Bundesverwaltungsgericht: 1 WB 71/19 vom 27.05.2020

1. Wehrdienstsenat

© Bundesverwaltungsgericht, Foto: Michael Moser

Tags hinzufügen

Sie können dem Inhalt selbst Schlagworten zuordnen. Geben Sie hierfür jeweils ein Schlagwort ein und drücken danach auf sichern, bevor Sie ggf. ein neues Schlagwort eingeben.

Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

QR-Code

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstpostens.

2

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September ... Zuletzt wurde er am 5. November ... zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. August 2013 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen.

3

Am 31. Januar 2019 entschied die Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung liegt die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteiger" vom 15. Januar 2019 und ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren zugrunde, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligen Stellen gliedert. In die engere Wahl gezogen und als Kandidat vorgestellt wurde lediglich der Beigeladene. Mitbetrachtet wurden der Antragsteller und vier weitere Stabsoffiziere im Dienstgrad Oberstleutnant. Zu diesen ist unter Nr. 2.2 des Planungsbogens ausgeführt, dass sie zwar ebenfalls vollumfänglich befähigt seien, sich jedoch im Leistungswert der aktuellen planmäßigen Beurteilungen nach unten abgrenzten. Der Beigeladene wurde zum 1. April 2019 auf den Dienstposten versetzt.

4

Unter dem 25. März 2019 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den Dienstposten des Leiters ... Er verwies dazu auf seine attestierten besonderen Befähigungen und breiten Kenntnisse, die ihn für diesen Dienstposten prädestinierten. Der nächste und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers unterstützten mit Stellungnahmen vom 26. bzw. 27. März 2019 sein Anliegen.

5

Mit Schreiben vom 3. April 2019 erhob der Antragsteller Beschwerde "wegen Ausschluss aus dem Auswahlverfahren" zur Besetzung des Dienstpostens des Leiters ... Er habe am 28. März 2019 erfahren, dass er zwar in die Betrachtung einbezogen gewesen sei. Ohne dass er in Kenntnis gesetzt worden sei, sei der Dienstposten jedoch mit einem anderen Offizier besetzt worden.

6

Unter dem 10. April 2019 äußerte sich der Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung ... zu dem Versetzungsantrag des Antragstellers und bat in diesem Zusammenhang um schriftliche Beantwortung von zehn Fragen.

7

Mit Bescheid vom 16. April 2019, eröffnet am 2. Mai 2019, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Versetzungsantrag des Antragstellers ab. Dieser sei für die Besetzung des Dienstpostens mitbetrachtet worden, habe sich jedoch im Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich nicht durchsetzen können.

8

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 31. Mai 2019 Beschwerde. Zur Begründung führte er aus, dass er nicht darüber informiert worden sei, dass er in die Betrachtung einbezogen werde. Auch seien ihm die Auswahlerwägungen nicht nachvollziehbar. Eine Aussetzung der Personalentscheidung sei deshalb angezeigt gewesen.

