Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.02.2020, Az. 4 StR 474/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis von einem Jahr verhängt. Von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen. Die auf die unausgeführte Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat - die Verfahrensrüge ist nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise begründet und daher bereits unzulässig - mit der Sachrüge Erfolg, soweit das [X.] von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. [X.] ist rechtsfehlerfrei. Auch der Strafausspruch begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies gilt im Ergebnis auch für den Strafausspruch im Fall II.2 der Urteilsgründe.

a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen finanzierte der Angeklagte seinen Lebensunterhalt und seinen Betäubungsmittelkonsum mit dem gewinnbringenden Verkauf von Amphetamin. Am 22. Januar 2019 bewahrte er in einem Hängeschrank im Wohnzimmer der Wohnung seiner Lebensgefährtin 344,948 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 41,7 Gramm Amphetaminbase auf, von denen 20 Gramm für den Eigenkonsum und 324,948 Gramm zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. In unmittelbarer Nähe bewahrte der Angeklagte bewusst griffbereit einen mit Diabolo-Spitzgeschossen geladenen, funktionsfähigen Gasrevolver, bei dem Gas und Projektile nach vorne austreten, einen Teleskopschlagstock sowie ein funktionsfähiges Elektroschockgerät auf.

Das Amphetamin stammte aus einem einheitlichen Betäubungsmittelvorrat, den der Angeklagte zum Teil auch in seiner Wohnung aufbewahrte; dort befanden sich unter anderem 299,3 Gramm [X.] mit einer Wirkstoffmenge von 20,4 Gramm Amphetaminbase, die ebenfalls zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Das Rauschgift wurde sichergestellt.

b) Das [X.] hat einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 30a Abs. 2 BtMG angenommen und in einem weiteren Schritt geprüft, ob die im Wege der [X.] hinter diesen [X.] zurücktretenden „Tatbestände der §§ 29, [X.] BtMG“ hinsichtlich ihrer Strafrahmenuntergrenze Sperrwirkung entfalten. Es ist von einer Sperrwirkung ausgegangen und hat zur Begründung ausgeführt, dass vorliegend „zumindest“ die Indizwirkung des [X.] der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG nicht entkräftet sei. Innerhalb des sonach eröffneten Strafrahmens von einem Jahr bis zu zehn Jahren hat es eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verhängt.

c) Die Erwägungen zur [X.] sind rechtlich nicht unbedenklich. Insoweit gilt:

§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG enthält eine Qualifikation zu § [X.] Abs. 1 Nr. 2 BtMG, der wiederum eine Qualifikation gegenüber dem Grundtatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 BtMG darstellt. Der Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG einschließlich der in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG enthaltenen Strafzumessungsregel tritt hinter die in §§ [X.], 30a BtMG enthaltenen [X.] der [X.] zurück (Grundsatz der Spezialität; st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 9. April 2019 - 1 StR 21/19, Rn. 2; Urteil vom 26. Oktober 2015 - 1 StR 317/15, [X.]R BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3; Beschlüsse vom 25. Juli 2013 - 3 [X.], [X.], 164, 165; vom 3. September 1997 - 2 StR 431/97 und vom 27. September 1995 - 2 StR 434/95, [X.], 47, 48). Nimmt das Tatgericht einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 3 BtMG an, so hat es in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der im Wege der [X.] verdrängte Straftatbestand des § [X.] Abs. 1 BtMG eine Sperrwirkung hinsichtlich seiner Mindeststrafe entfaltet, oder ob auch insoweit ein minder schwerer Fall anzunehmen wäre (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 10. Januar 2019 - 3 StR 448/18, Rn. 7; vom 19. Dezember 2013 - 4 StR 303/13, [X.], 82, 83 und vom 13. Februar 2003 - 3 [X.], [X.]R BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 1; Beschluss vom 18. April 2018 - 2 StR 1/18, [X.]R BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 3; nicht tragend zur Sperrwirkung auch der Strafobergrenze vgl. [X.], Beschluss vom 25. Juli 2013 - 3 [X.], [X.], 164, 165 f.). [X.] das Tatgericht (auch) einen minder schweren Fall im Sinne des § [X.] Abs. 2 BtMG, so entfällt die Sperrwirkung des im Wege der [X.] verdrängten Straftatbestands mit der Folge, dass es bei dem gesetzlichen Strafrahmen des minder schweren Falles im Sinne des § 30a Abs. 3 sein Bewenden hat.

