Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2008, Az. 5 StR 354/07

Nachschlagewerk: ja [X.]St : nein [X.] : ja StGB § 266 Abs. 1 [X.] des Vermieters für Kautionen bei Wohnraum- und Gewerberaummiete (im [X.] an [X.], 224). [X.], Beschluss vom 2. April 2008 [X.] 5 StR 354/07

LG Berlin [X.]

5 StR 354/07 [X.]BESCHLUSS vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 2. April 2008 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. Februar 2007 gemäß § 349 Abs. 4 [X.] mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirt-schaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e
1 Das [X.] hat [X.] neben [X.] und -freispruch [X.] den An-geklagten [X.]wegen Untreue in 201 Fällen [X.] unter Einbezie-hung einer Geldstrafe aus einer rechtskräftigen Vorverurteilung [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt sowie ge-gen ihn ein Berufsverbot für vier Jahre ausgesprochen. Gegen seine Ehefrau [X.]und seinen [X.] S. hat das [X.] wegen Beihilfe zur Untreue Geldstrafen in Höhe von 150 Tagessätzen bzw. 90 Ta-gessätzen verhängt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche Angeklagten mit ihren Revisionen, die jeweils mit der Sachrüge im vollen Umfang Erfolg haben. Der [X.] hat [X.] ohne Begründung [X.] Terminsantrag gestellt und zur Sache keine Ausführungen gemacht (vgl. zur gleichwohl zu-lässigen Verfahrensweise nach § 349 Abs. 4 [X.] Hanack in [X.]/[X.], [X.]. § 349 [X.]. 37; [X.], [X.] 50. Aufl. § 349 [X.]. 30). - 3 - [X.] Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und [X.]: 2 1. Der Angeklagte [X.]
war faktischer Geschäftsführer der [X.], der Komplementärin der [X.], sowie der Sa.

GmbH, die Komplementärin der [X.] war. An beiden Unternehmen hielten Familienmitglieder die Mehrzahl der Geschäftsanteile, nämlich unter anderem seine mitangeklagte Ehefrau [X.](bei der ) und sein mitan-geklagter [X.](bei der [X.]). Die Angeklagten [X.]und [X.]waren auch jeweils Geschäftsführer des Unternehmens, an dem sie eine Mehrheitsbeteiligung innehatten. 3 4 Sowohl die [X.] als auch die [X.] [X.] vermieteten ihnen ge-hörende Wohn- und Gewerbeimmobilien. Entsprechend der mietvertragli-chen Regelungen waren die Mieter zur Stellung von Kautionen verpflichtet. Die Kautionen wurden meist in bar übergeben oder per Überweisung an die beiden Gesellschaften geleistet. Der Angeklagte [X.]

, der in bei-den Unternehmen alle wesentlichen Entscheidungen traf, zahlte die [X.] jeweils auf ein Girokonto bei der [X.] zwischen [X.] 1994 und März 1997 ein. Beide Konten waren [X.] für jede der beiden Ge-sellschaften separat [X.] seit August 1993 in eine Kontokorrentvereinbarung einbezogen, was dazu führte, dass zwischen sämtlichen Konten ein täglicher Ausgleich stattfand. Damit konnten auf einigen Konten entstandene [X.] durch Guthaben auf anderen Konten der Gesellschaft, unter anderem auch durch das [X.], ausgeglichen werden. Die eingezahlten [X.] wurden auf diese Weise in das allgemeine Umlaufvermögen der bei-den Unternehmen überführt und standen für die Deckung sämtlicher Verbind-lichkeiten zur Verfügung. Es kam ebenfalls zu Transaktionen zwischen der

[X.] und der [X.] [X.]. Insgesamt hat der Angeklagte [X.]