9

Mit Bescheid vom 7. Juni 2019 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde vom 3. April 2019 zurück, wobei es die Beschwerde vom 31. Mai 2019 als Begründung der erstgenannten Beschwerde wertete und in die Entscheidung mit einbezog. Zwar erfüllten sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene alle zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils. Dem Beigeladenen sei jedoch der Vorzug zu geben gewesen, weil dessen Beurteilung mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "8,13" deutlich besser gewesen sei als diejenige des Antragstellers mit einem Durchschnittswert von "7,38". Eine Beteiligung des Vertretungsorgans sei bei Dienstposten ab Besoldungsgruppe A 16 nicht erforderlich.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 14. Juli 2019 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. Oktober 2019 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er bestreite, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil erfülle und beantrage hierzu Beweisaufnahme durch Beiziehung der Personalakte. Bestritten werde insbesondere, dass der Beigeladene über das nach dem Katalog der Bedarfsträgerforderungen erforderliche, über mehrere Jahre herausragende Eignungs- und Leistungsbild sowie über die Bewährung in einer Referentenverwendung im Bundesministerium der Verteidigung oder einem anderen Ministerium verfüge. Nicht zutreffend sei auch, dass der Beigeladene als stellvertretender Kommodore verwendet worden sei. Ausweislich des Informationssystems Organisationsgrundlagen sei Voraussetzung ferner eine Verwendung als Bataillonskommandeur bzw. als Kommandeur einer Fliegenden Gruppe; auch diese Qualifikation besitze der Beigeladene nicht. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei nicht beachtet worden, dass seine und die des Beigeladenen nicht miteinander vergleichbar seien. Ein Referent im Bundesministerium der Verteidigung habe sich einer anderen Konkurrenzsituation zu stellen als ein Offizier im nachgeordneten Bereich. Zu berücksichtigen sei deshalb nicht bloß der reine Punktwert, sondern auch, in welchem Bereich und bei welcher Konkurrenz die Beurteilung gefertigt worden sei. Bewerber, die - wie er - sich mit vielen querschnittlichen Verwendungen in einem jeweils neuen Konkurrentenfeld durchsetzen und sich deshalb bei der dienstlichen Beurteilung stets "hinten anstellen" müssten, seien die Verlierer des gegenwärtigen Beurteilungssystems, das Soldaten mit schmalem Verwendungsaufbau bevorzuge. Es sei deshalb angeraten gewesen, vor der Auswahlentscheidung Sonderbeurteilungen anzufordern, um eine justiziable Vergleichbarkeit herzustellen, die sonst nicht gegeben sei.

Der Antragsteller beantragt - nach teilweiser Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht ... - zuletzt,

die Versetzungsverfügung der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 31. Januar 2019 für den zum 1. April 2019 nachzubesetzenden Dienstposten des Leiters ... und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Juni 2019 aufzuheben, und

die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten des Leiters ... oder auf einen anderen nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten zu versetzen,

hilfsweise, über die Besetzung des Dienstpostens des Leiters ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verweist auf die Gründe des Beschwerdebescheids. Ergänzend bekräftigt es, dass der Beigeladene alle Anforderungskriterien erfülle. Er sei vom 1. Juni ... bis 31. März ... als Referent im Bundesministerium der Verteidigung eingesetzt gewesen und habe sich dort bewährt. Ferner sei er vom 1. Dezember ... bis 31. März ... als ... im ... eingesetzt gewesen und habe in dieser Zeit den stellvertretenden Kommodore über einen Zeitraum von sechs Monaten vertreten. Im Übrigen sei im Anforderungsprofil lediglich eine Tätigkeit als Waffensystemoffizier gefordert, über die der Beigeladene aus mehreren Verwendungen beim ... verfüge. Eine Verwendung als Bataillonskommandeur oder als Kommandeur einer Fliegenden Gruppe sei nach dem Anforderungsprofil keine zwingende Voraussetzung für den Dienstposten. Gefordert werde aktuell lediglich eine Verwendung als Disziplinarvorgesetzter, über die der Beigeladene verfüge. Die Bedarfsträgerforderungen würden aktuell durch den Bedarfsträger - in diesem Fall durch das Kommando ... - und nicht durch das Bundesamt für das Personalmanagement vorgegeben. Auch auf die vom Antragsteller weiter angeführten Kriterien komme es nicht an. Für den Leistungsvergleich seien die jeweils bestandskräftigen, aktuellen und miteinander vergleichbaren planmäßigen dienstlichen Beurteilungen 2017 des Antragstellers und des Beigeladenen maßgeblich.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung, die auch die Auswahlunterlagen enthält, und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