Entgegen der Auffassung des [X.]s ist dem Grundtatbestand des § 29 BtMG einschließlich des darin für besonders schwere Fälle eröffneten [X.] des § 29 Abs. 3 BtMG keine Sperrwirkung in diesem Sinne beizumessen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. November 2017 - 4 StR 393/17, Rn. 7; vom 24. April 2003 - 3 [X.], Rn. 12 und vom 21. Dezember 1995 - 1 [X.], [X.], 267). Der Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG enthält keine erhöhte Mindeststrafe, die Sperrwirkung entfalten könnte. Dies gilt trotz des für besonders schwere Fälle eröffneten Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG, da es sich insoweit um eine Strafzumessungsregel handelt, deren Anwendung einen richterlichen Wertungsakt voraussetzt. Zur Vermeidung wertungswidriger Ergebnisse (vgl. [X.], Beschluss vom 30. Juni 2005 - 1 [X.], [X.], 34, 35) bedarf es der Annahme einer Sperrwirkung nicht (siehe aber zur „Sperrwirkung“ des § 177 Abs. 6 StGB [X.], Urteile vom 6. Februar 2019 - 5 StR 598/18, Rn. 7, vom 12. Januar 2011 - 5 StR 403/10, [X.], 141, 142; vom 5. Juni 2003 - 3 StR 60/03, [X.], 32, 33; siehe auch [X.], Urteil vom 7. März 2000 - 5 StR 30/00, [X.], 419; Beschluss vom 3. Dezember 2014 - 4 StR 512/14, [X.], 637). Vielmehr kann die Erfüllung des [X.] der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG im Rahmen der Strafzumessung innerhalb des [X.]s angemessen berücksichtigt werden ( vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. April 2019 - 1 StR 21/19; vom 3. September 1997 - 2 StR 431/97; vom 17. September 1993 - 4 StR 509/93, [X.], 39; vom 21. Dezember 1995 - 1 [X.], [X.], 267; Urteil vom 26. Oktober 2015 - 1 StR 317/15, [X.]R BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3).

Das Urteil beruht jedoch nicht auf diesem Rechtsfehler. Die Anwendung eines minder schweren Falles des § [X.] Abs. 2 BtMG liegt angesichts des gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten, dem das [X.] erkennbar besonderes strafschärfendes Gewicht beigemessen hat, fern. Es hat daher seiner Strafzumessung im Ergebnis zutreffend einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren zugrunde gelegt.

2. Auch die auf §§ 69, 69a StGB gestützte Maßregelanordnung ist rechtsfehlerfrei.

3. Das Urteil hält revisionsgerichtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, soweit das [X.] von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat (§ 64 StGB).

a) Das [X.] ist - ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen - von einem Hang des Angeklagten zum Konsum von Amphetamin ausgegangen und hat einen symptomatischen Zusammenhang zwischen Hang und den verfahrensgegenständlichen Straftaten bejaht. Eine Unterbringung des Angeklagten in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat es mit der Begründung abgelehnt, dass „aufgrund des über viele Jahre straffreien Verhaltens des Angeklagten [...] Zweifel“ bestünden, ob er zukünftig hangbedingt erneut erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen werde. Darüber hinaus bestünde keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg. Zwar sei der Angeklagte bereit, freiwillig eine stationäre Drogenentwöhnungstherapie durchzuführen und wolle die Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG erreichen. Zu einer zwangsweisen Therapie sei er hingegen nicht bereit. Auch wenn Ziel der Behandlung im Maßregelvollzug sein könne, die [X.] bei einem Verurteilten erst zu wecken, habe nicht die Überzeugung gewonnen werden können, dass „zumindest die Möglichkeit“ bestehe, „bei dem Angeklagten diese [X.] zu wecken“; denn angesichts der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, von denen im Wege der Untersuchungshaft bereits mehr als vier Monate vollstreckt seien, „wäre die Unterbringung nach § 64 StGB voraussichtlich länger als die tatsächlich vollstreckte Länge der Freiheitsstrafe.“ Es bestehe daher „auch kein Anreiz für den Angeklagten, seine Einstellung zur Unterbringung nach § 64 StGB im Hinblick auf eine mögliche Verkürzung des [X.] zu ändern.“

b) Weder die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose noch die Erwägungen, mit denen die [X.] ihre Annahme fehlender hinreichender Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB begründet, halten rechtlicher Überprüfung stand.

