Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2011, Az. I ZR 28/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
28/09
Verkündet am:
20.
Januar 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Kein [X.] nötig
[X.] § 5a Abs. 1
Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für auf einem [X.] basierende [X.] damit geworben, dass "Kein [X.] nötig" oder "Kein [X.] mehr nötig!" sei, muss darauf hingewiesen werden, wenn bei einer Nutzung der beworbenen Te-lefondienstleistung keine Möglichkeit besteht, "[X.] zu [X.].
[X.], Urteil vom 20. Januar 2011 -
I ZR 28/09 -
O[X.]

[X.]

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2
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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20.
Januar 2011 durch [X.] Dr.
[X.] und [X.], Prof. Dr.
Büscher,
Dr.
Schaffert und Dr.
Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
Januar 2009 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des [X.] zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 4.
Kammer für Han-delssachen des [X.] vom 10.
April 2008 auf die Be-rufung der Klägerin teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] mit der Angabe "Kein
[X.] nötig"
und/oder "Kein [X.] mehr nötig!"
zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:
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Der [X.] wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000

kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten [X.].
Die Kosten des Rechtsstreits werden der [X.] auferlegt.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin ist die [X.], die in [X.] führende Telefondiensteanbieterin. Die Beklagte betreibt ein [X.]. In einigen Regionen [X.] bot sie Anfang 2007 die Möglichkeit an, Telefon-
und Inter-netdienstleistungen über ihr Netz zu beziehen, vorausgesetzt, der Nutzer [X.] über einen TV-Kabelanschluss der [X.]. Ihr Angebot bewarb die [X.] mit dem nachfolgend auszugsweise verkleinert eingeblendeten Faltblatt:

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Zum [X.]punkt der streitgegenständlichen
Werbung bestand für einen Nutzer des von der [X.] angebotenen Telefonanschlusses keine Möglich-keit, "[X.] zu führen oder eine "Preselection"
einrichten zu lassen.
Die Klägerin hat die Werbung vor allem als irreführend beanstandet. Die hervorgehobenen Hinweise in dem Werbeblatt "Kein
[X.] nötig"
und "Kein [X.] mehr nötig!"
erweckten
bei den Werbead-ressaten den unzutreffenden Eindruck, mit dem beworbenen Angebot könnten die von der Klägerin angebotenen
[X.] vollwertig ersetzt werden. Tatsächlich biete die Beklagte jedoch wesentliche Möglichkeiten nicht an, die der Verbraucher bei Telefonanschlüssen der Klägerin seit vielen Jahren in Anspruch nehmen könne.
Außerdem sieht die Klägerin in der beanstandeten Werbung eine unzulässige vergleichende Werbung und eine Verletzung ihres bekannten Firmenschlagworts "[X.]".
Die Klägerin hat beantragt,
1.
der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen, im ge-schäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] mit der Angabe "Kein
[X.] nötig"
und/oder "Kein [X.] mehr nötig!"
zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben
geschieht (es folgt die Einblendung des aus vier Seiten be-stehenden Werbeblatts):
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin ver-auslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die [X.] von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der [X.] zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vor allem geltend ge-macht, die Werbeadressaten verstünden die streitgegenständlichen Angaben als technischen Hinweis darauf, dass bei einem Telefon-
und Internetanschluss über Kabel der früher erforderliche Telefonanschluss entbehrlich sei. Als Gleichwertigkeitsbehauptung fasse der Verkehr die Hinweise nicht auf.
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-
Das Berufungsgericht hat das die Klage abweisende Urteil des Landge-richts bestätigt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Kla-geanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder aus wettbewerbsrechtlichen Vorschrif-ten noch aus §§
5, 15 [X.] zu. Dazu hat es ausgeführt:
Die angegriffenen Werbeaussagen seien nicht irreführend im Sinne von §
5 [X.]. Es komme maßgeblich darauf an, wie ein durchschnittlich informier-ter und [X.] aufmerksamer Verbraucher die Werbung bei ihrer Veröffentlichung Anfang 2007 verstanden habe. Zu diesem [X.]punkt seien dem Verbraucher neben Telefonanschlüssen der Klägerin von
Drittanbietern nur sol-che Telefonanschlüsse bekannt gewesen, die im Wesentlichen auf dem von der Klägerin installierten Leitungsnetz basierten. Vor diesem Hintergrund hätten sich die angegriffenen Werbeaussagen lediglich als Hinweis darauf dargestellt, dass das Angebot der [X.] auf anderen technischen und tariflichen Vo-raussetzungen beruhe. Auch wenn die Beklagte ihr Leistungsangebot als voll-wertigen Ersatz für einen Telefonanschluss der Klägerin bewerbe, erwecke sie nicht den Eindruck eines in jeder Hinsicht gleichwertigen Angebots.
Eine unlautere vergleichende Werbung nach §
6 Abs.
1 und 2 Nr.
2 [X.] liege ebenfalls nicht vor. Im Streitfall würden allenfalls der gesondert zu vergü-tende und selbständig nutzbare Telefonanschluss der Klägerin und der mit der angebotenen Pauschalvergütung abgegoltene, auch selbständig nutzbare Tele-6
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fonanschluss der [X.] verglichen. Die in technischer Hinsicht keinen wei-teren Anschluss voraussetzende selbständige Nutzbarkeit zum Führen von [X.] und die mit der Einrichtung des Anschlusses entstehenden unmittelbaren Kosten seien wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der beiden Anschlüsse.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§
5, 15 Abs.
2 oder 3 Mar-kenG wegen unbefugter Benutzung ihres (bekannten) Unternehmenskennzei-chens bestehe ebenso wenig wie ein Anspruch gemäß §§
3, 6 Abs.
2 Nr. 4 [X.] wegen unlauterer Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Kennzeichens der Klägerin. Selbst wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Unter-nehmenskennzeichenverletzung vorlägen, wäre die Klägerin jedenfalls durch die Schutzschranke des §
23 Nr.
2 [X.] gehindert, der [X.] die be-schreibende Verwendung des Firmenschlagworts "[X.]"
zu verbieten.
I[X.] Die Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] der Klägerin richten. Entgegen der An-sicht des [X.] wird ein durchschnittlich informierter und verständi-ger Verbraucher durch die beanstandete Werbung irregeführt (§
5 Abs.
1 und 2 Nr.
1 [X.] 2004, §
5a Abs.
1 [X.] 2008).
Das Feststellungsverlangen ist da-gegen unbegründet.
1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf [X.] gestützt (§
8 Abs.
1 Satz
1 [X.]) und dazu auf ein Verhalten der Beklag-ten von Anfang 2007 -
Werbung für einen Kabelanschluss mit den Angaben "Kein
[X.] nötig"
und "Kein [X.] mehr nö-tig!"
-
Bezug genommen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künfti-ger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt 11
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werden kann. Zudem muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Begehung wett-bewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 10.
Juni 2010 -
I
ZR
42/08, [X.], 85 Rn.
15 =
[X.], 63
-
Praxis Aktuell, mwN).
Das zur [X.] der von der Klägerin beanstandeten Werbung der [X.] geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.
Juli 2004 ([X.]
I S.
1414, nachfolgend: [X.] 2004) ist zwar Ende 2008, also nach der letzten mündlichen Verhandlung des [X.], geändert worden. Diese -
der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken die-nende
-
Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das Verschweigen einer Tatsache, die für die geschäftliche Entscheidung des [X.] nach der Verkehrsauffassung wesentliche Bedeutung hat, stellt so-wohl nach §
5 Abs.
1 und 2 Nr.
1 [X.] 2004 als
auch gemäß §
5a Abs.
1 [X.] 2008 eine unlautere Irreführung dar. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30.
Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Oktober 2009 -
I
ZR
73/07, [X.], 352 Rn.
10 =
[X.], 636 -
Hier spiegelt sich Erfahrung; [X.], [X.], 85 Rn.
16 -
Praxis Aktuell).
2. Die Unterlassungsklage ist unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Irreführung gemäß §
8 Abs.
1, §§
3, 5 Abs.
1 und 2 Satz
1 Nr.
1 [X.] 2004, §
8 Abs.
1, §
3 Abs.
1, §
5a Abs.
1 [X.] 2008 begründet, weil die Beklagte mit den Angaben "Kein
[X.] nötig"
und "Kein [X.] mehr nötig!"
in der Werbung für ihren Kabelanschluss bei den Werbeadressaten eine unzutreffende, für die Nachfrageentscheidung der angesprochenen Kreise relevante Vorstellung über die Verwendungsmöglichkeit der von ihr angebote-nen Dienstleistung hervorruft.
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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Verbraucher werde auf der ersten und der dritten Seite des Werbeprospekts mit jeweils unterschiedli-cher Akzentuierung erklärt, dass er über das zunächst nur für Kabel-TV genutz-te Leitungsnetz der [X.] einen "vollwertigen"
Telefonanschluss erhalte, der einen Telefonanschluss, wie ihn der Verbraucher von der Klägerin kenne, nicht voraussetze. Indem die Beklagte ihr Leistungsangebot als vollwertigen Er-satz für einen Telefonanschluss der Klägerin bewerbe, erwecke sie jedoch [X.] nicht den Eindruck eines in jeder Hinsicht gleichartigen und gleichwertigen Angebots. Der Verbraucher sei es gewohnt, auf dem stark umkämpften [X.] mit unterschiedlichen Leistungs-
und Tarifmerkmalen konfrontiert zu werden. Er achte auf deren jeweilige Vor-
und Nachteile, so dass er insbesondere zwischen einer Abrechnung von Einzelverbindungen und ei-nem pauschalen Verbindungsentgelt ("Flatrate") unterscheide, das die Beklagte in ihrer Werbung anbiete.
b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Bewertung maßgeblichen Vor-trag der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt hat.
aa) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsge-richt habe bei seiner Annahme, der [X.] müssten die in Rede stehenden werblichen Hinweise auf
ihr neues, dem breiten Publikum noch nicht bekanntes, Angebot
erlaubt sein, verkannt, dass den Werbeadressaten mit der Angabe "Kein [X.] mehr nötig!"
eine Neuheit des Angebots der [X.] suggeriert werde, die tatsächlich nicht vorliege; für die Nutzung der von der [X.] angebotenen Leistungen sei zu keiner [X.] ein [X.] notwendig gewesen.
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Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.], auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat (§
540 Abs.
1 ZPO), hat die [X.] erst ab dem [X.]punkt der Veröffentlichung der angegriffenen Werbung (Januar 2007) in einigen Bereichen [X.] die Möglichkeit des Bezugs von Telefon-
und Internetdienstleistungen über das von ihr betriebene [X.] angeboten. Das Telefonieren über einen Kabelanschluss war nach dem nicht bestrittenen Vortrag der [X.] zur damaligen [X.] weitgehend unbekannt. Bei Erscheinen der streitgegenständlichen Werbung war das Angebot der [X.]n neu und die angegriffene Werbeaussage daher nicht unter dem Ge-sichtspunkt einer Täuschung über die Neuheit wegen Irreführung zu beanstan-den.
bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, die Beklagte habe in der streitgegenständlichen Werbung nicht darauf hinweisen müssen, dass bei einer Nutzung der von ihr beworbenen Te-lefondienstleistung keine Möglichkeit bestehe, "[X.] zu [X.].
(1) Eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen ist nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere dann anzunehmen, wenn der ver-schwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Be-deutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in re-levanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen (vgl. die Begründung des [X.] eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S.
19
f.; [X.], Urteil vom 26.
Oktober 2006 -
I
ZR
87/04, [X.], 251 Rn.
20 =
[X.], 308 -
Regenwaldprojekt
II). Diese zu §
5 Abs.
2 [X.] 2004
entwickelte Rechtsprechung ist auf den [X.] geltenden §
5a [X.] 2008 übertragbar ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
5a Rn.
8).
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(2) Nach den Feststellungen des [X.] hat die Beklagte ihr Leistungsangebot als vollwertigen Ersatz für einen Telefonanschluss der Kläge-rin beworben. Die Klägerin hat vorgebracht, dass die von der [X.] ange-botene Flatrate nur für Telefonverbindungen
