Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2007, Az. I ZR 164/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 164/04 Verkündet am: 29. März 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Änderung der Voreinstellung
UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Für die Annahme einer unlauteren gezielten Mitbewerberbehinderung reicht es nicht aus, dass sich auch die bloß versehentliche Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die darauf gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken kann. [X.], [X.]. v. 29. März 2007 - I ZR 164/04 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. März 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2004 wird zurückgewiesen. Auf die Revision der [X.]n wird das Berufungsurteil aufgeho-ben, soweit zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 19. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der [X.]. Die Klägerin ist Betreiberin eines Telekommunikationsnetzes, das keine [X.] aufweist und Teilnehmernetze miteinander verbindet ([X.]betreiber - [X.]). Die [X.] ist Betreiberin eines [X.] aufweisenden Telekommunikationsnetzes ([X.] - TNB) und hält für ihre Kunden auch ein [X.] bereit. Die dauerhafte Voreinstellung (Preselection) eines [X.] auf einen [X.]betreiber kann auf Wunsch des Kunden durch eine [X.] durch den Teilnehmernetzbetreiber auf einen anderen [X.] geändert werden. Die [X.] als Teilnehmernetzbetreiberin und verschiedene [X.]betreiber - darunter die Klägerin - haben sich für das [X.] auf eine "Spezifikation - Administrative und betriebliche Abläufe bei Änderung der dauerhaften Voreinstellung des [X.]betreibers (Spe-zifikation [X.]-Wechsel 2.5)" verständigt. Die Vereinbarung ist als Ausgangsba-sis und Empfehlung für das zur Änderung der dauerhaften Voreinstellung durchzuführende Verfahren entworfen. Wenn ein Kunde der [X.]n die dau-erhafte Voreinstellung des [X.]es zu einem bestimmten Zeitpunkt ändern will, gibt er gegenüber dem neuen [X.]betreiber eine dar-auf gerichtete Erklärung ab. Der neue [X.]betreiber leitet die Ände-rungserklärung an die [X.] weiter, die der Umstellung innerhalb von zwei Tagen widersprechen kann (Negativbescheid). Lässt die [X.] die Wider-spruchsfrist verstreichen, gilt die Änderung der Voreinstellung zum gewünsch-ten Zeitpunkt als bestätigt (Positivbescheid). 2 - 4 - Die [X.] bot verschiedene Tarife für [X.] an. Die Vertragsbedingungen für den Tarif [X.] sahen vor, dass eine Än-derung der dauerhaften Voreinstellung auf andere [X.]e ausge-schlossen war. 3 4 Die [X.] hatte mit einer Kundin, der [X.], im Jahr 2001 den Tarif [X.] vereinbart. Die O.
GmbH schloss gleichwohl einen Vertrag mit der Klägerin, die den Antrag auf Umstellung der dauerhaften [X.] auf ihr [X.] an die [X.] [X.]. Die [X.] bestätigte trotz des vertraglichen Ausschlusses die Ausfüh-rung der beantragten Änderung der dauerhaften Voreinstellung auf das [X.] der Klägerin schriftlich gegenüber der [X.] zum 3. Juli 2001. Sie nahm die Umstellung zu diesem Termin jedoch nicht vor. In einem weiteren Fall beauftragte der Kunde [X.]

die [X.] telefonisch am 16. Oktober 2001 mit der Bereitstellung eines Standardan-schlusses (T-Net-Standard). Die Auftragsbestätigung der [X.]n bezog sich demgegenüber auf den Tarif T-Net-100. Während bei dem [X.] (T-Net-Standard) eine dauerhafte Voreinstellung auf ein anderes Verbindungs-netz zugelassen war, schlossen die Bedingungen des [X.] dies aus. [X.] schloss im Oktober 2001 mit der Klägerin einen [X.]. Die Klägerin leitete die auf die dauerhafte Voreinstellung des [X.] auf ihr [X.] gerichtete Erklärung des [X.]

an die [X.] weiter. Die [X.] lehnte die Ausführung mit der Be- gründung ab, es liege eine andere Willenserklärung des Kunden [X.]

vor. 5 - 5 - Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 6 die [X.] zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungs-mittel, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] 1. die Änderung der dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von Kunden auf das [X.] der Klägerin (Preselection) nicht zu dem von der [X.]n der Klägerin ausdrücklich und/oder durch [X.] im Sinne der Spezifikation [X.]-Wechsel und/oder den jeweiligen Kunden ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt auszuführen, wenn ein entsprechender [X.] zwischen dem [X.] Kunden und der Klägerin besteht;
und/oder 2. an Kunden ein Auftragsbestätigungsschreiben für ein Produkt der [X.]n zu verschicken, wenn der jeweilige Kunde zuvor keine Willenserklärung abgegeben hat, die auf den Abschluss eines [X.] mit der [X.]n über das Produkt, auf das sich das [X.] bezieht, gerichtet gewesen ist;
und/oder 3. gegenüber der Klägerin wörtlich oder sinngemäß zu behaupten und/ oder behaupten zu lassen, eine Ausführung der Änderung der [X.] aufgrund eines [X.] zugunsten der Klä-gerin sei aufgrund eines schriftlichen und/oder mündlichen "Stornos" durch den Kunden und/oder wegen einer anderen Willenserklärung des Kunden und/oder wegen des Widerspruchs zu einem derzeitigen Vertrag des Kunden mit der [X.]n nicht möglich und/oder durch Berufung auf derartige Umstände die Änderung der dauerhaften [X.] von Kunden auf das [X.] der Klägerin (Preselection) nicht auszuführen,
wenn der Kunde zuvor nicht den entsprechenden [X.] widerrufen und/oder eine andere Willenserklärung abgege-ben hat und/oder eine wirksame vertragliche Bindung des Kunden zur [X.]n besteht, die eine Änderung der Voreinstellung [X.]. Mit ihrem Hilfsantrag zu 1 hat die Klägerin das Unterlassungsbegehren nach dem Klageantrag zu 1 auf die bewusste Nichtausführung der Änderung 7 - 6 - der dauerhaften Voreinstellung zu dem mitgeteilten Zeitpunkt beschränkt. Mit dem Hilfsantrag zu 2 hat sie das Unterlassungsbegehren nach dem Klagean-trag zu 2 dahingehend ergänzt, dass durch den bestätigten Tarif ein Wechsel des betroffenen Kunden von der [X.]n zu der Klägerin nicht mehr oder nur zeitlich verzögert möglich ist. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Eine Umstellung der [X.] im Fall der [X.] zum 3. Juli 2001 sei wegen des vereinbar- ten Tarifs [X.] ausgeschlossen gewesen. Im Fall [X.] komme ein Hör- oder Verständnisfehler in Betracht. Bei einem Massengeschäft wie der Umstellung der Voreinstellung auf ein anderes [X.] könne bei einem Versehen von Mitarbeitern nicht auf eine [X.]förderungsab-sicht geschlossen werden. 8 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. 9 Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das [X.]eil teil-weise abgeändert und die [X.] nach den [X.] zu 1 und 2 sowie nach dem Antrag zu 3 verurteilt ([X.], 432 = [X.], 51). 10 Die Klägerin erstrebt mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) [X.], deren Zurückweisung die [X.] beantragt, die weitergehende Verur-teilung der [X.]n nach den [X.]n zu 1 und 2. Die [X.] verfolgt mit ihrer (gleichfalls vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-rückweisung die Klägerin beantragt, ihr Ziel auf vollständige Abweisung der Klage weiter. 11 - 7 - Entscheidungsgründe: 12 [X.] Das Berufungsgericht hat die [X.] zu 1 und 2 als nicht [X.] angesehen und die [X.] nach den [X.] zu 1 und 2 sowie nach dem Antrag zu 3 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt: 13 Der mit dem Hauptantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil der Antrag auch die versehentliche Versäu-mung der Umstellung auf das [X.] der Klägerin erfasse. In diesem Fall liege keine [X.]handlung der [X.]n [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 1 UWG a.F. vor. Es fehle an der erforderlichen [X.]förde-rungsabsicht. Denn die Umstellung erfolge nur in Erfüllung der - an sich wett-bewerbsneutralen - Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004, § 43 Abs. 6 [X.] 1996. [X.] die Umstellung in Einzelfällen versehentlich, könne nicht auf eine [X.]förderungsabsicht geschlossen werden. Die objektive Förderung des eigenen Absatzes der [X.]n sei nur eine nicht [X.] Nebenfolge eines außerwettbewerblichen