a) Er ist unzulässig, soweit der Antragsteller die Verpflichtung begehrt, ihn auf einen (beliebigen) anderen nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten als den des Leiters ... zu versetzen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) die inhaltliche Identität zwischen dem Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens und dem des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 36 und zuletzt vom 26. September 2019 - 1 WB 26.18 - juris Rn. 15). Gegenstand des mit dem Beschwerdebescheid vom 7. Juni 2019 abgeschlossenen vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens war nur der Dienstposten des Leiters ... Dem Antrag würde darüber hinaus die erforderliche Bestimmtheit fehlen, weil ein konkreter Dienstposten bezeichnet werden muss, auf den der Antragsteller versetzt werden soll (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. August 2015 - 1 WB 59.14, 1 WB 61.14 - juris Rn. 24 und vom 26. Oktober 2016 - 1 WB 14.16 - juris Rn. 18, jeweils m.w.N.).

b) Soweit sich der Antrag - sinngemäß - auf die Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens des Leiters ... bezieht, ist er zulässig.

Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er unbegründet.

Die Entscheidung der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 31. Januar 2019, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Juni 2019 sind rechtmäßig; sie verletzen den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Der Antragsteller kann deshalb auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens verlangen.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 30 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - beck-online Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.).

b) Die Dokumentationspflicht ist vorliegend erfüllt.

Die für die Auswahlentscheidung zuständige und damit primär dokumentationspflichtige Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement hat sich mit der Unterzeichnung des Planungsbogens für das Auswahlverfahren dessen Inhalt zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. Danach erfüllten zwar sowohl der Beigeladene als auch der Antragsteller (sowie vier weitere mitbetrachtete Stabsoffiziere) die Voraussetzungen des Anforderungsprofils (Nr. 2.1 des Planungsbogens). Gegenüber dem Antragsteller (sowie den vier weiteren mitbetrachteten Stabsoffizieren) habe sich der Beigeladene jedoch durch den besseren Leistungswert (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in der aktuellen dienstlichen Beurteilung 2017 durchgesetzt (Nr. 2.2 des Planungsbogens). Das Bundesministerium der Verteidigung hat im Beschwerdebescheid die Gründe, aus denen der Beigeladene die Anforderungskriterien erfüllt, präzisiert.

c) Die Auswahlentscheidung ist auch in der Sache nicht zu beanstanden.

aa) Der Beigeladene erfüllt die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils für den Dienstposten.

(1) Bei einem zu besetzenden Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16, 1 WB 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31 m.w.N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind. Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein. Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist. Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar.

Das Anforderungsprofil ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der die unmittelbare Entscheidungsgrundlage der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement bildet. Der Planungsbogen erfüllt damit insoweit die gleiche Funktion wie eine Stellenausschreibung, die anders als im Beamtenrecht (§ 8 BBG, § 4 BLV) im Recht der Soldaten nicht vorgeschrieben ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2015 - 1 WB 12.15 - NZWehrr 2015, 257 <258 f. m.w.N.>).

(2) Der Beigeladene erfüllt die im Planungsbogen vorbehaltlos genannten und damit zwingenden dienstpostenbezogenen Voraussetzungen.

(a) Er hat ausweislich der beigezogenen Personalakte die geforderten Vorverwendungen als Jagdbomberflugzeugführerstabsoffizier/Waffensystemstabsoffizier, als Einsatzstabsoffizier bei einer (höheren) Kommandobehörde und als Disziplinarvorgesetzter absolviert. Dass dem Beigeladenen der Kompetenzbereich "Führung und Einsatz" zugewiesen ist, ergibt sich aus seinen dienstlichen Beurteilungen.

(b) Das Standardisierte Leistungsprofil (SLP) Englisch 3332 kann der Beigeladene - ebenso wie der Antragsteller - zwar nur durch ein nicht mehr aktuelles Sprachprüfungszeugnis nachweisen. Da der Beigeladene jedoch bei zwei Verwendungen insgesamt ... Jahre in ... eingesetzt war, durfte bei der Auswahlentscheidung davon ausgegangen werden, dass er über die für den Dienstposten geforderten Fremdsprachenkenntnisse auch aktuell verfügt. Das wird vom Antragsteller auch nicht in Frage gestellt.

(c) Der Beigeladene erfüllt auch das dienstpostenunabhängige Kriterium einer Verwendung im Bundesministerium der Verteidigung bzw. auf der Führungsebene 1, weil er - der Versetzung auf den hier strittigen Dienstposten unmittelbar vorangehend - seit 1. Juni ... (Dienstantritt am 6. Juni ...) als Referent im Bundesministerium der Verteidigung eingesetzt war. Dass diese Tätigkeit, wie der Antragsteller bemängelt, von der planmäßigen dienstlichen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2017 nicht erfasst und demzufolge dort auch nicht bewertet war, ist unschädlich, weil das Anforderungsprofil insoweit - wie auch hinsichtlich der anderen genannten Vorverwendungen - nur auf die Tatsache einer der geforderten Funktion oder Ebene entsprechenden Verwendung abstellt. Das Erfordernis, dass die Bewährung in einer ministerialen Referententätigkeit gerade in Form einer dienstlichen Beurteilung nachzuweisen wäre, ergibt sich auch nicht aus Nr. 317 des "Katalogs bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (Zentralerlass B-1340/78). Es genügt daher insoweit die Feststellung des Bundesministeriums der Verteidigung, dass der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ausreichende Erkenntnisse zur Bewährung vorlagen, und sie - auch im Hinblick auf die Würdigung des Beigeladenen in Nr. 2.3 des Planungsbogens - implizit von dessen Bewährung ausging. Dafür sprechen auch die positiven Aussagen zur ministeriellen Verwendung des Beigeladenen in dessen - ebenfalls in der Personalgrundakte befindlichen - Perspektiveinschätzung der Stufe "A 16A" vom 21. September 2018.

(d) Die Voraussetzung einer Generalstabsausbildung ist als nur "wünschenswert" gekennzeichnet. Es ist deshalb unschädlich, dass der Beigeladene hierüber nicht verfügt.

(e) Zutreffend hat das Bundesministerium der Verteidigung schließlich die dienstpostenbezogene Voraussetzung der erweiterten Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen (Ü 3) als nachholbar behandelt. Sicherheitsüberprüfungen werden nicht "auf Vorrat", sondern nur im Zusammenhang mit der konkret beabsichtigten Betrauung mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit durchgeführt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 35.15 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 30 Rn. 25). Nur wenn von vornherein absehbar ist, dass die Überprüfung mit der Feststellung eines Sicherheitsrisikos in der Person des auszuwählenden Bewerbers abgeschlossen würde, wäre dies bereits bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen; ein solcher Fall lag hier jedoch nicht vor.

(f) Soweit der Antragsteller einwendet, dass dem Beigeladenen die Erfahrung als Bataillonskommandeur oder Kommandeur einer Fliegenden Gruppe fehle, wird eine solche Vorverwendung in dem Anforderungsprofil für den Dienstposten nicht verlangt; gefordert wird dort lediglich die bereits erwähnte Vorverwendung als Disziplinarvorgesetzter, über die der Beigeladene durch zwei Verwendungen als ... verfügt.

Mit der Forderung nach einer Vorverwendung (nur) als Disziplinarvorgesetzter und nicht - darüber hinausgehend - als Bataillonskommandeur oder Kommandeur einer Fliegenden Gruppe hat der Dienstherr die Grenzen des ihm zustehenden Organisationsermessens bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils nicht verletzt. Nach der Erklärung des Bundesministeriums der Verteidigung war hierfür maßgeblich, dass der strittige Dienstposten mit einer Tätigkeit als Dienststellenleiter mit Disziplinargewalt der Stufe 1 verbunden sei; als ausreichend sei deshalb eine "Vorverwendung als Disziplinarvorgesetzter", die bereits mit einer Verwendung als Kompaniechef oder Staffelkapitän (Disziplinarbefugnis der Stufe 1) erfüllt sei, und als verzichtbar eine Vorverwendung als Kommandeur (Disziplinarbefugnis der Stufe 2) angesehen worden. Dies ist eine plausible, rechtlich nicht zu beanstandende Erwägung.

Soweit der Antragsteller eine Vorverwendung als Kommandeur im Hinblick auf die sachlichen (nicht disziplinaren) Aufgaben des Dienstpostens für geboten hält, sind die von den Bewerbern erwarteten Erfahrungen und Kenntnisse bereits durch andere Anforderungskriterien (Vorverwendungen als Jagdbomberflugzeugführerstabsoffizier/Waffensystemstabsoffizier, als Einsatzstabsoffizier bei einer Kommandobehörde und als Stabsoffizier im Bundesministerium der Verteidigung bzw. auf der Führungsebene 1) definiert. Auch insoweit liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, ob er zusätzlich zu diesen Anforderungen mit der Voraussetzung einer Vorverwendung als Kommandeur ein weiteres Kriterium hinzufügen möchte, und es stellt eine auch in dieser Hinsicht vertretbare Entscheidung dar, wenn er es bei dem obigen Anforderungskatalog bewenden lässt.

Das Kriterium einer Vorverwendung als Kommandeur war schließlich nicht deshalb in den Planungsbogen für die Auswahlentscheidung aufzunehmen, weil für den hier strittigen Dienstposten eine solche Anforderung in dem Informationssystem Organisationsgrundlagen enthalten ist. Das Informationssystem Organisationsgrundlagen hat eine den Ist-Zustand beschreibende, keine das Auswahlverfahren normativ steuernde Funktion. Für das Auswahlverfahren maßgeblich sind die vom jeweiligen Bedarfsträger - hier dem Kommando ... - festgelegten Anforderungen. Der Bedarfsträger kann dabei eine anstehende Neubesetzung des Dienstpostens auch zum Anlass nehmen, von der Beschreibung in den Organisationsgrundlagen abzuweichen, solange er sich - wie hier - in den Grenzen des ihm zustehenden Ermessens hält. Dies ist vorliegend durch das Schreiben des Kommandos ... vom 14. Januar 2019 erfolgt, mit dem der Planungsbogen - ohne die Anforderung einer Vorverwendung als Kommandeur - an das Bundesamt für das Personalmanagement übermittelt wurde.

(g) Soweit der Antragsteller die Aussage unter Nr. 2.3 des Planungsbogens beanstandet, der Beigeladene sei "als stellvertretender Kommodore des ... tätig" gewesen, ist ihm dahingehend Recht zu geben, dass diese Formulierung zumindest missverständlich ist. Auch wenn der Beigeladene als damaliger Luftfahrzeugeinsatzstabsoffizier/Jagdbomberflugzeugführerstabsoffizier eigenverantwortlich für sechs Monate den S 3 Stabsoffizier/stellvertretenden Kommodore vertreten hat, stellt dies formal keine Verwendung "als stellvertretender Kommodore" dar. Für die Erfüllung des Anforderungsprofils ist dies gleichwohl unerheblich, weil auch eine Verwendung als stellvertretender Kommodore nicht gefordert ist.

bb) Die Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement durfte dem Beigeladenen aufgrund des besseren Leistungswerts in der aktuellen dienstlichen Beurteilung den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen.

(1) Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N.).

(2) Dem Leistungsvergleich waren vorliegend die planmäßigen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zum Vorlagetermin 30. September 2017 zugrunde zu legen. Diese bildeten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (31. Januar 2019) die - im ohnehin kurz bemessenen Zwei-Jahres-Turnus der planmäßigen dienstlichen Beurteilung von Soldaten - aktuellsten und damit maßgeblichen Vergleichsgrundlagen. Unter dem Blickwinkel der Aktualität bedurfte es keiner Erstellung von Sonderbeurteilungen.

Nach den Beurteilungen zum Vorlagetermin 30. September 2017 weist der Beigeladene - bei im Übrigen gleicher Entwicklungsprognose ("deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive") - mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "8,13" eine eindeutig besser bewertete Leistung auf als der Antragsteller mit einem Durchschnittswert von "7,38".

Die Leistungswerte des Antragstellers und des Beigeladenen mussten auch nicht als "im Wesentlichen gleich" behandelt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats können beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen Leistungsbewertungen als "im Wesentlichen gleich" eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich (§ 2 Abs. 5 und 6 SLV sowie Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff. und vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 32); der Senat hat letzteres für eine Differenz von 0,3 Punkten auf der geltenden neunstufigen Punkteskala bejaht. Die Leistungsbewertungen liegen hier zwar im selben Wertungsbereich, überschreiten jedoch mit einer Differenz von "0,75" die Spanne des "im Wesentlichen Gleichen".

(3) Der zugunsten des Beigeladenen ausgefallene Leistungsvergleich auf der Grundlage der planmäßigen dienstlichen Beurteilungen bedurfte schließlich auch keiner Korrektur im Hinblick darauf, dass der Antragsteller und der Beigeladene in unterschiedlichen "Konkurrenzfeldern" - der Antragsteller im Bundesministerium der Verteidigung, der Beigeladene im nachgeordneten Kommando ... - beurteilt wurden.

Zwar unterliegt die dienstliche Beurteilung des ausgewählten Bewerbers im Konkurrentenstreit der inzidenten Überprüfung durch das Wehrdienstgericht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 LS und Rn. 44). Diese Überprüfung erstreckt sich jedoch anhand der allgemein für die Kontrolle dienstlicher Beurteilungen geltenden Maßstäbe nur darauf, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, sowie darauf, ob im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) die Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen eingehalten worden sind und ob diese mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (vgl. hierzu zusammenfassend etwa BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 24 Rn. 40 m.w.N.). Hiernach hat der Antragsteller nichts vorgetragen, was die Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Beigeladenen (als solche) für das Gericht in Zweifel ziehen würde.

Liegen - wie hier - zwei auf den gleichen Beurteilungsrichtlinien basierende rechtmäßige Beurteilungen vor, sind sie auch grundsätzlich vergleichbar. Denn der Zweck der Beurteilung besteht gerade darin, einen Vergleich mehrerer an unterschiedlichen Dienststellen eingesetzten Bewerber zu ermöglichen, um eine dem Gebot der Bestenauslese entsprechende Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG zu ermöglichen. Das geltende Beurteilungssystem sieht darum keine Abstufung oder unterschiedliche "Wertigkeit" von Beurteilungen je nach der militärischen Ebene, auf der der Soldat beurteilt wird (Ministerium/nachgeordneter Bereich), oder im Hinblick auf eine angenommene besondere Leistungsstärke der beurteilten Vergleichsgruppe (z.B. in einem Lehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst National) vor. Es ist deshalb sowohl der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement bei der Auswahlentscheidung als auch dem die Auswahlentscheidung überprüfenden Gericht verwehrt, in die in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Bewertungen "korrigierend" einzugreifen.

d) Es liegen auch sonst keine Verfahrensfehler vor.

Die Anhörung des Personalrats bei der Auswahlentscheidung war nicht geboten. § 24 Abs. 4 Satz 2 SBG schließt die Beteiligung der Vertrauensperson bzw. des Personalrats (§ 63 Abs. 1 Satz 1 SBG) bei Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher auch bei einer Entscheidung über die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten im Vorfeld einer (späteren) Beförderung aus (vgl. zu § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG a.F. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 29 ff.). Auf die - aus den Akten nicht ersichtliche - Beantwortung der Fragen aus dem Schreiben des Personalrats beim Bundesministerium der Verteidigung Berlin vom 10. April 2019 kommt es deshalb nicht an.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst.

Meta

1 WB 71/19

27.05.2020

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät offnen.

Referenzen
Wird zitiert von

Keine Referenz gefunden.

Zitiert

Keine Referenz gefunden.

x