Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.10.2023, Az. 5 StR 102/23

Das [X.] hat den Angeklagten M.       wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten [X.]hat es wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es [X.] getroffen. Die zuungunsten der Angeklagten erhobenen, auf die Sachrüge gestützten und vom [X.] vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben überwiegend Erfolg. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten [X.]ist unbegründet.

1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Die beiden Mitangeklagten unterstützten am selben Tag, ohne dass sie insoweit zusammenwirkten, den Betäubungsmittelhandel eines [X.].

a) Im Fall II.1 der Urteilsgründe übernahm der Angeklagte M.       im Auftrag eines unbekannt gebliebenen [X.] gegen Zahlung eines Tatlohns von 200 Euro den Transport von knapp fünf Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von etwas über 700 Gramm Tetrahydrocannabinol (14,5 %). Die Betäubungsmittel wurden ihm an einer vorgegebenen Wohnanschrift am 8. Februar 2022 gegen Mittag in einer Tasche übergeben. Der Angeklagte M.       lud die Tasche in den Kofferraum eines ihm für diesen Zweck zur Verfügung gestellten Pkw [X.]. Auf der Fahrt zum ihm bestimmten Ablieferungsort wurde er etwa eine Stunde später von der Polizei vorläufig festgenommen, weil diese den Pkw (wegen nicht verfahrensgegenständlicher Straftaten) observiert hatte. Im Fahrzeug befanden sich neben dem sichergestellten Marihuana 10 Euro Bargeld und eine geringe Menge Kokain.

Mit seiner Kuriertätigkeit förderte der Angeklagte M.       vorsätzlich den Betäubungsmittelhandel des unbekannten [X.], wobei ihm bewusst war, dass dieser mit Marihuana im [X.] handelte. Die genaue Menge und der Wirkstoffgehalt waren ihm jedenfalls gleichgültig.

b) Im Fall II.2 der Urteilsgründe bot ein unbekannter Dritter dem Angeklagten [X.]eine Beteiligung am Betäubungsmittelhandel an. Zudem stellte jener ihm einen Schlafplatz in derselben Wohnung zur Verfügung, aus der im Fall II.1 der Angeklagte M.       die Betäubungsmittel abholte. Auch dem Angeklagten [X.]wurde ein Pkw zur Unterstützung des [X.] überlassen. Am frühen Nachmittag des 8. Februar 2022 erhielt er einen Anruf des unbekannten [X.], der in der Annahme der Entdeckung seiner Betäubungsmittelgeschäfte den Angeklagten [X.]aufforderte, im Schlafzimmer der Wohnung lagerndes Marihuana und dort aufbewahrtes Bargeld ebenso wie die persönlichen Sachen des Angeklagten umgehend wegzuschaffen. Das Bargeld stammte, wie der Angeklagte wusste, aus vorangegangenen [X.] des [X.]. Der Angeklagte [X.]nahm zwei Taschen, in denen sich insgesamt mehr als 18 Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von fast zweieinhalb Kilogramm Tetrahydrocannabinol (13,4 % bis 14,1 %) befanden, als auch das vorhandene Bargeld in Scheinen in Höhe von insgesamt 97.470 Euro sowie zusätzliches Münzgeld in Höhe von 622,81 Euro an sich. Er wusste, dass die Taschen mehrere Kilogramm Marihuana enthielten; die konkrete Menge und der Wirkstoffgehalt waren ihm jedenfalls gleichgültig. Die Geldscheine verbarg er zunächst unter seiner Kleidung; das Münzgeld verstaute er in Koffern und Taschen mit persönlichen Gegenständen. Anschließend holte er den ihm überlassenen Pkw, in dem er die Geldscheine an unterschiedlichen Stellen versteckte. Danach lud er, teilweise unterstützt von dem inzwischen rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten [X.].   , die Taschen mit dem Marihuana und persönliche Gepäckstücke ins Auto. Nach kurzer Fahrt parkte der Angeklagte [X.]und hielt sich gemeinsam mit [X.].   in der näheren Umgebung des Fahrzeugs auf, um auf Anweisungen des unbekannten [X.] zu warten. Etwa 50 Minuten später wurden beide von der Polizei, die sie observiert hatte, vorläufig festgenommen. [X.]ben dem im Fahrzeug deponierten Rauschgift und Bargeld stellten die Polizeibeamten in der Jackentasche des Angeklagten [X.]befindliches Bargeld unterschiedlicher Währung sicher.