Verhaltens. Der Hilfsantrag zu 1 sei aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 2 UWG, §§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. begründet (Fall [X.]). Führten die Mitarbeiter der [X.]n eine Umstellung der Voreinstellung bewusst nicht zu dem zuvor [X.] Termin aus, verfolgten sie auch das Ziel, von der hiermit zugleich ver-bundenen Förderung des eigenen Absatzes zu profitieren. Darin liege eine ge-zielte Behinderung der Klägerin. Ohne Erfolg berufe sich die [X.] auf die Vereinbarung eines die Umstellung ausschließenden Tarifs mit der [X.] Die [X.] habe den [X.] unabhängig davon, ob sie berechtigt gewesen wäre, der gewünschten Änderung zu widersprechen, bestä-tigt. Damit habe sie konkludent der Beendigung des Tarifs mit dem Kunden [X.] - gestimmt und sei verpflichtet gewesen, die Umstellung zu dem bestätigten Zeit-punkt vorzunehmen. 15 Der Hauptantrag zu 2 sei unbegründet. Die Übersendung einer unrichti-gen Auftragsbestätigung an Kunden sei jedenfalls nicht in allen Fällen eine [X.]handlung [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 1 UWG a.F. Es sei denkbar, dass der eigene Absatz der die Auftragsbestätigung versendenden [X.]n objektiv nicht gefördert werde. Damit fehle es an einer darauf gerich-teten Absicht. Der Hilfsantrag zu 2 sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 1 UWG a.F. begründet (Fall [X.]

). Eine [X.]handlung liege vor, soweit die Übersendung der unrichtigen Auftragsbestätigungen dazu führe, eine Änderung der Voreinstellung auf ein anderes [X.] zumindest zu gefährden. 16 Der Klageantrag zu 3 sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 1 UWG a.F. begründet (Fall [X.] ). Eine [X.]handlung sei ge- geben, da die mit einer Begründung versehene Ablehnung der Änderung der Voreinstellung auf ein anderes [X.] stets ein bewusstes Handeln darstelle. Die Ablehnung der Umstellung mit einer unzutreffenden Begründung stelle eine gezielte Behinderung der Klägerin dar. 17 I[X.] Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist, und insoweit zur Wiederherstellung des klageabweisenden [X.]eils des [X.]s. Die Revision der Klägerin bleibt dagegen erfolglos. 18 - 9 - 1. Klageantrag zu 1 (Nichtausführung von Umstellungsaufträgen zum mitgeteilten Zeitpunkt) - Hauptantrag 19 a) Der mit dem Hauptantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsantrag ist, soweit er auf [X.]recht gestützt ist, schon deshalb unbegründet, weil er, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen hat, auch Verhaltensweisen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind. Die dage-gen gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin bleiben ohne Erfolg. [X.]) Auf das in die Zukunft gerichtete Begehren der Klägerin sind die [X.] des [X.] vom 3. Juli 2004 (UWG) anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte [X.] besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur [X.] wettbewerbswidrig war. Maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der zu diesem Zeit-punkt geltenden Fassung. 20 bb) Der Unterlassungsantrag nach dem Hauptantrag zu 1 stellt nur dar-auf ab, dass die Änderung der dauerhaften Voreinstellung auf die Klägerin nicht zu dem ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt erfolgt. Die Verhaltensweisen, deren Unterlassung die Klägerin begehrt, werden lediglich dadurch umschrieben, dass ein bestimmter Erfolg (Änderung der dauerhaften Voreinstellung) zu einem be-stimmten Zeitpunkt nicht eintritt. Damit erfasst der Antrag alle Verhaltensweisen (Handlungen und Unterlassungen) der [X.]n, die dazu führen (können), dass die Änderung der dauerhaften Voreinstellung nicht zu dem ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt erfolgt. 21 cc) Dieser Unterlassungsantrag ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, zu weit gefasst. Eine unlautere Handlung [X.] von §§ 3, 4 22 - 10 - Nr. 10 UWG setzt die Vornahme einer [X.]handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) voraus, also einer Handlung mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Nach § 1 UWG a.F. war ein Han-deln zu Zwecken des [X.] erforderlich. Unter die weite Fassung des [X.] nach dem Hauptantrag zu 1 fallen aber beispielsweise auch Fallgestaltungen, in denen eine Änderung der dauerhaften Voreinstellung zu dem mitgeteilten Zeitpunkt an technischen Störungen scheitert, die etwa auf einer mangelhaften Wartung der erforderlichen technischen Anlagen beruhen, oder bei denen eine Verzögerung der Änderung der Voreinstellung durch einen vorhersehbaren, aber aufgrund unzureichender organisatorischer Vorkehrun-gen nicht rechtzeitig behobenen Personalausfall bedingt ist. Der [X.] nach dem Hauptantrag zu 1 erfasst somit auch Sachverhalte, in denen es an dem für ein Handeln im Wettbewerb [X.] von § 1 UWG a.F. und für eine [X.]handlung [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erforderlichen Markt-bezug (vgl. dazu [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, [X.]recht, 25. Aufl., § 2 UWG [X.]. 12 ff.; [X.], UWG, 4. Aufl., § 2 [X.]. 9) der jeweiligen Verhaltensweisen der [X.]n oder jedenfalls an einer geziel-ten Behinderung der Klägerin [X.] von § 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. fehlt. Der Hauptantrag zu 1 bezieht demzufolge Verhaltensweisen ein, in denen ein wett-bewerbswidriges Verhalten der [X.]n nicht angenommen werden kann. Ein solcher zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist unbegründet ([X.], [X.]. v. 10.12.1998 - [X.], [X.], 509, 511 = [X.], 421 - Vor-ratslücken; [X.]. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, [X.], 187, 188 = [X.], 1131 - Lieferstörung). b) Bei einem weit gefassten Unterlassungsantrag ist im Allgemeinen an-zunehmen, dass jedenfalls die mit der Klage konkret beanstandeten [X.] untersagt werden sollen ([X.], [X.]. v. 16.11.2000 23 - 11 - - I ZR 186/98, [X.], 446, 447 = [X.], 392 - 1-Pfennig-Farbbild, m.w.N.). Das Unterlassungsbegehren der Klägerin nach ihrem Hauptantrag zu 1 ist jedoch auch nicht beschränkt auf die konkreten Verletzungshandlungen begründet, soweit bei diesen nur von einer versehentlichen Nichtausführung der Änderung der Voreinstellung auszugehen ist. [X.]) Durch einen versehentlichen Verstoß gegen die Verpflichtung, die Voreinstellung auf die Klägerin umzustellen, mag die [X.] zwar im Einzel-fall eine Verletzung des mit ihrem Kunden bestehenden Vertrags oder der mit der Klägerin und den anderen [X.]betreibern geschlossenen Ver-einbarung (Spezifikation [X.]-Wechsel 2.5) begangen haben. Eine versehentli-che Vertragsverletzung im Einzelfall ist als solche jedoch noch keine Wettbe-werbshandlung der [X.]n, durch die sie die Klägerin [X.] von § 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. unlauter behindert. Bei bloßen Vertragsverletzungen geht die Rechtsprechung des Senats vom Vorliegen eines Handelns im geschäftli-chen Verkehr zu Zwecken des [X.] (§ 1 UWG a.F.) sowie von einer [X.]handlung [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nur aus, wenn diese in Umfang und Ausmaß ein besonderes Gewicht haben (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 86/00, [X.], 1093, 1094 = [X.], 975 - Konto-standsauskunft; [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 87/04 [X.]. 13 f. - [X.]). Daran fehlt es bei dem Verletzungsfall [X.] selbst dann, wenn der Vortrag der Klägerin zugrunde gelegt wird, es sei in zwei weiteren Fällen (versehentlich) die Änderung der Voreinstellung vertragswidrig nicht zu dem bestätigten Zeitpunkt vorgenommen worden. Im Rahmen des hier vorlie-genden Massengeschäfts kommt dem keine besondere Bedeutung zu. 24 bb) Im Übrigen sind insoweit die Voraussetzungen einer unlauteren [X.] der Klägerin [X.] von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. nicht gege-ben. Zwar bewirkt die Nichtausführung der Umstellung zu dem bestätigten [X.] - 12 - min, dass die Leistungsbeziehung des Teilnehmers zur [X.]n (faktisch) weitergeführt und er daran gehindert wird, die Leistungen der Klägerin in [X.] zu nehmen. Damit verbleibt der betreffende Kunde (zumindest für einen gewissen Zeitraum) bei der [X.]n und wird der Klägerin entzogen. Diese objektive Wirkung der versehentlichen Nichtausführung der Umstellung zu dem bestätigten Zeitpunkt macht das Verhalten der [X.]n jedoch noch nicht un-lauter. Ein Mitbewerber hat keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kunden-stammes. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des [X.] (vgl. [X.] 110, 156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; [X.], [X.]. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, [X.], 548, 549 = [X.], 524 - [X.]). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist nur wettbe-werbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzu-treten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. [X.] 148, 1, 8 - [X.], m.w.N.). Eine solche unangemes-sene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der [X.] gewissermaßen zwischen den [X.] und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen ([X.], [X.]. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, [X.] 1963, 197, 200 f. = WRP 1963, 50 - [X.]; [X.]. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, [X.] 1986, 547, 548 = [X.], 379 - Handzettelwerbung; [X.]. v. 15.1.1987 - I ZR 215/84, [X.] 1987, 532, 533 = [X.], 606 - Zollabfer-tigung; [X.] 148, 1, 8 - [X.]). Bei nur versehentlichen [X.]verletzungen der hier in Rede stehenden Art kann dagegen nicht von einer unangemessenen Einwirkung in diesem Sinne ausgegangen werden. Für die - 13 - Annahme einer unlauteren Behinderung reicht nicht aus, dass sich auch die versehentliche Nichtausführung zu dem bestätigten Zeitpunkt nachteilig auf den Absatz der Klägerin auswirkt (vgl. [X.] [X.]O § 4 UWG [X.]. 10.25). 26 c) Soweit die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren nach dem Hauptantrag zu 1 auch auf Bestimmungen des [X.] (§ 40 Satz 2 i.V. mit § 43 Abs. 6 [X.] 1996, § 44 Abs. 1 Satz 1 bis 3 i.V. mit § 40 Abs. 1 [X.] 2004) gestützt hat, ist es gleichfalls unbegründet. [X.]) Nach § 40 Satz 2 [X.] 1996 bestand ein Anspruch auf Unterlassung bei einem Verstoß gegen Bestimmungen des [X.], die den Schutz eines Nutzers bezweckten; anspruchsberechtigt war nur der verletzte Nutzer. Zwar war der Begriff des Nutzers nach § 3 Nr. 11 [X.] 1996 nicht auf Verbraucher beschränkt, sondern umfasste alle Nachfrager nach [X.]. Auch einem Wettbewerber, der seinerseits [X.] anbot, konnten demnach Unterlassungsansprüche als Nutzer nach § 40 Satz 2 [X.] 1996 zustehen, soweit er einem (anderen) Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen als Nutzer gegenübertrat (vgl. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 14, § 40 [X.]. 4; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 3 [X.]. 34 f; [X.] ebenda § 40 [X.]. 4). Dagegen war er nicht nach § 40 Satz 2 [X.] 1996 geschützt, wenn er nicht in seiner [X.] als Nutzer, sondern lediglich als Wettbewerber eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen in seinen Rechten betroffen war ([X.] [X.]O § 40 [X.]. 4). 27 bb) Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch nach § 40 Satz 2 [X.] 1996 auf einen Verstoß der [X.]n gegen § 43 Abs. 6 [X.] 1996. Sie macht aber nicht geltend, sie sei als Nutzer in ihrem Recht aus § 43 Abs. 6 [X.] 1996 auf freie Betreiberauswahl verletzt worden. Sie nimmt 28 - 14 - die [X.] vielmehr auf Unterlassung in Anspruch, weil diese Ansprüche von (dritten) Nutzern aus § 43 Abs. 6 [X.] 1996 zum Nachteil der Klägerin als Wettbewerberin der [X.]n nicht beachtet habe. Insofern ist sie nicht nach § 40 Satz 2 [X.] 1996 anspruchsberechtigt. 29 cc) Auf die Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004, nach der nunmehr sowohl Endverbraucher als auch Wettbewerber als Betroffene [X.] sind (§ 44 Abs. 1 Satz 3 [X.] 2004), kann die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil die von ihr behaupteten Verletzungshandlungen der [X.]n im Jahr 2001 und damit vor dem Inkrafttreten des [X.] vom 22. Juni 2004 - [X.] 2004 ([X.] I 2004, [X.]) liegen. Der Unterlassungsanspruch nach § 44 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004 setzt einen Verstoß gegen "dieses Gesetz" voraus, also gegen das [X.] 2004 (§ 152 [X.] 2004; vgl. [X.] in [X.] [X.] zum [X.], § 44 [X.]. 15). Mit ihren Handlungen im Jahr 2001 kann die [X.] allenfalls gegen Bestimmungen des [X.] verstoßen haben. [X.] Verstöße gegen Bestimmungen des [X.] können jedoch einen [X.] nach § 44 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004 unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nicht begründen. [X.] Anhaltspunkte für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf Verstöße gegen [X.] des [X.] 2004 hat die Klägerin nicht vorgetragen. 2. Klageantrag zu 1 (Nichtausführung von Umstellungsaufträgen zum mitgeteilten Zeitpunkt) - Hilfsantrag Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch der Hilfsantrag zu 1 unbegründet. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, dass die [X.] im Verletzungsfall [X.] durch bewusstes Handeln im Sinne des [X.] die Klägerin unlauter [X.] von §§ 3, 4 30 - 15 - Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. behindert hat. Es fehlt daher jedenfalls an der einen Unterlassungsanspruch begründenden Wiederholungsgefahr. 31 a) Nach dem Hilfsantrag zu 1 - und dem ihm entsprechenden [X.]eilsaus-spruch - hat es die [X.] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-cken des [X.] die Änderung der dauerhaften Voreinstellung des [X.] von Kunden auf das [X.] der Klägerin bewusst nicht zu dem von ihr ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt auszuführen. Dieser Antrag - sowie das ausgesprochene Verbot - ist auch hinsichtlich des Merkmals der bewussten Nichtausführung hinreichend bestimmt. Aus den [X.], die zur Auslegung heranzuziehen sind, ergibt sich, dass von einer bewussten Nichtausführung immer dann auszugehen ist, wenn ein mit der [X.] des [X.] befasster Mitarbeiter der [X.]n in Kenntnis des Umstands, dass eine Umstellung zu erfolgen hat, davon absieht, die hierfür erforderlichen Maßnahmen zu treffen. b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin gegen die [X.] ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und 2 UWG, §§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. zusteht, wenn die [X.] in diesem Sinne die Än-derung einer Voreinstellung bewusst nicht vorgenommen hat. Es liegt nahe, dass die bewusste Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die wie hier darauf gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, nicht nur als ein Handeln zu Zwecken des [X.] im Sinne von § 1 UWG a.F. und als Wettbe-werbshandlung [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, sondern auch als eine unlautere Mitbewerberbehinderung [X.] von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. zu beurtei-len ist. Dient eine derartige Vertragsverletzung als Mittel, um den eigenen [X.] zu erhalten, spricht viel dafür, das darin liegende, auch objektiv ziel-gerichtete Abfangen oder Zurückhalten von Kunden (zum Tatbestandsmerkmal des "gezielten" Behinderns vgl. [X.], [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, [X.], 32 - 16 - 951 [X.]. 22 - Außendienstmitarbeiter) nicht mehr als wettbewerbskonform anzu-sehen. 33 Diese Frage braucht hier aber nicht entschieden zu werden, weil es in dem von der Klägerin zur Begründung der Wiederholungsgefahr vorgetragenen Verletzungsfall "[X.]" an einem in diesem Sinne bewussten Handeln der [X.]n fehlt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.], nachdem sie die Änderung der Voreinstellung zum 3. Juli 2001 schriftlich bestätigt hatte, die Umstellung deshalb zu diesem Termin nicht aus-geführt, weil einer ihrer Mitarbeiter, als die Umstellung anstand, bemerkt hat, dass die [X.] wegen des bestehenden Tarifs [X.] die [X.] zu dem bestätigten Zeitpunkt gar nicht hätte akzeptieren müssen, und er sich deshalb für berechtigt gehalten hat, nunmehr die Umstellung zu unter-lassen. Das Verhalten der Mitarbeiter der [X.]n, das ihr gemäß § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet wird, in der Annahme, zur "Korrektur" der versehentlichen Bestätigung der Änderung der Umstellung berechtigt zu sein, stellt kein Han-deln in dem vom Hilfsantrag zu 1 vorausgesetzten Sinne dar, dass bewusst ge-gen eine (vertragliche oder gesetzliche) Verpflichtung verstoßen worden ist. 3. Klageantrag zu 2 (Unzutreffende Auftragsbestätigungen) - Hauptan-trag Die Revision der Klägerin bleibt bezogen auf den Klageantrag zu 2 (Hauptantrag) ebenfalls ohne Erfolg. 34 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht auch diesen Antrag in seiner wei-ten Fassung als unbegründet angesehen, weil er nicht wettbewerbswidrige Verhaltensweisen einbezieht. Die weite Fassung des [X.] nach dem Hauptantrag zu 2 stellt nicht darauf ab, in welcher Weise die [X.] - 17 - tragsbestätigung von dem Kundenauftrag abweicht. Es wird insbesondere nicht danach unterschieden, ob durch die Abweichung von dem Kundenauftrag der Wechsel des Kunden zur Klägerin erschwert wird oder nicht. 36 b) Das weit gefasste Unterlassungsbegehren nach dem Hauptantrag zu 2 umfasst damit auch Sachverhalte, bei denen es an einer [X.]-handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG fehlt. Unterscheidet sich der Tarif, auf den die Auftragsbestätigung der [X.]n Bezug nimmt, von dem von dem Kunden mit seinem Auftrag gewünschten Tarif etwa nur hinsichtlich des Preises oder anderer Leistungsmerkmale, die keine Bedeutung im Hinblick auf eine Än-derung der Voreinstellung auf die Klägerin haben, so kommt die Annahme ei-nes für eine [X.]handlung [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erforderlichen marktbezogenen Handelns nur in Betracht, wenn solche von den Kundenauf-trägen abweichenden Auftragsbestätigungen zielgerichtet und systematisch als Mittel des [X.] eingesetzt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 7.5.1986 - I ZR 95/84, [X.] 1986, 816, 818 f. = [X.], 660 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; [X.]. v. 10.12.1986 - I ZR 136/84, [X.] 1987, 180, 181 = [X.], 379 - Ausschank unter [X.]; [X.] 123, 330, 334 - [X.]; 147, 296, 303 f. - Gewinn-Zertifikate; [X.] [X.], 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Auf ein derartiges systematisches und zielgerichtetes Vorgehen ist das Unterlassungsbegehren der Klägerin nach dem Hauptantrag zu 2 jedoch nicht gerichtet. Die weite Fassung des [X.] zu 2 bezieht darüber hinaus sogar Fallgestaltungen ein, in denen sich aus der von dem [X.] abweichenden Auftragsbestätigung der [X.]n ein für den Kun-den günstigeres als das tatsächlich in Auftrag gegebene Angebot ergibt. c) Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, die Übersendung unzutreffender Auftragsbestätigungen begründe in jedem Fall die Gefahr, dass der Kunde den unzutreffend bestätigten Auftrag annehme und es 37 - 18 - dadurch den Wettbewerbern erschwert werde, bei dem betreffenden Kunden eigene Produkte abzusetzen. Jeder Vertragsabschluss mit einem Kunden be-einträchtigt den Mitbewerber in seinen Möglichkeiten, seine Produkte abzuset-zen. Dies ist eine Folge jeden [X.] und kann daher als solche nicht die Unlauterkeit eines auf den Abschluss von Verträgen gerichteten Handelns [X.]. 4. Klageantrag zu 2 (Unzutreffende Auftragsbestätigungen, die eine Voreinstellung auf das [X.] der Klägerin erschweren) - Hilfsantrag Die Klage ist auch nicht mit dem Hilfsantrag zu 2, der - im Gegensatz zum Hauptantrag zu 2 - voraussetzt, dass die unzutreffende Auftragsbestäti-gung der [X.]n die dauerhafte Voreinstellung des Anschlusses auf das [X.] der Klägerin erschwert, gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und 2 UWG, §§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. begründet. Das beanstandete Verhalten der [X.]n ist entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht unlauter. 38 a) Im Gegensatz zum Hilfsantrag zu 1 hat die Klägerin den Hilfsantrag zu 2 dem Wortlaut nach nicht auf ein bewusstes Handeln der [X.]n be-schränkt. Soweit er danach auch ein versehentliches Handeln der [X.]n umfassen sollte, wäre er zu weit und daher unbegründet. Denn das Versenden von unrichtigen Auftragsbestätigungen in Unkenntnis der Umstände, aus denen sich deren Unrichtigkeit ergibt, mag zwar im Einzelfall eine Vertragsverletzung der [X.]n darstellen. Aus den oben unter II 1 b dargelegten Gründen kann die bloße Vertragsverletzung im Einzelfall jedoch nicht als eine [X.]-handlung und im Übrigen auch nicht als eine unlautere Mitbewerberbehinde-rung angesehen werden. 39 - 19 - b) Aber auch wenn der Hilfsantrag zu 2 dahin ausgelegt wird, dass hier gleichfalls nur ein bewusstes Handeln im Sinne der in den Hilfsantrag zu 1 aus-drücklich aufgenommenen Ergänzung erfasst sein soll, ist er unbegründet, weil ein bewusstes Handeln der [X.]n, das als unlautere Mitbewerberbehinde-rung [X.] von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. zu beurteilen wäre, nicht nachgewiesen ist. 40 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar davon auszu-gehen, dass der Zeuge [X.]

