Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2012, Az. I ZR 178/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
9.
Februar 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 5a Abs. 2
Umfasst das Angebot von [X.] nicht auch die Möglichkeit -by-hingewiesen werden; dies gilt auch dann, wenn für Gespräche ins [X.]

angeboten wird. Es handelt sich hierbei um eine wesentliche Information, die den Verbrauchern auch dann nicht [X.] werden darf, wenn sie sich bei Betrachtung der Werbung keine Ge-danken darüber machen, ob bei dem beworbenen [X.] die Möglichkeit -by-

[X.], Urteil vom 9. Februar 2012 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Februar
2012
durch [X.] Dr.
[X.] und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 29.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 29.
Juli 2010 unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage hin-sichtlich des beantragten Verbots der Bewerbung von Festnetz-[X.] mit [X.] ohne Hinweis auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung von [X.]

sowie hin-sichtlich der Bewerbung von Mobilfunk-[X.] abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.]s [X.]
I, 1.
Kammer für [X.], vom 9.
Dezember 2009 zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und der zweiten Instanz tragen die Klä-gerin 1/4 und die Beklagte 3/4. Die Kosten der Revision werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.],
war Betreiberin
eines bundes-weiten
Telefonnetzes
und bot Telekommunikationsdienstleistungen
an, darunter auch die Vermittlung von Telefongesprächen.
Den Geschäftsbereich [X.] übertrug sie zum 1.
April 2010 durch Ausgliederung
auf die [X.] GmbH.

Personen, die
über einen Festnetzanschluss der Klägerin oder
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nun-mehr
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der [X.] GmbH verfügen, haben die Möglichkeit, für Telefongespräche das Angebot konkurrierender
Anbieter zu nutzen, und zwar. entweder im Wege einer dauerhaften Voreinstellung für einen bestimmten [X.]
(Betreibervorauswahl oder Preselection) oder durch individuelle Aus-wahl bei einzelnen Gesprächen durch Eingabe der dem Anbieter
zugewiesenen Verbindungsnetzbetreiberkennzahl (fallweise Betreibervorauswahl oder [X.]).
Die Beklagte bietet ebenfalls Telekommunikationsdienstleistungen
an, unter anderem
auch die Vermittlung von Telefongesprächen. Die Kunden der [X.] können für inner[X.] Festnetzverbindungen zwischen einem Minutentarif und einer Flatrate wählen. Auslandsgespräche und Verbindungen zu [X.] werden in jedem Fall nach Zeiteinheiten abgerechnet. Eine Möglichkeit zur Nutzung des Preselection-
oder des [X.]-Ver-fahrens steht den Kunden der [X.] nicht zur Verfügung.
Die Beklagte bewarb im April 2009 ihr Angebot für Telefonanschlüsse und für die Vermittlung von Telefongesprächen in ihrem Internetauftritt
sowie in der Print-Ausgabe eines
Wochenmagazins.
Einen Hinweis darauf, dass die 1
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Nutzung des Preselection-
und des [X.]-Verfahrens nicht möglich ist, enthielt diese
Werbung nicht.
Die Klägerin sieht darin eine irreführende geschäftliche Handlung
und hat beantragt,
der [X.] unter Androhung
von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäft-lichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs [X.], bei de-ren Inanspruchnahme eine Nutzung von [X.]

bzw. Preselection

aus-geschlossen ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diesen Ausschluss hinzuweisen, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem Inter-netauftritt der [X.] gemäß der als [X.] K
1 beigefügten [X.] sowie der Printwerbung gemäß Anlage K
2.
Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die dage-gen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht der [X.] unter Abwei-sung der weitergehenden Klage
verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Festnetz-Telefon-dienstleistungen ohne [X.], bei deren Beanspruchung eine Nutzung von [X.]

bzw. Preselection

ausgeschlossen ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diesen Ausschluss hinzuweisen, insbeson-dere wenn dies geschieht wie in dem Internetauftritt der [X.] gemäß An-lagenkonvolut K
1 sowie der Printwerbung gemäß Anlage K
2.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt,
begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §
3 Abs.
1, §
5a Abs.
2, §
8 Abs.
1 UWG nur insoweit zu, als sich die Klage gegen
die Werbung für Festnetzan-schlüsse ohne [X.]
richtet. Im Hinblick auf die Werbung für Angebote 5
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8
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5
-
mit [X.] sei der
fehlende Hinweis darauf, dass die Kunden der [X.] keine Möglichkeit zur Nutzung von [X.]

oder Preselection

hätten, nicht irreführend und daher nicht unlauter, weil diese Möglichkeiten für die Kun-den wirtschaftlich sinnlos und daher nach der Verkehrsanschauung nicht we-sentlich
seien. Aus diesem Grund erwarteten die Verbraucher keinen Hinweis auf die fehlenden Leistungsmerkmale.
Des
Weiteren ist das
Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin auch auf die Bewerbung von Mobil-funkanschlüssen bezieht.
Insoweit hat es die Klage abgewiesen.
I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punk-ten stand.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch nicht nur
-
wie das Berufungsgericht bereits rechtskräftig entschieden hat
-
im Hinblick auf die Werbung für
Festnetz-[X.] ohne [X.]
zu, soweit darin nicht auf die fehlende Möglichkeit der

Preselection-
und der [X.]-Option
hingewiesen wird, sondern auch insoweit, als die [X.] ihr Angebot für Festnetz-[X.] mit [X.] be-wirbt, ohne auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung der [X.]-Option hinzuweisen (dazu unter 1).
Die Beklagte ist jedoch, soweit sie Festnetz-[X.] mit [X.] bewirbt, nicht verpflichtet, auf die feh-lende Möglichkeit zur Nutzung der [X.] hinzuweisen (dazu un-ter 2). Mit Erfolg wendet sich die Revision schließlich auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch habe sich auch auf die Werbung für Mobilfunkdienstleistungen bezogen (dazu unter 3).
1. Der Klägerin steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs.
1, §
3 Abs.
1, §
5a
Abs.
2 UWG auch in-9
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6
-
soweit zu, als die Beklagte für Festnetzanschlüsse mit einem [X.] wirbt, ohne auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung der [X.]-Option hinzuweisen.
a) Im Streitfall kann offenbleiben, ob ein erheblicher Teil der angespro-chenen Verkehrskreise
der beanstandeten Werbung die Aussage entnimmt,
-by-e-reits eine Irreführung durch [X.], weil die in Rede stehende Werbeaus-sage bei den angesprochenen Verbrauchern eine entsprechende Fehlvorstel-lung hervorriefe
(§
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 UWG). Zumindest wäre darin eine Irre-führung durch Unterlassen zu sehen
(§
5a Abs.
1 UWG), weil ein
aufklärender

-

-by--Option unter-blieben ist
([X.], Urteil vom 20.
Januar 2011 -
I
ZR
28/09, [X.], 846 Rn.
21 = [X.], 1149 -
Kein Telekom-[X.] nötig, mwN; vgl. zum
Verhältnis von §
5a Abs.
1 zu §
5a Abs.
2 UWG [X.] in [X.]/[X.], UWG, 30.
Aufl., §
5a Rn.
7a
ff. und 29; [X.]., [X.], 1, 3
f.). Auch wenn sich bei den angesprochenen Verbrauchern eine solche Fehlvorstellung nicht einstellt, wird ihnen doch in der beanstandeten Werbung eine Information vorenthalten, die für sie im Hinblick auf einen möglichen Vertragsschluss we-sentlich ist (§
5a Abs.
2 UWG).
b) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass sowohl die [X.]-
als auch die [X.] einem durch-schnittlich informierten und verständigen Abnehmer von [X.] zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung bekannt war und ohne Schwierigkeiten in Anspruch genommen werden konnte (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2007
-
I
ZR
51/05, [X.], 729 Rn.
16 = [X.], 928
-
Werbung für [X.]; [X.], 12
13
-
7
-
846 Rn.
23
-
Kein Telekom-[X.] nötig). Auch wenn sich der Verkehr bei Betrachtung der beanstandeten Werbung keine Gedanken darüber machen sollte, ob der [X.] sich dabei doch um eine für den Vertragsschluss wesentliche Information. Dies gilt unabhängig davon, ob andere Anbieter
[X.] [X.] richtet sich nicht zuletzt an Verbraucher, die bislang über einen Netzanschluss der Klägerin verfügen -by-der Klägerin angebotene Leistungsmerkmale sind. Dies hat den Senat in der Vergangenheit sogar dazu veranlasst, von einer entsprechenden Fehlvorstel-lung der Verbraucher auszugehen und in Fällen, in denen noch §
5 UWG 2004 anzuwenden war, eine Irreführung anzunehmen
(vgl. [X.], [X.], 846 Rn.
24
f. -
Kein Telekom-[X.] nötig). Die nunmehr heranzuziehende Be-stimmung des §
5a Abs.
2 UWG setzt indessen
beim Vorenthalten einer für den Verbraucher wesentlichen Information keine entsprechende Fehlvorstellung mehr voraus (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5a
Rn.
7c und 29; [X.]., [X.], 1, 3
und 5).
c) -