Kautionen in einer Höhe von mindestens 500.000 DM vereinnahmt. Über - 4 - das Vermögen der [X.] wurde später das Insolvenzverfahren eröffnet. Die einzelnen Mieter konnten bis heute ihre Kautionsansprüche nicht realisie-ren, weil der Insolvenzverwalter das noch vorhandene Guthaben in Höhe von 260.000 DM hinterlegt und bislang nicht an die Mieter als Gläubiger der [X.] ausbezahlt hatte. 2. Das [X.] hat bereits die Einzahlungen der Kautionen auf die beiden Girokonten als jeweils selbständige Untreuehandlungen gewürdigt. Damit habe der Angeklagte [X.] als faktischer Geschäftsführer seine treuhänderische Pflicht gegenüber den Mietern verletzt, die Kautionen so anzulegen, dass sie vor einem Zugriff der Gläubiger der jeweils vermie-tenden Gesellschaft geschützt seien. Dies gelte nicht nur für die [X.], für die eine solche Pflicht ausdrücklich geregelt sei (§ 550b Abs. 2 [X.] [X.] jetzt § 551 Abs. 3 BGB), sondern ebenso für die Vermietung von Gewerberaum. Die Einzahlung der Gelder auf das Girokonto habe in jedem Falle eine schadensgleiche Vermögensgefährdung begründet, zumal die eingezahlten Kautionen die Liquiditätslage der Gesellschaften abgesichert hätten. 5 Die Angeklagten [X.] und M. S. hätten Beihilfe zur Un-treue geleistet, weil sie durch ihre Strohmanntätigkeit dem Angeklagten [X.]

S. die einzelnen Taten erst ermöglichten. 6 I[X.] Die Revisionen aller drei Angeklagten führen zur umfassenden Aufhe-bung der landgerichtlichen Verurteilungen. 7 1. Die Auffassung des [X.], der Angeklagte [X.] S. habe mit der Einzahlung der von den Mietern geschuldeten Kautionen auf das Girokonto bei der [X.] jeweils eine selbständige Untreuehandlung begangen, begegnet durchgreifenden Bedenken. 8 - 5 - a) Allerdings hat das [X.] ohne Rechtsverstoß angenommen, dass durch die gesetzliche Regelung des § 550b Abs. 2 [X.] (nunmehr § 551 Abs. 3 BGB) zugleich eine auf Gesetz beruhende [X.] im Sinne des § 266 StGB begründet wurde. Wie der [X.] bereits in seinem Beschluss vom 23. August 1995 ([X.], 224) ausgeführt hat, stellt diese gesetzliche Regelung einen Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem [X.] auf der anderen Seite her; sie schützt dabei [X.] den Rückzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer Zahlungsunfähig-keit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen Gläubigern. Deshalb habe der Gesetzgeber die Mietkaution in Anlehnung an die Vorschriften über die Anlage von Einnahmen des Wohnungsverwalters (§ 27 Abs. 4 WEG) oder über den Umgang mit Mündelgeldern (§§ 1806, 1807 BGB) im Rahmen der Wohnungsmiete als Treuhandverhältnis ausgestaltet ([X.], 224, 228 unter Bezugnahme auf BT-Drucks 9/2079, [X.]). Auch wenn der dem [X.] insoweit verbleibende Ermessensspielraum relativ eng gezogen sei, entstehe mit der Entgegennahme der Kautionsleistung eine Vermögens-[X.], die für den Vermieter durch die mietrechtlich vorgesehene Verwendung dieser Gelder begründet werde ([X.]St aaO S. 229; Schüne-mann in [X.]. § 266 [X.]. 113; kritisch hierzu: [X.] in MK-StGB 2006 § 266 [X.]. 11; [X.] in [X.] Lfg. § 266 [X.]. 29). 9 An dieser Rechtsprechung hält der [X.] fest, wobei es keiner Vertie-fung bedarf, ob die in der Literatur kritisierte Anknüpfung der Vermögens-[X.] im Sinne des § 266 StGB an eine vertragliche Nebenpflicht aufrechtzuerhalten ist (Sowada [X.] 1997, 28; [X.] aaO). Der [X.] hat vielmehr deutlich gemacht, dass sich die [X.] aus den Sonderregeln für die Wohnraummiete (§ 550b Abs. 2 [X.]) ergibt ([X.], 224, 227 f.), also keine durch Rechtsgeschäft, sondern eine durch Gesetz begründete [X.] darstellt. Mit der [X.] unter Verstoß gegen die gesetzliche Regelung des § 550b 10 - 6 - Abs. 2 [X.] hat der Angeklagte [X.] deshalb pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gehandelt. b) Entgegen der Auffassung des [X.] entsteht eine solche [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nur bei der Wohnraummiete. Das [X.] hat eine Erstreckung auf gewerbliche Mietverhältnisse damit begründet, dass aus der Sicht dieser Mieter ebenfalls eine Sicherung der eingebrachten Kautionen erforderlich sei, weil auch die gewerblichen Mieter nicht unerhebliche Risiken eingingen. Die gewerblichen Mieter müssten deshalb gleichermaßen am strafrechtlichen Schutz des § 266 Abs. 1 StGB teilnehmen. Dieser Ansatz des [X.] begegnet in zwei-facher Hinsicht durchgreifenden Bedenken. 11 12 aa) Eine durch Gesetz begründete [X.] in Bezug auf die Mietkaution scheidet bei der Gewerberaummiete aus. Die ge-setzlichen Regelungen über die Anlage von [X.] beziehen sich [X.] auf Mietverhältnisse über Wohnraum. Dies ergibt sich aus der Über-schrift des Untertitels 2: —Mietverhältnisse über [X.] und aus § 549 Abs. 1 BGB, der insoweit den spezialgesetzlichen Charakter der Regelungen über [X.] klarstellt. Dies bedeutet aber auch, dass selbst eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 551 Abs. 3 BGB auf gewerbliche Mietverhältnisse ausscheidet. Da der Gesetzgeber die Regelung bewusst nicht als allgemeine mietvertragliche Regelung ausgestaltet, son-dern auf Mietverträge über Wohnraum beschränkt hat, fehlt eine Lücke, die im Wege einer Analogie geschlossen werden könnte. Der [X.] kann es [X.] dahinstehen lassen, ob im Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot (§ 1 StGB) überhaupt eine derartige [X.] über den Wortsinn hinausgehende [X.] Auslegung mittelbar strafrechtsbegründender zivilrechtlicher Normen zuläs-sig ist (vgl. [X.] in [X.]. § 1 [X.]. 262). Es liegt bei der [X.] mithin keine gesetzlich begründete Vermögensbetreuungs-pflicht im Hinblick auf die Kaution vor. Schon deshalb geht die Erwägung des - 7 - [X.], auch der gewerbliche Mieter verdiene den Schutz des § 266 StGB, ins Leere. [X.]) Eine anderweitige Entstehung einer [X.] ist nicht ersichtlich. Zwar ist eine mietvertragliche Regelung denkbar, die eine entsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsieht. In diesem Fall läge eine rechtsgeschäftliche Begründung einer entsprechenden Vermö-gens[X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Dass eine derar-tige Vereinbarung erfolgt ist, hat das [X.] jedoch nicht festgestellt. Sie liegt auch nicht nahe, zumal die Verträge durch die Vermieterseite [X.] gewesen sein dürften. 13 14 Hingegen begründet die bloße Vereinbarung einer Kaution als solche keine [X.]. Es ist schon zweifelfhaft, ob für die [X.] bei der Gewerberaummiete vergleichbare Regelungen gelten, der [X.] also überhaupt zu einer abgesonderten und verzinslichen Anlage der Kautionssumme verpflichtet ist. Solches ist schon deshalb fraglich, weil der Gesetzgeber dieses ausdrücklich nur für die Wohnraummiete angeordnet hat. Zudem würde es der unterschiedlichen Interessenlage bei der Gewerbe-raummiete widersprechen, wenn dort ohne weiteres gleiche Pflichten [X.]. Für die Gewerberaummiete gilt nämlich das Primat der freien Ver-einbarung ([X.]/[X.], [X.]. Einf. v. § 535 [X.]. 122). Für die strafrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Un-treue kann die Frage der Behandlung einer Kaution im Rahmen eines Ge-werberaummietverhältnisses aber letztlich offen bleiben. Selbst wenn sich aus der [X.] nämlich entsprechende Nebenpflichten erge-ben sollten (so zur abgesonderten Anlage der Kaution [X.] OLG Nürnberg MDR 2006, 1100 [X.]; zu deren Verzinsung [X.] [X.] NJW 1994, 3287), führt dies nicht zur Annahme einer durch Rechtsgeschäft begründeten Vermögens-[X.]. Allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertrags-verhältnis genügen für sich genommen nicht ([X.]St 33, 244, 249; [X.]R 15 - 8 - StGB § 266 Abs. 1 [X.] 11, 14, 16; vgl. auch [X.], StGB 55. Aufl. § 266 [X.]. 29). Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn es sich um [X.] oder Sorgfaltspflichten zugunsten des Vertragspartners handelt ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 266 [X.]. 23; vgl. auch [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Vermögens-[X.] 9). Vertragliche Pflichten müssen, um eine [X.] begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertrags-partners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte Regelung muss [X.] als rechtsgeschäftlich eingegangene [X.] [X.] mithin zugunsten des geschützten Vertragspartners Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen ([X.]/[X.] aaO [X.]. 27; vgl. auch [X.]St 28, 20, 23 f.). Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner nicht nur über die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch über deren beson-dere Anlageform geeinigt haben müssen. Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht ausdrücklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuhänderische Pflichten zu übernehmen habe, kann deshalb nicht von der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vermögensbetreuungs-pflicht ausgegangen werden. 16 Treffen den Empfänger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich auferlegten Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht [X.] zu beurteilen, als wenn der Mieter für einen künftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der vorleistende Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinba-rung minimieren könnte. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein gewisses Sicherungsbedürfnis wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grund-sätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer [X.] - 9 - [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu belasten ([X.]St 28, 20, 23 f.). Gerade im Rahmen von Austauschverhältnissen bedarf es deshalb [X.] sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt [X.] einer ausdrücklichen Vereinba-rung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer besonderen Vermö-gensfürsorge zugunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. [X.] erschöpft sich der Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich vertrags-gemäß zu verhalten. Dies begründet aber als solches noch keine Untreue ([X.]St 22, 190, 191; 33, 244, 250). 2. Da in den [X.] nach den Feststellungen keine besonderen [X.]en in dem oben dargestellten Sinne abge-schlossen wurden, führt dies dazu, dass nur in den Fällen, in denen ein Miet-verhältnis über Wohnraum begründet worden ist, hinsichtlich der eingezahl-ten Kautionen eine [X.] hat entstehen können. Da sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, in welchem der 201 Einzelfäl-le es sich jeweils um Wohn- oder Gewerberaummiete handelte, kann das Urteil gegen den Angeklagten [X.] S. schon deshalb insgesamt keinen Bestand haben. Es lässt sich nämlich für keinen der ausgeurteilten 201 Fälle ausschließen, dass es sich insoweit nicht um ein Gewerbemietver-hältnis gehandelt haben könnte. Im Gegenteil spricht in mehreren Fällen für [X.], dass eine juristische Person als Mieter auftritt oder die Höhe der Kaution dies nahelegt. Im Fall 169 der Urteilsgründe hat dies das [X.] ausdrücklich festgestellt. Die unterbliebene Zuordnung, ob es sich um [X.] handelt, bedingt auch die umfas-sende Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen. 18 3. Die Verurteilungen der Angeklagten [X.] und [X.]wegen Beihilfe zur Untreue haben auch deswegen keinen Bestand, weil durchgreifende Bedenken gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes be-stehen. 19 - 10 - a) Das [X.] leitet einen Gehilfenvorsatz daraus ab, dass beide Angeklagte jeweils dem Angeklagten [X.] S. die von ihnen als for-melle Geschäftsführer geführten Unternehmen in dem Bewusstsein überlas-sen hätten, dass es zu einer strafrechtlich erheblichen Schädigung der Mieter dieser Gesellschaften kommen könnte. Die Einzelheiten der Taten hätten sie als Gehilfen nicht wissen müssen. Die billigende Inkaufnahme einer Nach-teilszufügung zu Lasten der Mieter begründet das [X.] damit, dass beide Angeklagte von der Vorverurteilung des Angeklagten [X.] durch das [X.] Berlin vom 5. März 1992 Kenntnis gehabt hätten. Der Angeklagte [X.] S. wurde dort wegen Untreue, Meineides und ver-suchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. 20 21 b) Im Ansatz zutreffend geht das [X.] davon aus, dass der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennen und in dem Bewusstsein handeln muss, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupt-täters zu fördern. Einzelheiten der Haupttat braucht er dabei jedoch nicht zu kennen ([X.]St 46, 107, 109; [X.]R StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7, 9). Die hierzu bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch bezüglich der Ange-klagten [X.] und [X.]nicht ohne weiteres eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Beihilfe zur Untreue. Zwar ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich Sache des [X.]. Das Revisionsgericht hat seine Schlussfolgerungen, die nur möglich, aber nicht zwingend sein müssen, grundsätzlich hinzunehmen ([X.]R [X.] § 261 Überzeugungsbildung 21). Eine Grenze findet dies jedoch dort, wo sich die tatrichterliche Würdigung in Vermutungen erschöpft, die nicht durch entsprechende Tatsachen belegt sind. Entfernt sich der Tatrichter in seinen Schlussfolgerungen so sehr von einer festen Tatsachengrundlage, dass sie nur noch einen Verdacht, nicht dagegen die für eine Verurteilung erforderli-che Überzeugung zu begründen vermögen, liegt hierin ein Verstoß gegen § 261 [X.] ([X.]R [X.] § 261 Überzeugungsbildung 26; Vermutung 1, 7). 22 - 11 - Allein das Vorhandensein einer [X.] im Übrigen nicht einmal tatsächlich sehr ähnlich gelagerten [X.] einschlägigen Vorverurteilung, deren Vollstreckung zu-dem wegen der positiven Sozialprognose des Angeklagten [X.] S. zur Bewährung ausgesetzt wurde, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht ohne weiteres. Ohne entsprechende nähere Anhaltspunkte ist die Feststel-lung des [X.] nicht tragfähig, die Angeklagten [X.] und [X.]hätten mit einer vorsätzlichen Nachteilszufügung der Mieter durch den Angeklagten [X.]gerechnet. Es hätte zumindest der [X.] bestimmter Vorkommnisse bedurft, die für [X.] und [X.]einen entsprechenden konkreten Verdacht hätten begründen können. Ohne weitere Aufklärung zu dem Wissensstand dieser Angeklagten bleibt die An-nahme des [X.] spekulativ, zumal es sich nicht ernsthaft mit der Möglichkeit auseinandersetzt, dass die beiden Angeklagten von entspre-chenden strafbaren Handlungen des faktischen Geschäftsführers [X.] S. keine Kenntnis hatten, sondern letztlich dem Ehemann bzw. Vater vertrauten. Insoweit hätte es einer weitergehenden und tieferen Erörterung bedurft. c) Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten [X.] und [X.]sind deshalb aufzuheben. Dies führt bezüglich dieser Angeklagten zu einer umfassenden Aufhebung der Feststellungen, weil sich insoweit der Rechtsfehler im Hinblick auf die Haupttat auch zu ihren Lasten auswirkt. 23 II[X.] Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] noch auf Folgendes hin: 24 1. Bei den Kautionen für Wohnraummiete bewirkt die Einzahlung der Kaution auf das Girokonto noch nicht ohne weiteres eine (vollendete) Un-treue im Sinne des § 266 StGB. Die pflichtwidrige Verletzung der Vermö-gens[X.] indiziert hier nämlich [X.] entgegen der Auffassung des 25 - 12 - [X.] [X.] nicht die Feststellung eines Nachteils im Sinne des § 266 StGB. a) Die Strafbarkeit wegen Untreue setzt voraus, dass ein [X.] entstanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s kann der Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bereits dann eingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gege-ben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögensla-ge bedeutet ([X.]St 44, 376, 384; 48, 354, 357). 26 Eine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung entsteht aller-dings nicht bereits, wenn die Kaution nicht vom sonstigen Betriebsvermögen abgesondert, sondern auf ein —allgemeinesfi Konto eingezahlt wird. Insoweit ist die Sachverhaltskonstellation nicht anders zu beurteilen als allgemein die unterlassene Einzahlung von Fremdgeldern auf einem Anderkonto, obwohl eine Rechtspflicht zu einer abgesonderten Anlage dieser Gelder besteht. Nach der ständigen Rechtsprechung führt ein solches Verhalten nicht zu ei-nem Nachteil im Sinne des § 266 StGB, soweit der Betreffende jederzeit be-reit und fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren ([X.]St 15, 342; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nach-teil 56). Hierzu fehlen bislang Feststellungen. Zwar stünde die auf dem [X.] eingezahlte Kaution grundsätzlich dem Zugriff von Privatgläubigern des Vermieters offen; damit waren diese Guthaben gefährdet. Eine scha-densgleiche Vermögensgefährdung begründet diese bloße abstrakte Mög-lichkeit jedoch noch nicht. Die Gefahr eines endgültigen Verlusts eines [X.] muss vielmehr so groß sein, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat ([X.]St 51, 165, 177; vgl. auch [X.]St 21, 112 ff.; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 32). 27 Im Rahmen der Prüfung einer schadensgleichen Vermögensgefähr-dung kommt es deshalb insgesamt auf die Vermögensverhältnisse des [X.] - 13 - mieters an. Nur soweit aufgrund der Gesamtumstände die naheliegende Ge-fahr besteht, dass auf dieses —[X.] Konto zugegriffen werden könnte, liegt eine zu einer Minderbewertung führende Vermögensgefährdung vor (vgl. [X.]St 44, 376, 384). Dies setzt [X.] sofern man schon in der Einzahlung auf das allgemeine Konto eine Untreuehandlung sehen wollte [X.] voraus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt eine drohende Überschuldung der vermietenden Gesellschaft bestand, die einen Zugriff der Gläubiger erwarten ließ. Eine solche Prüfung wird der neue Tatrichter vorzunehmen haben. Dabei wird auch dem Umstand Beachtung einzuräumen sein, dass der An-geklagte [X.] S. mit dem Kontoausgleichssystem sämtliche Konten der Gesellschaft miteinander verbunden hat, um so [X.] weitge-hend zu vermeiden. Dies hat indizielle Wirkung für die wirtschaftliche Ge-samtsituation der Gesellschaft, weil ersichtlich ab diesem Zeitpunkt die [X.] für die Deckung anderweitiger Verbindlichkeiten verwandt wurden und damit ihre Rückzahlbarkeit unmittelbar gefährdet war. Gleiches gilt insbeson-dere auch im Hinblick auf den Ausgleich des [X.] Ende 1995 und die [X.] zwischen und Sa

. [X.] sich eine entspre-chende angespannte Vermögenslage beider Gesellschaften, dann wäre eine Einzahlung auf den Girokonten, obwohl zu diesem Zeitpunkt der [X.] bereits institutionalisiert war, regelmäßig mit einer schadensgleichen Vermögensgefährdung verbunden. Dies gilt jedenfalls, solange sich die wirt-schaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft nicht nachhaltig gebessert haben, wofür allerdings nach den bisherigen Feststellungen kein Anhalt besteht. 29 Eine Untreue durch Unterlassen käme in Betracht, falls die einzelne Kaution im Zeitpunkt ihrer Einzahlung noch nicht gefährdet und ihre Rück-zahlbarkeit erst später aufgrund der Verschlechterung der finanziellen [X.] beider Unternehmen nicht mehr gewährleistet gewesen sein sollte. Insoweit würde die [X.] des Angeklagten [X.] zugleich eine Garantenpflicht begründen. Ihm obliegt es nämlich, die eingezahlten Kautionen so zu sichern, dass sie nicht zur Deckung von 30 - 14 - Verbindlichkeiten der beiden Gesellschaften herangezogen werden können (vgl. [X.]St 49, 147, 164). b) Das Vorliegen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung [X.] bei dem Angeklagten [X.] S. einen Tatvorsatz, wenn er die zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände erkannt hat. Zu dem kognitiven Element, nämlich dass er aufgrund der wirtschaftlichen Situation der [X.] eine nicht gegebene Rückzahlbarkeit der Mietkaution zumindest für möglich gehalten hatte (vgl. [X.]St 48, 331, 348), muss zusätzlich noch das voluntative Element hinzutreten. Dies bedeutet, dass der Angeklagte [X.] die konkrete Gefahr erkannt und zudem deren Realisierung gebil-ligt haben muss, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem Eintritt des ihm unerwünschten Erfolges abfindet ([X.]St 51, 100, 120 f.; vgl. auch [X.]St 48, 331, 347 ff.). 31 32 2. Ließe sich feststellen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der beiden Gesellschaften so angespannt waren, dass die eingezahlten [X.] schon aus diesem Grund erheblich gefährdet waren, käme auch eine Verurteilung wegen Betrugs nach § 263 StGB in Betracht, wenn dem Ange-klagten [X.] S. hinsichtlich einer sich aus der schlechten Vermö-genssituation der Gesellschaften möglicherweise ergebenden schadensglei-chen Vermögensgefährdung insoweit Vorsatz nachgewiesen werden könnte (vgl. [X.]St 48, 331, 346 f.). Da dies nicht völlig ausgeschlossen werden kann, scheidet ein Freispruch auch in den Fällen aus, in denen eine [X.] unzweifelhaft vorliegt (wie im Fall 169 der Urteilsgründe). 3. Ein von der Verteidigung behaupteter Verbotsirrtum ist nicht ersicht-lich. Die Verteidigung meint, dass jedenfalls erst nach der Entscheidung des [X.] vom 23. August 1995 ([X.], 224) und deren Veröf-fentlichung den Angeklagten die Kenntnis von der Strafbarkeit ihres [X.] vorgeworfen werden könne. 33 - 15 - Die Verteidigung belegt mit der von ihr dargestellten Fehlvorstellung der Angeklagten [X.] wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat [X.] noch kei-nen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Ein Verbotsirrtum nach dieser Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] braucht der Täter die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es genügt, dass er wusste oder hätte erkennen können, Unrecht zu tun ([X.]St 15, 377, 383; [X.], 236, 237; wistra 1986, 218). Der Unrechtsgehalt wird hier aber bereits durch den Verstoß gegen die gesetzlich normierten Pflichten zur Anlage einer Kaution vermittelt (§ 550b [X.] = § 551 Abs. 3 BGB). Hier-gegen verstieß der Angeklagte [X.] S.

. Die Annahme, er habe [X.] Vorschrift des Mietrechts zumindest ihrem Inhalt nach nicht gekannt, liegt bei ihm ebenso fern wie bei den Mitangeklagten [X.] und M.

S. . Es ist deshalb schon kein Irrtum im Sinne des § 17 StGB gegeben, sondern allenfalls eine unbeachtliche falsche rechtliche Einordnung (vgl. [X.]R StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Selbst wenn die Angeklagten die Kautions-regelung für den Bereich der Wohnraummiete nicht gekannt haben sollten, wäre ein solcher Irrtum, der die Normen ihres unmittelbaren beruflichen [X.] betraf, ohne weiteres vermeidbar gewesen. 34 4. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bedarf es der Feststellung des tatsächlich eingetretenen Schadens (vgl. [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nach-teil 27). Hierbei kommt einem bloßen [X.] nicht das gleiche Gewicht zu wie dem endgültig eingetretenen Nachteil [X.], StGB 55. Aufl. § 266 [X.]. 82). Dies erfordert grundsätzlich, dass der Tatrichter Feststellungen zu dem Ausfall trifft, der dem einzelnen Mieter entstanden ist. Dafür kann der Tatrichter gehalten sein, für die einzelne Kaution mögliche Gegenansprüche des Vermieters zu berechnen, die durch die Kaution gesi-chert werden sollen. Ein Schaden scheidet bei der im Rahmen der Untreue gebotenen gesamtbilanzierenden Betrachtung ([X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 55) nämlich dann aus, wenn der durch den [X.] geschä-35 - 16 - digte Mieter seinerseits von Ersatzansprüchen gegenüber dem Vermieter frei wird. Lässt sich die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens nicht [X.], kann der Tatrichter auf den [X.] abstellen. [X.] er es dabei, muss er dann allerdings zugunsten des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung davon ausgehen, dass tatsächlich kein endgültiger Schaden eingetreten ist. 36 5. Der neue Tatrichter wird die Frage einer rechtsstaatswidrigen Ver-fahrensverzögerung umfassend zu prüfen haben. Die Ausführungen des [X.] hierzu begegnen Bedenken. Es reicht nicht aus, in den [X.] lediglich auf die bisher verstrichene Verfahrensdauer zu verweisen (hier: mehr als neun Jahre). Der Tatrichter ist vielmehr verpflichtet, das Maß der eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu bestim-men ([X.]R [X.]. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 17, 20, 21) und hierfür eine Kompensation festzulegen ([X.], Beschluss vom 13. Februar 2008 [X.] 2 [X.]). Nach der Entscheidung des [X.] [X.] vom 17. Januar 2008 (NJW 2008, 860 ff. zur [X.] in [X.]St vorgesehen) hat die Kom-pensation nunmehr grundsätzlich in der Form zu erfolgen, dass zur Entschä-digung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Dabei wird der neue Tatrichter den im angefochte-nen Urteil vorgenommenen Strafabschlag berücksichtigen können. Gegen die vom 3. Strafsenat erwogene Möglichkeit einer Erhöhung der bisher ver-hängten Strafe ([X.], Beschluss vom 18. Januar 2008 [X.] 3 StR 388/07) hätte der [X.] indes dogmatische Bedenken. Für den Fall, dass nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung ein Schuldspruch ge-gen die Angeklagten [X.]und M. S. noch in Betracht kommen sollte, wird eine Einstellung des Verfahrens, jedenfalls aber eine Sanktion unterhalb einer Geldstrafe in Betracht zu ziehen sein. Die grundsätzlich übli-che Kompensation schließt nämlich nicht aus, in besonders krassen Fällen 37 - 17 - der Verfahrensverzögerung das Verfahren wegen eines dann eingetretenen Verfahrenshindernisses abzubrechen ([X.]R [X.]. 6 Abs. 1 Satz 1 Ver-fahrensverzögerung 2) oder nach §§ 153 ff. [X.] einzustellen. Weiterhin kann auch das Absehen von Strafe oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt geboten sein (vgl. [X.]R [X.]. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzöge-rung 21), wenn allein eine vollstreckungsrechtliche Anrechnung nicht mehr ausreicht. [X.] Raum [X.] [X.]