bei dem mit einer Mitarbeiterin der Be- klagten geführten Telefongespräch am 16. Oktober 2001 nicht den später [X.], sondern lediglich einen [X.] (T-Net-Standard) in Auftrag gegeben hat. Das Berufungsgericht hat es auch als aus-geschlossen angesehen, dass sich [X.]

bei der Auftragserteilung gegenüber der Mitarbeiterin der [X.]n missverständlich ausgedrückt haben könnte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schließt dies nach der Le-benserfahrung (§ 286 ZPO) jedoch nicht aus, dass die fehlerhafte Ausführung des Auftrags lediglich auf einem Versehen der Mitarbeiterin der [X.]n be-ruht und deshalb nicht in dem dargelegten Sinne bewusst eine unrichtige [X.] versandt worden ist. 41 5. Klageantrag zu 3 (Unzutreffende Behauptung der Unmöglichkeit der Umstellung und Nichtausführung von Umstellungsaufträgen mit die-ser Begründung) Die Revision der [X.]n hat schließlich auch Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 wendet. Der Klägerin steht gegen die [X.] insoweit gleichfalls kein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und 2 UWG, §§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. zu. 42 - 20 - Der Anspruch bezieht sich - vereinfacht - auf die unzutreffende Behaup-tung der [X.]n, es gebe ein der Umstellung der Voreinstellung auf das [X.] der Klägerin entgegenstehendes Hindernis, insbesondere eine Willenserklärung des Kunden, die einen Wechsel vertraglich ausschließe, sowie die darauf gestützte Nichtausführung der Umstellung. Auch hinsichtlich dieses Antrags ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das damit verfolgte Begehren ein bewusstes Handeln im Sinne seiner Ausführungen zum Hilfsan-trag zu 1 zum Gegenstand hat, also eine "bewusst" unrichtige Begründung für die Ablehnung der Umstellung im Sinne einer Kenntnis der Umstände, aus de-nen sich die Unrichtigkeit ergibt. Im Fall [X.] stellt sich das bean- standete Verhalten aus den vorstehend unter II 4 b genannten Gründen, auf die Bezug genommen wird, jedoch nicht als ein bewusstes Handeln der [X.]n im Sinne einer unlauteren Behinderung der Klägerin dar. 43 II[X.] Soweit die Klägerin mit ihrem Revisionsvorbringen unter Bezugnahme auf § 286 ZPO geltend macht, sie habe neben dem Fall [X.] weitere Verletzungsfälle vorgetragen, welche die Verurteilung der [X.]n nach dem Haupt- und Hilfsantrag zu 2 sowie nach dem Klageantrag zu 3 trügen, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die insoweit von der Klägerin dargelegten und unter Beweis gestellten Umstände der Verletzungsfälle [X.], K.

GmbH und W.

AG lassen eben- so wie in dem Fall [X.] nicht den Schluss zu, es habe sich in diesen Fällen nicht lediglich um bloße Bearbeitungsfehler von Mitarbeitern der [X.] gehandelt. In den Fällen K.

GmbH und [X.] sind die vertraglichen Vereinbarungen entgegen der in der Revisionserwiderung der Klägerin vertretenen Ansicht von dem erst nach dem Abschluss dieser Verträge ergangenen Beschluss der [X.] vom 25. September 2001 nicht berührt 44 - 21 - worden. Denn durch diesen Beschluss ist der Ausschluss der Umstellung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nur für künftige Verträge untersagt worden. 45 IV. Auf die Revision der [X.]n ist das angefochtene [X.]eil daher auf-zuheben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist (Hilfsanträge zu 1 und 2 sowie Klageantrag zu 3). Die Revision der Klägerin sowie ihre Berufung gegen das klageabweisende [X.]eil des [X.]s sind zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 46 Bornkamm Pokrant Büscher

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.07.2002 - 3/11 O 13/02 - [X.], Entscheidung vom 14.10.2004 - 6 U 169/02 -