ins [X.] Festnetz gelte. [X.] ins Ausland oder in Mobilfunknetze würden dagegen gesondert berechnet. Zu der vermeintlich günstigen Flatrate könnten daher vor allem bei langfristiger Vertragsdauer beträchtliche Kosten aufgrund von Telefonverbindungen
ins [X.] oder in Mobilfunknetze hinzukommen. Ein Telefonanschluss der Klägerin biete einem Nutzer demgegenüber ein erhebliches Kosteneinsparungspotential, weil er die Möglichkeit habe, die Verbindungsdienstleistungen entweder gene-rell im Wege einer dauerhaften Voreinstellung ("Preselection") oder durch das Wählen einer bestimmten Kennziffer bei jeder einzelnen Verbindung ("[X.]") durch den günstigsten Anbieter erbringen zu lassen. Die Inanspruchnah-me von "[X.]"
oder "Preselection"
zur Kostenminimierung bleibe daher für einen Verbraucher auch bei Vereinbarung einer Flatrate attraktiv.
(3) Diesem Vorbringen der Klägerin hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht die gebotene Beachtung geschenkt. Die "[X.]"-
und "Preselection"-Möglichkeiten waren einem durchschnittlich informierten und verständigen Abnehmer von [X.] zum [X.]punkt der [X.] der streitgegenständlichen Werbung bereits geläufig und konnten von ihm auch ohne jede Schwierigkeit in Anspruch genommen werden (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2007 -
I
ZR
51/05, [X.], 729 Rn.
16 =
[X.], 928 -
Werbung für [X.]). Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Verkehr unter diesen Umständen davon ausgeht, es handele sich bei den beiden genannten Auswahlverfahren um regelmäßig mit einem Telefonanschluss verbundene Möglichkeiten (so auch [X.], [X.], 562). Ohne besondere Hinweise erwarten Interessenten für Telefonanschlüsse daher auch bei den Leistungen anderer Anbieter von Tele-22
23
-
15
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fondienstleistungen, dass ihnen diese Möglichkeiten eröffnet sind (vgl. OLG
München, Urteil
vom 12.
Oktober 2006 -
29
U
4584/05, BeckRS, Nichtzulas-sungsbeschwerde zurückgewiesen: [X.], Beschluss vom 19.
März 2008 -
I
ZR
21/07).
Die Beklagte bewirbt ihr Angebot als Alternative, mit dem der "[X.]"
vollständig ersetzt werden kann. Sie erweckt damit den [X.], dass die von ihr angebotenen [X.] einem Telefonan-schluss der Klägerin gleichwertig sind und diesen deshalb entbehrlich machen. Unter diesen Umständen erwartet der Verkehr von einem Telefonanschluss der [X.] die gleichen Funktionalitäten, die er von den Telefonanschlüssen der Klägerin kennt. Die Möglichkeit, die Kosten für Verbindungsdienstleistungen durch Auswahl unter den Anbietern solcher Leistungen zu beeinflussen, ist für
die Entscheidung zum Vertragsschluss auch von erheblicher Bedeutung. [X.] konnte zum [X.]punkt der Veröffentlichung der beanstandeten Werbung (Anfang 2007) der Nutzer eines Telefonanschlusses der [X.] weder das "[X.]"-
noch das "[X.] in Anspruch nehmen, so dass es aus der Sicht der an einem Telefonanschluss interessierten Werbeadressa-ten an der von der [X.] suggerierten Gleichwertigkeit der [X.] fehlte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin musste die Beklagte aber nur auf die fehlende "[X.]"-Möglichkeit hinweisen. Wird -
wie im Streitfall
-
auch ei-ne Telefon-Flatrate angeboten und beworben, erwartet der Verkehr im [X.] keine Aufklärung über das Fehlen eines "Preselection"-Angebots.
Die "Preselection"-Option erlaubt es dem [X.], seine Telefongespräche generell über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum "[X.]"-Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinstellung eines Netzbetreibers durch "Preselection"
zu einer -
vorerst
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dauerhaften Änderung. Entscheidet der Verbraucher sich für eine Voreinstel-lung durch "Preselection", so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Entgelt an den [X.] zahlen. Für einen durchschnittlich interessierten (potentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer "Preselection"-Schaltung daher im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Oktober 2009 -
I
ZR
124/08,
CR 2010, 302 Rn.
7 =
MMR 2010, 184).
3. Das Feststellungsverlangen der Klägerin ist dagegen nicht begründet. Es kann offenbleiben,
ob neben dem Zinsanspruch gemäß §
104 Abs.
1 Satz
2 ZPO ein weitergehender materiell-rechtlicher Anspruch auf Verzinsung der ver-auslagten Gerichtskosten für die [X.] von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags aus §
9 [X.] besteht. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Begründung für einen solchen An-spruch.
II[X.] Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin auf-zuheben, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des [X.] zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist das erstin-stanzliche Urteil auf die Berufung der Klägerin abzuändern und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag zu verurteilen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §
92
Abs.
2 Nr.
1 ZPO.

[X.]
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.04.2008 -
84 [X.]/07 -

O[X.], Entscheidung vom 09.01.2009 -
6 U 99/08 -

28