2. Das [X.] hat die Handlungen der Angeklagten M.       und [X.]rechtlich jeweils als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet. Es hat die Einziehung der anlässlich ihrer Festnahmen sichergestellten Gegenstände – insbesondere Rauschgift und im Fall 2 zusätzlich Bargeld – angeordnet. Davon ausgenommen hat es 2.525 Euro, die in der Jackentasche des Angeklagten [X.]gefunden wurden. Insoweit hat es zu dessen Gunsten angenommen, dass das Geld aus legalen Einnahmequellen stammte und dem Angeklagten zustand.

Die unbeschränkt zulasten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben weitgehend Erfolg.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbeschränkt erhoben. Insbesondere erfassen sie auch die getroffenen Feststellungen. Hinsichtlich des Angriffsziels einer Revision ist die Rechtsmittelbegründung maßgeblich ([X.], Urteile vom 14. April 2022 – 5 StR 313/21, NStZ-RR 2022, 201; vom 13. April 2022 – 2 [X.]). Nach deren Inhalt hat die Staatsanwaltschaft das Urteil „seinem ganzen Inhalt nach“ angefochten. Dieses (unbeschränkte) Angriffsziel hat sie am Schluss der Revisionsbegründung noch einmal ausdrücklich hervorgehoben und die Aufhebung des Urteils im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch mit den „zugehörigen tatsächlichen Feststellungen“ beantragt.

Hinsichtlich des Angeklagten M.       führt die Revision der Staatsanwaltschaft zur Änderung des Urteils im Schuldspruch sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs und des Ausspruchs über die Einziehung des Kokains.

1. Das [X.] hat seine [X.] (§ 264 Abs. 1 StPO) verletzt, indem es den Angeklagten nicht wegen tateinheitlichen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt hat.

a) Die [X.] gebietet, dass der durch die zugelassene Anklage abgegrenzte [X.] durch vollständige Aburteilung des einheitlichen Lebensvorgangs erschöpft wird. Der Unrechtsgehalt der Tat muss ohne Rücksicht auf die dem Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegte Bewertung ausgeschöpft werden, soweit keine rechtlichen Gründe entgegenstehen. Fehlt es daran, so ist dies schon auf die Sachrüge hin beachtlich (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteil vom 8. Dezember 2021 – 5 [X.], [X.], 409, 410 mwN). So verhält es sich hier. Denn das [X.] hat nicht bedacht, dass der Angeklagte nicht nur den Betäubungsmittelhandel des unbekannten [X.] durch seinen Tatbeitrag unterstützte, sondern zugleich als Täter Besitz an Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausübte (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).

b) Der Angeklagte nahm das in einer Tasche verpackte Marihuana entgegen, verlud dieses in den ihm dafür überlassenen Pkw und transportierte es mit dem Ziel der Übergabe an einem ihm bestimmten Ort. Diese Tatsachen begründen – auch mit Blick auf die Dauer der Verfügungsgewalt von über einer Stunde – das erforderliche, von [X.] getragene tatsächliche [X.] (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2023 – 5 StR 17/23, NStZ-RR 2023, 282; zur zeitlichen Komponente als Indiz vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2018 – 3 [X.], [X.], 41 f., jeweils mwN). Ein Handeln unter polizeilicher Observation steht der Annahme von Verfügungsgewalt nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 2008 – 4 [X.], [X.], 212).

2. Da die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen, ändert der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte M.       wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angeklagt worden und hinsichtlich des Besitzes der Betäubungsmittel geständig war.

3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass die [X.] vom Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG ausgegangen und zu einer höheren Freiheitsstrafe gelangt wäre.

Im Hinblick auf die Kenntnis des Angeklagten vom in der Mittelkonsole des Pkw [X.] aufbewahrten Kokain wird das neue Tatgericht ergänzende Feststellungen zu treffen haben. [X.] bleibt hiervon unberührt. Auswirkungen können sich auf den [X.] und damit auf die Strafhöhe ergeben.

4. Ferner erweist sich die Anordnung über die Einziehung des im Pkw [X.] aufgefundenen Kokains als rechtsfehlerhaft.

Das [X.] hat nicht bedacht, dass dessen Einziehung nach § 74b Abs. 1 StGB, § 33 Satz 1 BtMG einen Zusammenhang zum abgeurteilten [X.] voraussetzt; ein solcher ist nicht festgestellt. Gefährliche Gegenstände, die im Zuge der Ermittlungen entdeckt werden, aber keinen Bezug zur [X.] haben, unterliegen nicht ohne Weiteres der Sicherungseinziehung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 2. November 2021 – 3 [X.]; vom 2. Juni 2022 – 2 StR 543/21; vom 23. September 2022 – 3 [X.], NStZ 2023, 487 mwN).

5. In dem aufgezeigten Umfang bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben und um ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt werden.

[X.] betreffend den Angeklagten [X.]hat keinen Bestand.

1. Hinsichtlich dieses Angeklagten hat das [X.] ebenfalls seine [X.] (§ 264 Abs. 1 StPO) verletzt.

a) Es hat auch bei ihm verkannt, dass die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).

Der Angeklagte [X.]holte die mit Marihuana gefüllten Taschen aus dem Schlafzimmer der Wohnung des unbekannten [X.] und verbrachte sie in das ihm zur Verfügung gestellte Auto, mit dem er das Rauschgift fortschaffte, um es dem befürchteten Zugriff der Ermittlungsbehörden zu entziehen. Auch wenn er anschließend auf Weisungen des [X.] wartete, übte er eine beträchtliche Zeit lang, nach den Feststellungen knapp eine Stunde, die alleinige Sachherrschaft über die im Pkw verstauten Betäubungsmittel aus. Er hielt sich durchgehend in deren Nähe auf und hatte somit die ungehinderte, von [X.] unabhängige Einwirkungsmöglichkeit.

b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hätte das [X.] zudem eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Begünstigung (§ [X.]. 1 StGB) prüfen müssen. Denn er sicherte nach Weisung seines Auftraggebers nicht nur dessen Betäubungsmittelvorräte, sondern versteckte dessen aus anderen [X.] herrührendes Bargeld im Fahrzeug und in seiner Kleidung. Bei dem Geld handelte es sich um „Vorteile“ des [X.] aus früheren Straftaten im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB. Die Vorschrift erfasst jeglichen Vorteil, der sich im Zusammenhang mit der Tatbegehung ergibt (vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 2011 – 2 [X.], [X.]St 57, 56, 58 f.). Hierzu zählen auch Erlöse aus Betäubungsmittelstraftaten (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 [X.], NStZ-RR, 1997, 359; Beschluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 f.). Mangels Prüfung der Strafbarkeit wegen Begünstigung hat das [X.] rechtsfehlerhaft – aus seiner Sicht indes folgerichtig – auch keine Feststellungen zu der für die Tatbestandsverwirklichung erforderlichen Vorteilssicherungsabsicht getroffen.

c) Darüber hinaus hat sich das [X.] rechtsfehlerhaft nicht mit der zusätzlich in Betracht kommenden Strafbarkeit wegen versuchter Strafvereitelung (§ 258 Abs. 1 und 4, § 22 StGB) befasst (zur Abgrenzung von Vollendung vgl. [X.], Urteile vom 19. Mai 1999 – 2 StR 86/99, [X.]St 45, 97, 100; vom 21. Dezember 1994 – 2 StR 455/94; Beschlüsse vom 24. Juni 2015 – 4 [X.], NJW 2016, 3110 f.; vom 8. August 2018 – 2 [X.] Rn. 12). Denn es liegt nach den Feststellungen nahe, dass die Handlung des Angeklagten auch der Verhinderung einer Maßnahme nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB dienen sollte (zum konkurrenzrechtlichen Verhältnis zu § 257 StGB vgl. [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. Aufl., § 258 Rn. 44; [X.], 13. Aufl., § 257 Rn. 106; MüKo-StGB/[X.], 4. Aufl., § 258 Rn. 51; [X.], [X.]., § 258 Rn. 47; [X.]/[X.]/Heger, StGB, 30. Aufl., § 258 Rn. 20).

d) Schließlich hätte die [X.] eine Verurteilung wegen Geldwäsche in den Begehungsformen des [X.] (§ 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB), [X.] (§ 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) und [X.] (§ 261 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB) erwägen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21). Das vom Angeklagten im Auto verstaute Bargeld stammte aus früheren [X.] seines Auftraggebers und stellte damit ein taugliches Geldwäscheobjekt dar (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2023 – 3 StR 81/23; Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 [X.], [X.], 359). In konkurrenzrechtlicher Hinsicht ist die Bestrafung des Angeklagten wegen Geldwäsche davon abhängig, ob das Wegschaffen und [X.] (zugleich) als eine Beihilfe für (künftige) Betäubungsmittelstraftaten des [X.] zu werten ist (zum Konkurrenzverhältnis der Beihilfe zu künftigen Straftaten und Geldwäsche durch ein und dieselbe Handlung vgl. MüKo-StGB/[X.]uheuser, 4. Aufl., § 261 Rn. 139; [X.]/[X.]/Bülte, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 261 Rn. 248 f.; [X.], Geldwäschegesetz, 5. Aufl., 2023, § 261 StGB Rn. 210; NK-WSS/[X.], 2. Aufl., StGB § 261 Rn. 82; [X.], Urteile vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, [X.]St 43, 158, 164, NJW 1997, 3323, 3325; vom 20. September 2000 – 5 [X.], [X.], 3725 f.; [X.], Beschluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 f. [jeweils zu § 261 StGB aF]). Das [X.] hat die Frage einer Geldwäschehandlung des Angeklagten nicht in den Blick genommen und sich nicht dazu verhalten, ob es seine Tatbeiträge bezogen auf das Bargeld als Teil seiner Beihilfehandlung betrachtet hat. Die Formulierung im Urteil, wonach sich der Tatbeitrag des Angeklagten „letztlich nur auf das Wegschaffen des [X.] und des Bargeldes [...] und das [X.] in den [X.] beschränkte“ ([X.]), könnte so zu verstehen sein. Für die Annahme einer (psychischen) Beihilfe fehlen aber konkretisierende Feststellungen (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2018 – 2 [X.] Rn. 14; Beschluss vom 23. September 2021 – 3 [X.], [X.], 368).

2. Die aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler notwendige Aufhebung des Schuldspruchs hat auch die Aufhebung des für sich gesehen [X.] Schuldspruchs wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Folge. Die bisherigen Feststellungen sind nicht betroffen und können bestehen bleiben.

3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs entfällt auch der Ausspruch über die Einziehung.

a) Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass die Einziehung des sichergestellten Bargeldes als Erlös vorangegangener Betäubungsmittelstraftaten eines [X.] nicht auf § 73a Abs. 1 StGB gestützt werden kann. Nach der Vorschrift müssen die Gegenstände von dem Tatbeteiligten, gegen den sich der Einziehungsausspruch richtet, für eine oder durch eine „andere“ rechtswidrige Tat erlangt worden sein (LK-StGB/[X.], 13. Aufl., § 73a Rn. 40 f.; MüKo-StGB/[X.]/[X.], 4. Aufl., § 73a Rn. 24 f.). Das ist hier nicht festgestellt.

Vielmehr kommt eine obligatorische Einziehung des Bargeldes nach § 73 Abs. 1 StGB in Betracht. Der Angeklagte könnte dieses unmittelbar durch die Taten der Begünstigung, Geldwäsche (§ 261 Abs. 10 StGB) oder Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 73 StGB erlangt haben. Er hatte fast eine Stunde lang ungehinderten Zugriff auf das Geld und damit tatsächliche Verfügungsgewalt im Sinne der Vorschrift (zur Abgrenzung faktischer Verfügungsgewalt vom bloßen transistorischen Besitz vgl. [X.], Urteile vom 1. Juni 2022 – 1 [X.]/21; NStZ-RR 2022, 339 f.; vom 9. Oktober 2019 – 1 [X.]/19).

b) Das Urteil bietet Anlass zu dem Hinweis des Senats, dass aus Gründen der Klarheit bei der Anordnung der Einziehung einer Vielzahl von Gegenständen gegen mehrere Angeklagte, so wie hier, sich eine eindeutige Zuordnung aus dem Tenor ergeben sollte.

Die Revision des Angeklagten [X.]ist unbegründet. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat keine durchgreifenden, den Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben.