehr [X.] [X.]), auss[X.]hlaggebendes Gewi[X.]ht im Eignungsverglei[X.]h zuzumessen ([X.], Bes[X.]hluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 65 LS 2 und Rn. 57 ff.).

(2) Na[X.]h diesen Maßstäben ist ni[X.]ht zu beanstanden, dass der Präsident des [X.] dem Beigeladenen aufgrund der Leistungsbewertungen (Dur[X.]hs[X.]hnittswert der Aufgabenerfüllung) in den aktuellsten planmäßigen dienstli[X.]hen Beurteilungen zum [X.] 30. September 2015 ein besseres Leistungsbild als dem Antragsteller zugespro[X.]hen hat. Dabei kommt es ni[X.]ht darauf an und bedarf deshalb vorliegend keiner Klärung, ob der Präsident den Dur[X.]hs[X.]hnittswert des Antragstellers von "8,40" als "im Wesentli[X.]hen glei[X.]h" mit dem Dur[X.]hs[X.]hnittswert des Beigeladenen von "8,80" hätte einstufen dürfen. Er war jedenfalls im Rahmen seines [X.] befugt, der Differenz von 0,4 Punkten, die einer besseren Bewertung von jeweils einem Punkt bei vier der zehn Einzelmerkmale entspri[X.]ht, wie ges[X.]hehen als Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller zu bewerten und damit die Auswahl des Beigeladenen na[X.]h dem Grundsatz der Bestenauslese zu begründen. Denn na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats kann eine Auswahlents[X.]heidung au[X.]h allein auss[X.]hlaggebend auf einen in der dienstli[X.]hen Beurteilung zum Ausdru[X.]k kommenden signifikanten Leistungsvorsprung gestützt werden ([X.], Bes[X.]hluss vom 13. April 2011 - 1 [X.] 21.10 - Rn. 51).

Fehlt es dana[X.]h bereits an der Voraussetzung, dass mehrere Bewerber als "im Wesentli[X.]hen glei[X.]h geeignet" eingestuft sind, so kommt es au[X.]h ni[X.]ht darauf an, ob und wel[X.]hen sonstigen sa[X.]hli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten - wie etwa der Entwi[X.]klungsprognose des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten - Gewi[X.]ht für die Auswahl hätte beigemessen werden können.

(3) Au[X.]h aus den weiteren Einwänden des Antragstellers ergeben si[X.]h keine re[X.]htli[X.]hen Bedenken gegen die Auswahlents[X.]heidung vom 22. Juni 2017.

Soweit der Antragsteller die Fehlerhaftigkeit seiner dienstli[X.]hen Beurteilung vom 10. September 2015, insbesondere hinsi[X.]htli[X.]h der Bewertung von zwei Einzelmerkmalen, rügt, hätte er dies fristgere[X.]ht mit der Wehrbes[X.]hwerde gegen die dienstli[X.]he Beurteilung geltend ma[X.]hen können und müssen. Der Inhalt der bestandskräftig gewordenen dienstli[X.]hen Beurteilung kann zur Ents[X.]heidungsgrundlage in Auswahlverfahren herangezogen werden und unterliegt im Konkurrentenstreit keiner inzidenten geri[X.]htli[X.]hen Überprüfung ihrer Re[X.]htmäßigkeit (vgl. zum Ganzen insb. [X.], Bes[X.]hluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - [X.]E 136, 119).

Zu Unre[X.]ht bezweifelt der Antragsteller au[X.]h die hinrei[X.]hende Aktualität der herangezogenen dienstli[X.]hen Beurteilungen. Im Hinbli[X.]k auf den verglei[X.]hsweise kurzen Zwei-Jahres-Rhythmus, in dem planmäßige dienstli[X.]he Beurteilungen für Soldaten zu erstellen sind, sind dienstli[X.]he Beurteilungen, die zum letzten regulären [X.] (Nr. 203 [X.] 20/6 bzw. [X.] [X.]) vor der Auswahlents[X.]heidung erstellt wurden, als hinrei[X.]hend aktuell anzusehen. Bei der Auswahlents[X.]heidung vom 22. Juni 2017 konnten deshalb die jeweils zum [X.] 30. September 2015 erstellten planmäßigen dienstli[X.]hen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zugrunde gelegt werden.

4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sa[X.]hantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.