Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2004, Az. III ZR 39/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:8. Januar 2004K i e f e [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB § 839 Abs. 3 H; [X.] § 19 Abs. 1 Satz 3Das Unterlassen des Gebrauchs eines "Rechtmittels" liegt nicht schon dannvor, wenn ein am Beurkundungsverfahren Beteiligter es (hier: vertreten durcheinen Rechtsanwalt) sorgfaltswidrig unterlassen hat, Unzulänglichkeiten indem ihm zugänglich gemachten Urkundenentwurf des Notars aufzudecken,durch deren Prüfung und Berichtigung weitere Mängel in der daraufhin beur-kundeten vertraglichen Regelung, die dem Notar als Amtspflichtverletzung an-gelastet werden, hätten vermieden werden können.[X.], Urteil vom 8. Januar 2004 - [X.]/03 -OLG Hamm [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] und die RichterStreck, Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 11. Dezember 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des [X.]es, an einen anderen Se-nat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihresEhemannes von dem beklagten Notar Schadensersatz wegen Amtspflichtver-letzung.Am 20. Februar 1998 hatten die Klägerin und ihr Ehemann (im [X.]: die Klägerin) mit dem Bauträger [X.]einen Vertrag über den [X.] Grundstücks in [X.]-B. mit einem von dem Verkäufer darauf- 3 -zu errichtenden Einfamilienhaus geschlossen ([X.]. 9/98 des Notars [X.]).Nach diesem Vertrag war nach Maßgabe der Makler- und [X.] Fälligkeit des Entgelts für die Gesamtleistung (470.000 [X.]) von bestimm-ten Voraussetzungen abhängig - unter anderem der Eintragung einer Auflas-sungsvormerkung, der "Sicherstellung, daß alle vor der Vormerkung eingetra-genen Belastungen ... bei Eigentumsumschreibung gelöscht werden, ..." sowieder schriftlichen "Freistellungserklärung der vorrangigen Kreditgeber ... undWeiterleitung an den Käufer" -, und die Zahlungen waren in bestimmten Teil-beträgen entsprechend dem Stand des Baus zu erbringen. Sie hatten nachdem Vertragstext auf ein Notaranderkonto des amtierenden Notars oder - nachder im Vertrag vorgesehenen Freigabe der ersten Rate durch den Notar - un-mittelbar an den Verkäufer (Bauträger) zu erfolgen.Auf dem [X.] lastete eine [X.] (Bauträgers) in Höhe von 400.000 [X.]. Am 7. Mai 1998 wurde [X.] die Abtretung dieses Rechts an die [X.] [X.]ein-getragen. Diese erteilte unter dem 27. Mai 1998 der Klägerin zu Händen desamtierenden Notars eine "Freistellungserklärung gemäß § 3 [X.]", wonachsie sich unter anderem für den Fall der vertragsgemäßen Vollendung desKaufobjektes verpflichtete, "das jeweilige vom Käufer erworbene Kaufobjektausder Mithaftung der ... Grundschuld zu entlassen, wenn ... der Käufer diegeschuldete Vertragssumme auf das bei der Sparkasse geführte KontoNr. 541 002 006 des Bauträgers eingezahlt hat". Der Notar übersandte dieseFreistellungserklärung der Klägerin mit dem Hinweis, daß Zahlungen nur aufdas darin genannte Konto erfolgen dürften. Dementsprechend zahlte die den- 4 -Kaufpreis finanzierende [X.] im Mai und Juli 1998 insgesamt272.600 [X.] auf das Konto Nr. 541 002 006 bei der [X.] [X.] .Danach kam es zu einem Streit zwischen dem Bauträger und der Kläge-rin wegen zu geringer Höhe des [X.]. In einem beiderseits durch [X.] geführten Schriftwechsel einigte man sich schließlich dahin, daß sich [X.] wegen der Mängel um 25.200 [X.] ermäßigen sollte und die da-nach noch offenen 172.200 [X.] abweichend von dem ursprünglichen Zah-lungsplan wie folgt bezahlt werden sollten: 70.000 [X.] sofort, 40.000 [X.] Einbau der Heizung, der Rohinstallation und Verlegung des [X.] [X.] nach Fertigstellung der Feininstallation und Verlegung der [X.] [X.] nach Einbau der Türen und 12.200 [X.] in bar bei Übergabe.Mit der Beurkundung der ergänzenden Vereinbarung wurde anstelle desbisher tätigen Notars der [X.] beauftragt. Der [X.] übersandte [X.] einen ihrer Einigung entsprechenden Vertragsentwurf. Bei der [X.] am 23. Februar 1999 nahm der [X.] in Abweichung von seinemEntwurf folgenden Zusatz in den Vertragstext [X.] Zahlung soll erfolgen auf das Konto von Rechtsanwalt [X.]bei [X.] Nr. ..."Auf das besagte Konto, dessen Inhaber der Rechtsvertreter des Bauträ-gers [X.]war, zahlte die [X.] der Klägerin zwischen dem24. Februar und dem 22. Juni 1999 entsprechend dem geänderten [X.] insgesamt 167.400 [X.]; von der letzten Rate behielt die [X.] [X.] als Vertragsstrafe ein. Rechtsanwalt [X.] überwies 140.000 [X.]an [X.]. Weitere 27.400 [X.] wurden hinterlegt; davon ist ein Betrag von- 5 -7.400 [X.] zugunsten der Klägerin freigegeben worden. Der Bauträger ist [X.] geraten.Im Hinblick darauf, daß die [X.] D. zur Erteilung einerLöschungsbewilligung für ihre Grundschuld an dem [X.] nur gegenZahlung des zwischen dem Bauträger und der Klägerin vereinbarten Gesamt-entgelts, abzüglich der bereits gezahlten 272.600 [X.], an sie bereit ist,macht die Klägerin gegen den [X.]n einen Schaden von 160.000 [X.](81.806,70 r-landesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin und der[X.]Bank [X.] als ihrer Streithelferin zurückgewiesen. Mit der - vomerkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] weiter.[X.] Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] der Sache an das Berufungsgericht.[X.] ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß der [X.] Amtspflichtverletzung begangen hat, indem er durch unzureichende Auf-klärung des Sachverhalts und Belehrung der Beteiligten (vgl. § 17 Abs. 1BeurkG) dazu beitrug, daß es bei der Beurkundung vom 23. Februar 1999 zu- 6 -einer Regelung kam, wonach die weiteren Zahlungen der Klägerin auf [X.] des Rechtsanwalts des Bauträgers erfolgen sollten. Diese Regelungsetzte die Klägerin der Gefahr - die sich dann auch tatsächlich verwirklicht hat -aus, daß ihre restlichen Zahlungen auf den "Kaufpreis" nicht zur Freistellungdes [X.]s von der Belastung mit der vorrangig eingetragenenGrundschuld der [X.] [X.] führten. Die [X.] [X.]n räumt selbst ein, daß der von dem [X.]n beurkundete [X.] in Widerspruch zu den Maßnahmen stand, mit denen der lastenfreieErwerb sichergestellt und die [X.] fälliggestellt werden sollten. So-weit sie in Zweifel ziehen will, daß der [X.] dies hätte erkennen müssen,läßt sie unberücksichtigt, daß dem [X.]n zwar die Freistellungserklärungder [X.] [X.]vom 27. Mai 1998 nicht vorgelegen haben mag,wohl aber der Ausgangsvertrag vom 20. Februar 1998 und die Grundbuchein-tragung, die die Belastung des [X.]s mit einer vorrangigen Grund-schuld der [X.] [X.] auswies. Solange dem [X.]n nichtzugleich eine Löschungsbewilligung bezüglich dieser Grundstücksbelastungvorlag, war aus seiner Sicht ungeklärt, ob und wodurch für den Fall der [X.] Zahlung der Klägerin an den Bauträger (bzw. seinen Rechtsanwalt)der lastenfreie Erwerb des [X.]s gewährleistet war.Das Berufungsgericht stellt auch rechtsfehlerfrei den notwendigen ad-äquaten [X.] zwischen der Amtspflichtverletzung des [X.] und dem geltend gemachten Schaden fest. Es sieht es als überwie-gend wahrscheinlich an, daß beide Vertragsseiten auf entsprechenden Rat [X.] an dem bisher gehandhabten Zahlungsweg festgehalten hätten, alsodie Klägerin auch ihre restlichen Zahlungen auf das in der [X.] -rung genannte Konto des Bauträgers gezahlt und dadurch die Entlassung des[X.]s aus der Haftung für die Grundschuld erreicht hätte.2.Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob, wie das [X.] meint, der [X.] auch im Hinblick auf Vorschriften der Makler-und Bauträgerverordnung amtspflichtwidrig gehandelt hat und ob - was dasBerufungsgericht nicht geprüft hat - diese vom Berufungsgericht angenomme-nen Verstöße (auch) schadensursächlich waren [X.] Berufungsgericht meint, ein Anspruch der Klägerin auf [X.] gegen den [X.]n scheitere daran, daß der für sie im Zusammenhangmit der Auseinandersetzung mit dem Bauträger [X.]tätig gewordene [X.] beratende Rechtsanwalt [X.]es vorwerfbar versäumt habe, [X.] durch Einlegung eines Rechtsmittels im Sinne von § [X.]. 3 BGB abzuwenden. Rechtsanwalt [X.] hätte sich darüber infor-mieren müssen, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.] für die Fälligkeitder von seiner Mandantin zu zahlenden Raten vorlagen. In diesem [X.] wäre er auch auf die Frage nach der an die Mandanten ausgehän-digten Freistellungserklärung der Sparkasse [X.] gestoßen, nach derer sie hätte befragen müssen. Dann wäre ihm auch bekannt geworden, daßohne Zahlung auf das bei der Sparkasse geführte Konto der Mandantin die ihrgebührende Freistellung des Kaufgegenstandes nicht gesichert war. [X.]hätte die Klägerin über das Ergebnis seiner sorgfältigen undgewissenhaften Prüfung der Rechtslage informieren müssen. Soweit er auf- 8 -Weisung der Mandanten einen Vergleichsinhalt vorgeschlagen oder ausge-handelt habe, hätte er sie über die notwendige Beachtung der Vorschriften [X.] und Bauträgerverordnung belehren und einen Vergleichsvorschlagunter Beachtung dieser Vorschriften abfassen müssen. Dies sei unterblieben,weil die ausgehandelten Raten sich in ihrer Höhe "weit von jenen in § 3 Abs. 2[X.] entfernten" und die Regelungen in § 3 Abs. 1 Sätze 4 und 5 [X.] un-beachtet geblieben seien. Nach Übersendung des von dem [X.]n entwor-fenen Vertrages hätte er auf die hierin enthaltenen Mängel aufmerksam wer-den, die Mandanten über die Mängel und eine mögliche Abhilfe belehren undnach entsprechender Weisung der Mandanten gegenüber dem [X.]n aufAbhilfe hinwirken müssen. Hätte Rechtsanwalt [X.] pflichtgemäß ge-handelt, "dann wäre die Freistellungserklärung und die darin enthaltene Ein-schränkung hinsichtlich des [X.] in den Blick gekommen", die ausder Zahlung an Rechtsanwalt [X.] resultierende Gefahr wäre [X.] durch entsprechende modifizierende Regelungen zum Zahlungsweg wärenNachteile der Klägerin vermieden worden.Wegen dieser anwaltlichen Pflichtverletzungen des [X.]gegenüber der Klägerin stehe dieser nicht nur eine anderweitige Ersatz-möglichkeit durch Inanspruchnahme dieses Rechtsanwalts offen. [X.] die Klägerin sich das Verschulden des Rechtsanwalts [X.]als einsolches ihres Erfüllungsgehilfen entgegenhalten lassen. Die "Aufdeckung [X.]" des vom [X.]n erstellten [X.], die [X.] einer notariellen Amtspflichtverletzung zustande gekommen seien, unddas Hinwirken auf Abhilfe gegenüber dem [X.]n stellten sich als [X.] im Sinne des insoweit weit [X.] § 839 Abs. 3 BGB dar. Dieses"Rechtsmittel" hätte den Eintritt des Schadens der Klägerin [X.] 9 -2.Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt der rechtlichenNachprüfung nicht stand. Wie die Revision mit Recht rügt, lag in den vom Be-rufungsgericht der Klägerin angelasteten Versäumnissen ihres Rechtsanwalts- selbst wenn man die Richtigkeit der Ausführungen des [X.] im übrigen unterstellt - nicht das Unterlassen des Gebrauchs "einesRechtsmittels" im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] i.[X.]. § 839 Abs. 3BGB.a) Allerdings ist der Begriff des Rechtsmittels nach der [X.] weit zu fassen. Es sind darunter alle Rechtsbehelfe zubegreifen, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oderUnterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigungoder Berichtigung bezwecken und ermöglichen. Auch Gegenvorstellungen, [X.] an die Erledigung eines Antrags, Beschwerden und Dienstauf-sichtsbeschwerden zählen hierzu (vgl. nur Senatsurteile [X.]Z 123, 1, 7 f; 137,11, 23). Auf dieser Linie liegt, daß der [X.] die Erinnerung einesBeteiligten an den Notar, eine noch ausstehende Beurkundung vorzunehmen([X.], Urteil vom 13. Mai 1997 - [X.] - NJW 1997, 2327, 2328), [X.] wie die Aufforderung an den Notar, eine fehlerhafte Urkunde nachzubes-sern ([X.], Urteil vom 17. Januar 2002 - [X.], 1655,1656), als "Rechtsmittel" gewertet hat. Den Bedenken, die die Revision [X.] "so weitgehende Ausdehnung des [X.]" erhebt, folgt [X.] nicht.b) Damit ist aber noch nicht gesagt, daß - wie das Berufungsgericht of-fenbar meint - in jedem auf einem Sorgfaltsverstoß beruhenden tatsächlichen- 10 -Unterbleiben der Aufdeckung und Beanstandung von Unzulänglichkeiten einerMaßnahme des Notars seitens des Betroffenen bereits das Unterlassen desGebrauchs eines Rechtsmittels liegt. Rechtsbehelfe, die als Rechtsmittel [X.] des § 839 Abs. 3 BGB angesehen werden können, müssen sich [X.] gegen eine sich als Amtspflichtverletzung darstellende Handlung oderUnterlassung richten und das Ziel haben, diese zu beseitigen oder zu berichti-gen und damit den Schaden abzuwenden. Daraus ergibt sich jedenfalls, daß,solange eine Amtspflichtverletzung überhaupt noch nicht begangen ist, dage-gen kein "Rechtsmittel" eingelegt werden kann ([X.], Urteil vom 22. Juni 1982- VI ZR 268/80 - VersR 1982, 953, 954; [X.]/[X.] BGB 13. Bearb.2002 § 839 Rn. 348). Schon diese Voraussetzung war nach den [X.] Berufungsgerichts nicht erfüllt. Zwar ist das Berufungsgericht der Ansicht,bereits der von dem [X.]n erstellte Vertragsentwurf habe auf Amtspflicht-verletzungen des [X.]n beruhende "Unzulänglichkeiten" enthalten, die [X.] der Klägerin ([X.]) hätte aufdecken können und müssen.Diese Ausführungen führen aber nicht daran vorbei, daß die eigentliche - [X.] den Schaden der Klägerin auslösende - Amtspflichtverletzung [X.] erst darin lag, daß er anschließend bei der [X.] in den Vorverhandlungen nicht vereinbarte "Zahlstelle" für die [X.] der Klägerin in die Urkunde aufnahm. Unterstellt man, daß dies, [X.] Berufungsgericht meint, durch ein Hinwirken des Rechtsanwalts der Kläge-rin auf Abhilfe bezüglich der angenommenen Unzulänglichkeiten des [X.] hätte verhindert werden können, so hätte es sich der Sache nachnicht um die Beseitigung einer bereits begangenen amtspflichtwidrigen Maß-nahme gehandelt, sondern um die Verhinderung einer andersgearteten ([X.]) Amtspflichtverletzung. Das Unterlassen darauf gerichteter [X.]-kann nicht nach § 839 Abs. 3 BGB i.[X.]. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] beurteiltwerden, sondern nur nach § 254 BGB.III.1.Die vom Berufungsgericht unter Berufung auf § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]i.[X.]. § 839 Abs. 3 BGB ausgesprochene (endgültige) Abweisung des [X.]s kann daher keinen Bestand [X.] Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (vgl. § 561 ZPO), und zwar auch nicht im Sinne einer Abweisung [X.] als zur Zeit unbegründet (zur Abgrenzung vgl. Senatsurteil vom9. Januar 2003 - [X.]/02 - NJW-RR 2003, 563, 564 f) wegen der [X.], auf andere Weise Ersatz zu erlangen (§ 19 Abs. 1 Satz 2 [X.]).a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts über [X.] Rechtsanwalts [X.]gegenüber der Klägerin tragen eine dahingehen-de Entscheidung nicht.aa) Das Berufungsgericht sieht anwaltliche Pflichtverletzungen - ebensowie weitere Amtspflichtverletzungen des [X.]n als Notar - in einer man-gelnden Beachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 3 Abs. 2 [X.]einerseits, § 3 Abs. 1 Sätze 4 und 5 [X.] andererseits) bei der [X.] Formulierung der ergänzenden Vereinbarung zwischen der Klägerin unddem [X.] 12 -Soweit das Berufungsgericht hierzu ausführt, allerdings ohne dies weiterzu begründen, die vorgesehenen restlichen Ratenzahlungen seien zu Ungun-sten der Klägerin "deutlich über die in § 3 Abs. 2 [X.] vorgesehenen [X.]" hinausgegangen, ist dies ohne nähere Feststellungen zum damaligenkonkreten [X.] und angesichts des Vergleichscharakters der von [X.] der Parteien des Kauf- und Bauvertrages ausgehandelten Zahlungs-regelung nicht zwingend.Zweifelhaft ist auch die Berechtigung der weiteren Beanstandung [X.], der Rechtsvertreter der Klägerin habe (wie auch der [X.]) die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.] nicht beachtet, weil der vor-geschlagene Vertragstext nicht auf die vorgesehenen - hier bereits vorliegen-den - Erklärungen zur Sicherung der Freistellung des Objekts gemäß § 3 Abs.1 Satz 1 Nr. 3 [X.] Bezug genommen habe. Es ist fraglich, ob die genanntegesetzliche Bestimmung überhaupt (noch) einschlägig war für eine bloße Er-gänzungsvereinbarung zu einem abgeschlossenen und in erheblichem [X.] durchgeführten Kauf- und Bauvertrag, die nur darauf abzielte, einen beider Vertragsdurchführung aufgetretenen Streit über Baumängel und damit zu-sammenhängend über den Umfang und die Fälligkeit der weiteren Zahlungs-verpflichtungen der Klägerin vergleichsweise zu regeln. Dies dürfte im [X.] deshalb zu verneinen sein, weil die hier maßgebliche Freistel-lungserklärung der [X.] [X.] schon längst im Zuge der [X.] des [X.] an die Klägerin ausgehändigt worden und vondieser durch entsprechende Zahlungsanweisungen an ihre [X.]"umgesetzt" worden war. Auch dies kann aufgrund des festgestellten Sachver-halts im Revisionsverfahren nicht abschließend beurteilt [X.] 13 -bb) Jedenfalls ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht klar,ob und wodurch im einzelnen der Rechtsanwalt der Klägerin durch die [X.] und Beanstandung von Unzulänglichkeiten des [X.] des [X.] - soweit solche überhaupt vorhanden waren - hätte verhindern [X.] sollen, daß eine erstmals im anschließenden Beurkundungstermin (in Ab-wesenheit des Rechtsanwalts der Klägerin) zur Sprache gebrachte, den ur-sprünglichen Vereinbarungen der Vertragspartner und deren Sinn widerspre-chende Regelung nachträglich in den Vertragstext aufgenommen wurde, [X.] die Klägerin ihre (Rest-)Zahlungen auf ein Konto des Rechtsanwalts [X.] zu leisten hatte. Die allgemein gehaltene Äußerung des Berufungs-gerichts, im Falle entsprechender Beanstandungen des [X.] [X.] durch Rechtsanwalt [X.]wäre "die Freistellungserklärung unddie darin enthaltene Einschränkung hinsichtlich des [X.] in den [X.]", die aus der Zahlung an Rechtsanwalt [X.] resultierende [X.] "erkannt, und durch entsprechend modifizierte Regelungen zum [X.] wären Nachteile der Klägerin vermieden worden", ersetzt die (not-wendige) Feststellung eines konkreten (hypothetischen) [X.] nicht. Zu beanstanden ist an der Argumentation des Berufungsgerichtsauch, daß es, was den erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang angeht(vgl. [X.]/[X.] BGB 63. Aufl. Vorb. v. § 249 Rn. 62 ff), die [X.] der genannten, von ihm als verletzt angesehenen Rege-lungen der Makler- und Bauträgerverordnung nicht genügend auseinanderhält.b) Andererseits läßt sich nach dem jetzigen Sachstand nicht ausschlie-ßen, daß ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen ihren Rechtsanwaltals anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt, etwa - wie die Revisi-onserwiderung anführt - wegen unzureichender Hinweise an den Notar im [X.] 14 -sammenhang mit der Vorbereitung des Ergänzungsvertrages, möglicherweiseauch noch nach der Beurkundung desselben. Die von dem [X.] des [X.]n in der Revisionsverhandlung angesprochene anderweitigeErsatzmöglichkeit in Form eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegenihre [X.] liegt eher fern.- 15 -3.Da Entscheidungsreife im [X.] (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO)nicht gegeben ist, muß die Sache zur weiteren Prüfung an das Berufungsge-richt zurückverwiesen werden. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.[X.]Streck[X.][X.]Herrmann