-by--Option stellt auch dann eine Information dar, die dem Verbraucher nicht vorent-halten werden darf, wenn ein [X.] angeboten wird, der sich -
wie im Streitfall -
auf Gespräche ins [X.] Festnetz bezieht. In diesem Fall kann es für den Verbraucher wirtschaftlich vorteilhaft sein, Verbindungen in [X.] und in ausländische Festnetze im [X.]-Verfahren über andere
Anbieter abzuwickeln, da er hierbei die Möglichkeit erhält, über die Auswahl von Anbietern mit günstigeren Einzelverbindungsentgelten die Kosten für Auslands-gespräche und Verbindungen zu Mobilfunknetzen zu beeinflussen. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Anbieter von [X.]-Verbin-dungen während der Vertragslaufzeit geringere Verbindungsentgelte in [X.]
-
8
-
nung stellen als die Beklagte. Insofern ist die Annahme des Berufungsgerichts unzutreffend, die Nutzung des [X.]-Verfahrens sei für denjenigen wirt-schaftlich sinnlos, der mit seinem Anbieter für Gespräche ins [X.] Festnetz einen [X.] vereinbart hat. Da das Angebot der [X.] zum Zeit-punkt der beanstandeten Werbung unstreitig keine Möglichkeit zur Nutzung des [X.]-Verfahrens vorsah
und die Werbung auf diesen Umstand nicht hinwies, wurde den Verbrauchern eine wesentliche Information im Sinne von §
5a Abs.
2 UWG vorenthalten.
d) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, den Kunden der [X.] stünden mit besonderen Voice over IP-Anwendungen (VoIP) oder dem Angebot des Internetdienstes [X.]

moderne Formen des [X.]-Verfahrens zur Verfügung. Die genannten Angebote der [X.] sind nach der Verkehrsanschauung technisch und funktional nicht ohne weiteres mit dem [X.]-Verfahren vergleichbar. Nach den Feststellungen des [X.] ist die Möglichkeit, über einen mit einem DSL-Router verbunde-nen VoIP-Adapter preisgünstig zu telefonieren, den angesprochenen Verkehrs-kreisen nicht derart geläufig und kann von ihnen auch nicht so einfach genutzt werden, dass das [X.]-Verfahren bedeutungslos geworden wäre. [X.] dem Begriff des [X.]

versteht der Verkehr im Übrigen nur die von der [X.] gerade nicht angebotenen Dienstleistungen und nicht auch spe-zielle VoIP-Anwendungen oder das Angebot des Internetdienstes [X.]. Daher trifft auch der Einwand der Revisionserwiderung nicht zu, die Beklagte werde zu einem Hinweis verpflichtet, der sachlich unzutreffend sei.
2. Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Werbung habe es keines Hinweises auf die im Angebot der [X.] fehlende [X.] bedurft. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats ([X.], [X.], 846 15
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9
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Rn.
25
-
Kein Telekom-[X.] nötig) ist das Berufungsgericht davon [X.], dass der Verkehr im [X.] keine Aufklärung über das Fehlen dieses Leistungsmerkmals erwartet, wenn es sich bei dem Angebot um einen [X.] für Festnetzgespräche handelt. Denn für einen durchschnittlich in-teressierten (potentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer [X.] im [X.] wirtschaftlich nicht sinnvoll ([X.], Beschluss vom 22.
Oktober 2009
-
I
ZR
124/08, [X.], 184 Rn.
7; [X.], 846 Rn.
25
-
Kein Telekom-[X.] nötig).
Die [X.] erlaubt es dem [X.]nutzer, seine Telefongespräche generell über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum [X.]-Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinstel-lung eines Netzbetreibers durch Preselection

zu einer
-
vorerst
-
dauerhaften Änderung. Entscheidet sich der Verbraucher für eine Voreinstellung durch Preselection, so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die in-ner[X.]n Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Entgelt an den Drittanbieter zahlen ([X.], [X.], 246 Rn.
25
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Kein Telekom-[X.] nötig). Beachtliche Umstände, aus denen sich im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung ergeben könnte, zeigt die Revision nicht auf.
3. Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das [X.] die Klage auch insoweit abgewiesen hat, als diese sich -
nach [X.] Auffassung -
auch auf die Werbung für das Angebot von [X.] bezieht.
Diese Auslegung des Begehrens der Klägerin ist nicht frei von [X.]. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und 17
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den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehr-te Rechtsfolge herleitet ([X.], Urteil vom 17.
August 2011
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I
ZR
108/09, [X.], 1043 Rn.
26 = [X.], 1454
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TÜV
II, mwN). Zwar enthält der Antrag der Klägerin keine Beschränkung auf Festnetz-[X.], [X.] ist vielmehr allgemein darauf gerichtet, für [X.] ohne Hinweis auf das Fehlen der zusätzlichen Leistungsmerkmale zu werben. Bereits aus der Klageschrift, aber auch aus dem Schriftsatz vom 6.
November 2009 ergibt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Klägerin die streitge-genständliche Werbung nur angreift, soweit darin ein Angebot für Festnetz-[X.] beworben wird. Insoweit hätte es lediglich
einer
Klar-stellung im Urteilstenor
bedurft.
II[X.] Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin un-ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-soweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des bean-tragten Verbots der Werbung für
Festnetz-[X.] mit [X.] ohne Hinweis auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung von [X.]

für unbegründet erachtet hat und eine Klageabweisung hinsichtlich der Bewer-bung von Mobilfunk-[X.] erfolgt ist. Im
Umfang der Aufhe-bung ist die Berufung der [X.] gegen das erstinstanzliche Urteil zurück-zuweisen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §
92 Abs.
1 ZPO.
[X.]
Pokrant
Büscher

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.12.2009 -
1 [X.] 8112/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.07.2010 -
29 [X.] -

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