Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. I ZR 124/08

[X.] 124/08 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. [X.] und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und [X.] beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 29. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zurück-gewiesen. Der Streitwert für das [X.] wird auf 76.667 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Klägerin ist die [X.]. Die Beklagte ist eine [X.], die Telekommunikationsdienstleistungen und Produkte für die Herstellung eines [X.]zugangs anbietet. Die Beklagte bewarb ihre Dienstleistungen mit drei [X.], die über die "[X.]" verteilt wurden. 1 Die Klägerin hat die Werbung insbesondere wegen Irreführung der [X.] als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat unter anderem geltend gemacht, die Beklagte habe bei der Bewerbung ihrer Telefon-Flatrate nicht dar-auf hingewiesen, dass die Option einer "Preselection" ausgeschlossen sei und 2 - 3 - lediglich Gespräche in das nationale Festnetz umfasst seien, obwohl der [X.] eine Aufklärung darüber erwarte, dass die fehlende Möglichkeit der Inan-spruchnahme von [X.] fehle. 3 Das [X.] hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insoweit abgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt die Klägerin die Zulassung der Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-chen will. I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil die Rechtssa-che keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von [X.] gestützten [X.] nicht durchgreifen und auch die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 4 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht ohne Erfolg den [X.] der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) geltend, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Bewerbung von [X.] erstrebt, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von [X.] nicht möglich ist und die Beklagte über diesen Umstand nicht aufklärt. 5 Das Berufungsgericht hat zwar abweichend von den Urteilen des [X.] vom 1. August 2006 (4 [X.]), des [X.] vom 19. April 2007 (2 [X.]/06) sowie des [X.] vom 12. Oktober 2006 (29 U 4584/05) und vom 5. Februar 2009 (29 U 3255/08) angenommen, dass keine Verpflichtung der [X.] hat, in der streitgegenständlichen Werbung für ihre [X.] auf 6 - 4 - das Fehlen von [X.]en hinzuweisen. Dieser Umstand erfordert aber nicht die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil keine Rechtssätze aufge-stellt, die von abstrakten Rechtssätzen in den genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte [X.], [X.] und [X.] abweichen. Es ist vielmehr aufgrund eines anderen Verkehrsverständnisses zu seiner von diesen Urteilen abweichenden Beurteilung gelangt. Eine solche auf tatsächlichem Gebiet lie-gende Divergenz gebietet nicht die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. [X.], 182, 186; [X.], [X.]. [X.], NJW-RR 2007, 1676, jeweils m.w.N.; MünchKomm.ZPO/[X.], 3. Aufl., § 543 [X.]. 14). Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält im Übrigen der revisionsrecht-lichen Nachprüfung stand. Im Unterlassen einer Aufklärung liegt nur dann eine unlautere Irreführung, wenn das Publikum dadurch in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl. [X.], Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 44/97, [X.], 1122, 1123 = WRP 1999, 1151 - [X.]; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 5a [X.]. 9 m.w.N.). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Verkehr bei der Bewerbung einer Telefon-Flatrate keine Aufklärung über das Fehlen eines [X.] erwarte, ist nicht lebensfremd, sondern naheliegend. Die [X.] erlaubt es dem [X.], seine Telefongespräche über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum Call-by-Call-Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinstellung eines Netzbetreibers durch Preselection zu einer - vorerst - dauerhaften Änderung. Entscheidet der Verbraucher sich für eine Voreinstellung im Rahmen einer Preselection, so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches [X.] - 5 - gelt an den Drittanbieter zahlen. Für einen durchschnittlich interessierten (po-tentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer Preselec-tion-Schaltung daher im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll. 8 2. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde auch eine Divergenz des Berufungsurteils zum Urteil des [X.] vom 26. Mai 2000 ([X.], 17 - [X.] zum [X.]). Der Entscheidung des [X.] lag ein mit dem Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Das [X.] hatte über die Bewerbung eines [X.] ("[X.] zum Festpreis") für die Inanspruchnahme von Telekommu-nikationsdienstleistungen zum Aufbau von Verbindungen in das [X.] zu [X.]. Tatsächlich fielen für jeden einzelnen Verbindungsaufbau neben dem monatlichen Festpreis - anders als bei der von der Beklagten beworbenen Tele-fon-Flatrate - nutzungsabhängige Kosten an. 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. 9 - 6 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 10 [X.] Pokrant

Büscher

Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.05.2007 - 3/12 O 181/06 - O[X.], Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 108/07 -