aa) Die Erwägungen zur Gefährlichkeitsprognose sind lückenhaft. Das [X.] hat weder alle für und gegen eine Rückfallgefahr sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen noch hat es den für eine Rückfallgefahr sprechenden Umstand berücksichtigt, dass es sich bei dem Angeklagten um einen langjährigen Betäubungsmittelkonsumenten handelt, der zur Finanzierung seines Lebensunterhalts und seiner Drogensucht die verfahrensgegenständliche Anlasstat des (bewaffneten) Handeltreibens mit Amphetamin begangen hat.

bb) Auch die Wertung des [X.]s, es fehle an einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB, ist nicht tragfähig begründet. Das [X.] hat allein darauf abgestellt, dass der Angeklagte nicht therapiebereit sei und seine Mitwirkungsbereitschaft auch nicht geweckt werden könne, weil der Maßregelvollzug angesichts der verhängten und teilweise bereits durch Untersuchungshaft verbüßten Strafe keinen Anreiz biete, sich auf die Behandlung im Maßregelvollzug einzulassen. Diese Erwägungen tragen die Annahme fehlender Behandlungsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB nicht, denn sie sind lückenhaft.

Die fehlende [X.] des Angeklagten ist für sich genommen kein Grund, von der Anordnung einer Unterbringung gemäß § 64 StGB abzusehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Mai 2011 - 4 StR 178/11, [X.], 323, 324 und vom 15. Dezember 2009 - 3 [X.], Rn. 5). Ob der Schluss von einem Mangel an [X.] auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Behandlung tragfähig ist, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonst maßgeblichen Umstände beurteilen ([X.], Beschluss vom 15. Dezember 2009 - 3 [X.], Rn. 5). Einer besonders eingehenden Erörterung bedarf die Frage der Behandlungsaussicht in Fällen, in denen das Tatgericht - wie hier - einer Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG zustimmt und damit zu erkennen gibt, dass es den Angeklagten grundsätzlich für therapiefähig hält (vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2017 - 3 StR 38/17, [X.], 283, 284). Zwar kann die Bewertung der Erfolgsaussichten aufgrund der unterschiedlichen Maßstäbe, die an die Behandlungsprognose anzulegen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juli 2010 - 3 [X.], [X.], 271, 272), auseinanderfallen und eine Entscheidung dahin in Betracht kommen, dass eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG möglich erscheint, während eine Anordnung gemäß § 64 StGB in Ermangelung hinreichender Erfolgsaussicht zu verneinen sein kann. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Unterbringung nach § 64 StGB der dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltenen Maßnahme nach § 35 BtMG vorgeht; von der Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB darf daher nicht abgesehen werden, weil eine Entscheidung nach § 35 BtMG ins Auge gefasst ist oder vom Angeklagten bevorzugt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Mai 2011 - 4 StR 178/11, [X.], 323, 324). Den hieraus folgenden Darlegungsanforderungen werden die Urteilsgründe nicht gerecht. Soweit das [X.] darauf verweist, dass die Therapiemotivation des Angeklagten im Maßregelvollzug auch nicht geweckt werden könne, weil dieser „voraussichtlich länger als die tatsächlich vollstreckte Länge der Freiheitsstrafe dauere“ ist diese Erwägung schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil das [X.] sich zur erforderlichen Dauer einer suchttherapeutischen Behandlung nicht verhalten hat.

4. Die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf daher - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - neuer Verhandlung und Entscheidung. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO), denn der Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Januar 2017 - 4 StR 597/16, [X.], 278, 280). Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es nicht. Den Urteilsgründen sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass zwischen Strafausspruch und Nichtanordnung der Maßregel eine Wechselwirkung besteht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Juli 2019 - 2 StR 93/19, insoweit nicht abgedruckt in NStZ-RR 2020, 37 und vom 6. September 2016 - 3 [X.], insoweit nicht abgedruckt in [X.], 358). Es ist daher auszuschließen, dass das [X.] bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auf mildere Einzelstrafen oder eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte.