Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.05.2004, Az. 5 StR 73/03

Nachschlagewerk: [X.]: jaVeröffentlichung: jaStGB § 266 Abs. 11. Investitionsbeihilfen begründen grundsätzlich keine Vermögens- betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, es sei denn, der Empfänger hat zugleich über den [X.] hinaus- gehende Vermögensinteressen des Subventionsgebers zu beachten.2. In einem Konzern verletzen die Vorstandsmitglieder der be- herrschenden Aktiengesellschaft jedenfalls dann ihre Vermögens- betreuungspflicht gegenüber einer abhängigen GmbH, wenn deren Vermögenswerte in einem solchen Umfang ungesichert im Konzern angelegt werden, daß im Fall ihres Verlustes die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft oder deren Existenz gefährdet wäre.3. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bei Untreue durch existenz- gefährdenden Eingriff.[X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.]5 StR 73/03 -5 StR 73/03BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 13. Mai 2004in der Strafsachegegen1.2.3.wegen Untreue- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 6. und 13. Mai 2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin [X.],[X.],Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brause,Richter [X.] beisitzende Richter,Oberst[X.]tsanwalt beim [X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwalt Prof. Dr. W ,Rechtsanwalt Dr. [X.] Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt Prof. Dr. Sals Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt [X.] Verteidiger des Angeklagten Sm ,- 3 -Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,am 13. Mai 2004 für Recht erkannt:[X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das [X.] [X.] vom 21. Dezember 2001mit den Feststellungen aufgehoben.I[X.] Auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft wird dasvorgenannte Urteil im Rechtsfolgenausspruch auf-gehoben.II[X.] [X.] wird zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat die drei Angeklagten jeweils wegen gemein-schaftlicher Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zweiJahren verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur [X.] -ausgesetzt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen,mit denen sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügen. [X.] beanstandet mit ihren [X.] vom [X.] ver-tretenen und zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten [X.] Revisionen mitder Sachrüge allein den Rechtsfolgenausspruch. Alle Rechtsmittel [X.].[X.] hat jeweils ein Vergehen der Untreue darin gesehen,daß die Angeklagten als Mitglieder des [X.] ([X.]) Gelder ihrer beiden ostdeutschen Tochtergesellschaften inden [X.] dann später in Konkurs gefallenen [X.] Konzernverbund überführt haben.[X.]Nach den Feststellungen des [X.] war die B V AG([X.]) ein [X.] mit dem Schwerpunkt Schiffbau. [X.] 1992erfolgte eine Umstrukturierung, in deren Gefolge die [X.]AG ihreoperativen Funktionen aufgab und in die [X.] V AG umfir-mierte. Der Angeklagte Dr. H war von 1987 bis zum 15. Novem-ber 1995 zunächst Vorsitzender des Vorstands der [X.] sowie dann der[X.]. Der Angeklagte [X.]war als Mitglied des Vorstands der[X.] ab Ende 1993 für das Ressort Controlling, der Angeklagte [X.] 1993 als Mitglied des Vorstands der [X.] für den Bereich [X.] und später (ab September 1995) auch für den Bereich Finanzen zustän-dig.- 5 -Ab 1991 verhandelte die [X.] mit der [X.] über den Er-werb [X.] Werften. Tatsächlich ging es um zwei Werften aus [X.]- und [X.]. Nach der Privatisierung derostdeutschen [X.] sollten aus dem ehemaligen Kombinat dieM W in [X.] ([X.]) und die [X.]in [X.] ([X.])herausgelöst und an die [X.] veräußert werden. Eigner der beiden [X.] war letztlich [X.] über ein zwischengeschaltetes Konstrukt von Beteili-gungsgesellschaften [X.] die [X.], der als einer dem Bundesmini-ster der Finanzen unterstellten Anstalt des öffentlichen Rechts die [X.], die ostdeutschen Betriebe zu privatisieren.Der Angeklagte [X.]war von Anfang an in die [X.] mit der [X.] einbezogen. Die [X.] verfolgtebei den [X.] das Ziel, Arbeitsplätze zu sichern undan den Standorten moderne konkurrenzfähige Werften entstehen zu lassen.Nachdem sich weitere Interessenten zurückgezogen hatten, wurden die [X.] über einen Erwerb mit der [X.] intensiviert, wobei auch eineReihe externer Berater hinzugezogen wurde. Am 11. August 1992 kam [X.] zum Verkauf der [X.], am 18. Februar 1993 zum Verkauf der [X.].Beide Ostwerften waren zu diesem Zeitpunkt jeweils als GmbH im Handels-register eingetragen.Mit notariell beurkundetem Kauf- und Abtretungsvertrag vom [X.] 1992 ([X.]) wurden die Geschäftsanteile der [X.] an die [X.] [X.]. Als Erwerberin übernahm die [X.] dabei eine Garantie, 3110 Ar-beitsplätze bis 31. Dezember 1995 zu sichern (§ 9.2 [X.]) und bis dahin [X.] nicht stillzulegen (§ 10 [X.]). Darüber hinaus sollten näher beschrie-bene Investitionen im Umfang von etwa 560 Mio. DM in das [X.] (§ 8 [X.]), wobei Modifikationen der geplanten Vorhaben bei Ein-haltung der Wertgrenze zulässig sein sollten. Die [X.] verpflich-- 6 -tete sich in dem Vertrag außer zum Ausgleich von [X.] auch zur [X.] eines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 680 Mio. DM. In dem Ge-samtausgleichsbetrag war ein Investitionszuschuß in Höhe von 340 Mio. DMenthalten. Weiterhin sollten durch den [X.] in drei Raten bis Ende 1993 zuerbringenden [X.] Gesamtausgleichsbetrag drohende Verluste aus laufendenGeschäften (nicht kostendeckende Schiffbauverträge), die Kosten für [X.] erforderlich angesehenen Personalabbau (Sozialpläne) und für weitereerwartete Einbußen abgegolten werden (§ 5 [X.]).Mit notariell beurkundetem Kauf- und Übertragungsvertrag ([X.]) vom18. Februar 1993 erwarben zwei [X.]en, an denen die [X.] mittlerweileumfirmierte [X.] [X.] maßgeblich beteiligt war, die Geschäftsanteile der[X.]. Auch in diesem Vertrag übernahmen die Erwerber die Garantie für [X.] von mindestens 2200 Arbeitsplätzen (§ 11 [X.]) und sicherten [X.] der Werft bis Ende 1997 zu (§ 12.3 [X.]). Die Käufer verpflichtetensich zu Investitionen bis 2005 in Höhe von insgesamt 640 Mio. DM in [X.] (§ 10.1 [X.]). Daneben sah dieser Vertrag [X.] anders als der[X.] [X.] eine Verpflichtung der Käufer vor, die Volkswerft als eigenes Profit-center zu führen und die der Volkswerft zugedachten Beihilfen ausschließlichfür diese zu verwenden (§ 12.2 [X.]). Die [X.] verpflichtete sichin der Vereinbarung zu einer Entschuldung von [X.] und zur Zahlungeines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 585 Mio. DM. Neben einerKompensation für drohende Verluste aus laufenden Geschäften und perso-nellen Umstrukturierungen enthielt dieser Betrag auch einen Investitionszu-schuß in Höhe von 380 Mio. DM (§ 4 [X.]). Weiterhin begründete der [X.] auch Einstandspflichten der [X.] für Forderungen gegenandere ehemals kombinatsabhängige Unternehmenseinheiten. Im Laufe [X.] 1994 erwarb die [X.], eine Tochter der [X.], 89 % [X.] an der [X.]; 11 % der Anteile hielt die Stadt [X.].- 7 -Beide Verträge ([X.] und [X.]) sahen einen [X.] Hinblick auf die Zustimmung der [X.] vor. Dieselegte Wert darauf, daß keine sogenannten Spill over Effekte eintreten [X.]n, sich also die Beihilfeleistungen der [X.] nicht zugleich [X.] für die im Westen gelegenen Betriebsstätten der [X.]auswirken würden. Um dem Anliegen der [X.] zu tragen,einigte man sich darauf, daß vierteljährlich entsprechende —[X.] zu fertigen seien, die zudem von einem Wirtschaftsprüfer einmal jähr-lich testiert werden mußten. In der Folgezeit wurden entsprechende [X.] auch durch die beiden Ostwerften vorgelegt.Die [X.] befand sich [X.] bedingt durch die wirtschaftlichen Schwie-rigkeiten im Schiffbau [X.] seit 1992 ständig in einer angespannten finanziellenSituation. Um die Liquiditätsstruktur innerhalb des Konzerns zu optimieren,war ein zentrales [X.] in der Planung. Dadurch [X.] Finanzüberhänge innerhalb des Konzerns genutzt und so die [X.] reduziert werden. Aufgrund eines Vorstandsbe-schlusses im [X.] 1992 wurde ein zentrales automatisches Cash-Management für sämtliche Tochtergesellschaften eingeführt. Dieses richtetedie [X.] aufgrund eines auch mit der [X.] als Hausbank ge-schlossenen Vertrages im [X.] 1993 zunächst nur unter den westdeut-schen Tochterunternehmen ein, während die [X.] und [X.] nicht einbezo-gen waren. Danach wurde bei der [X.] ein [X.] gebildet, auf dasvon den Konten der Tochterunternehmen Guthaben automatisch abgebuchtwurden. Gleichzeitig erfolgte von dem [X.] ein Ausgleich entsprechen-der Debetsalden der Tochterunternehmen.Die beiden Ostwerften verfügten auch aufgrund der erhaltenen Lei-stungen über erhebliche Liquiditätsreserven. Zunächst wurden freie Gelderder [X.] als Festgeldanlage an den Treasury der [X.] ausgereicht. Die- 8 -[X.], die von der Anlage dieser Gelder im Treasury Kenntnis [X.] hatte, stimmte der Ausleihung der Gelder unter der Bedingung zu, daßihre jederzeitige Rückzahlbarkeit gesichert sein mußte. Die Gelder wurdenzum 31. März 1994 vereinbarungsgemäß zurückgeführt. Gleiches gilt [X.] eine [X.] wesentlich geringere [X.] Anlage der [X.] im Treasury.[X.] hatte den höchsten Verlust der Konzerngeschichte er-bracht; die Banken kürzten die Kreditlinien. Im Verlauf des Jahres 1994 wur-de die Liquidität im Konzern zunehmend schwächer. Bereits am 5. April 1994überwies die [X.] 70 Mio. DM, am 8. April 1994 weitere 40 Mio. [X.] an die [X.]. Nach der Freigabe eines erheblichen Betragesdurch die [X.] legte die [X.] im Mai 1994 zusätzlich220 Mio. DM bei der [X.] an.Nachdem sich eine zunächst ins Auge gefaßte Kapitalerhöhung nichtrealisieren ließ, beschloß der Vorstand in seiner Sitzung Mitte Juli 1994 einSanierungskonzept, das auch die Veräußerung von [X.] vorsah.Im Zusammenhang mit der Neuordnung der Finanzplanung sollten nun [X.] hiervon ausgenommenen Ostwerften in das automatische [X.] einbezogen werden. Nach internen [X.] der Konzernführung wies schließlich der Vorstand der [X.] die[X.] an, sich an dem [X.] zu beteiligen. [X.] es im September 1994 zu einer Vereinbarung, welche die [X.] ver-pflichtete, freie Mittel auf das bei der [X.] geführte Konto zu [X.], über das automatisch eine Saldenkonzentration innerhalb des [X.] bewirkt wurde. Von Seiten der [X.] wurde zunächst hinhaltender Wi-derstand gegen eine Einbeziehung in das [X.] gelei-stet. Aufgrund einer [X.]erweisung trat schließlich auch die [X.]dem [X.] bei.- 9 -Nach anfänglichen Erfolgen bei der finanziellen Konsolidierung [X.] gab es im Verlauf des Jahres 1995 weitere Rückschlägewegen Forderungsausfällen und der nicht kostendeckenden [X.]. Die Sanierungsvorhaben scheiterten ebenso wie diein Aussicht genommene Veräußerung von steuerlichen Verlustvorträgen inder Gesamthöhe von etwa 3 Mrd. DM. Den Angeklagten war die sich ver-schärfende wirtschaftliche Situation und insbesondere die dramatische [X.] bekannt. Dies war Gegenstand einer Vorstandssitzung am [X.], die [X.] unter Einbeziehung des Aufsichtsrats [X.] in der Folgezeit [X.] führte, weitere Kredite zu erlangen. Ende August 1995 kam [X.] Vereinbarung eines [X.] in Höhe von insgesamt300 Mio. DM, an dem mehrere Banken beteiligt waren. Als Sicherheiten [X.] die wesentlichen im Konzern noch vorhandenen freien Vermögenswerteverpfändet. Die [X.] nahm dabei auf Geheiß der Konzernmutter aus [X.] ein Teildarlehen in Höhe von 68 Mio. DM auf.In seiner Sitzung im September 1995 billigte der Aufsichtsrat die [X.]. Zugleich entband er auf dessen Anerbieten den Angeklagten[X.] von seinem Amt als Vorstandsvorsitzender, wobei [X.] kommissarisch weiterführen sollte, bis ein Nachfolger gefunden sei.Trotz des [X.] kam es im [X.] 1995 zu einer weiterenVerschlechterung der Liquiditätssituation der [X.]. Diese wurde unteranderem auch durch negative Meldungen in den Medien über die Finanzsi-tuation des Gesamtkonzerns ausgelöst, weil nunmehr etliche Zulieferer nurnoch gegen Vorkasse lieferten. Noch im Oktober 1995 wurden von der [X.] aus dem [X.] Mio. DM freigegeben,die auf Konten der [X.] ausgezahlt wurden und sofort in das [X.] einflossen. Zugleich nahm die [X.] auf [X.] 10 -der Konzernleitung einen sogenannten Bauzeitenkredit in Höhe von80 Mio. DM auf.Der Aufsichtsrat beschloß aufgrund der anhaltenden schwierigen [X.] Situation in seiner Sitzung vom 15. November 1995 die sofortigeEntbindung des Angeklagten [X.]von seinen Pflichten als Vor-standsvorsitzender und übertrug zugleich diese Funktion dem AngeklagtenSm . Ende 1995 kam es durch die [X.] und das [X.] zueiner neuerlichen Kreditvergabe von über 384 Mio. DM. Im Dezember 1995traten erneut Liquiditätslücken auf. Schließlich verschärfte sich die [X.] drastisch. Eine Sanierung kam nicht mehr zustande. Am21. Februar 1996 wurde für die [X.] ein Vergleichsantrag gestellt. Am1. Mai 1996 kam es durch das [X.] zur Eröffnung des An-schlußkonkursverfahrens.Im Februar 1996 waren Gelder der Ostwerften in erheblichem Umfangim Gesamtkonzern angelegt oder [X.] als Transferleistungen im [X.] [X.] von anderen Tochterunternehmen beansprucht. [X.] bei der [X.] insgesamt etwa 590 Mio. DM auf diese Weise ab; beider [X.], die bis zum 31. Dezember 1995 nur noch das [X.] bediente und keine Festgeldanlagen mehr unterhielt, betrug dieserBetrag etwa 260 Mio. DM. Anfang 1996 schieden die beiden Ostwerften ausdem [X.] aus. Bemühungen der aus der Treuhand-anstalt hervorgegangenen [X.] ([X.]), die Festgeldanlagen zurückzuerlangen, [X.] wie die Versuche, die Einlagen im [X.] nach-träglich besichern zu lassen. Die Ausfälle von [X.] und [X.] wurden imKonkurs der [X.] zur [X.] -I[X.]Das [X.] hat in dem Verhalten der Angeklagten jeweils eineUntreue zum Nachteil der beiden Ostwerften gesehen. Nach Auffassung des[X.] traf die Angeklagten als Organe der Muttergesellschaft (§ 14Abs. 1 Nr. 1 StGB) eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich des [X.] der beiden Tochtergesellschaften. Aus dem [X.] vertraglichen Regelungen, die durch massive Unterstützungsleistungender [X.] geprägt seien, ergebe sich, daß die Angeklagten alsOrgane der Muttergesellschaft sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften indiesen Unternehmen hätten belassen müssen. Indem den Ostwerften diefinanziellen Mittel durch die Anlage im Treasury entzogen worden seien,hätten die Angeklagten gegen diese Pflicht verstoßen. Dabei soll es nachMeinung des [X.] nicht darauf ankommen, ob diese [X.] oder dem übrigen Vermögen der [X.] stammen. Die Pflichtverletzung der Angeklagten sei darin zu sehen, [X.] der Ostwerften ungesichert angelegt worden seien. Späte-stens ab 30. Juni 1994 seien die Gelder der Ostwerften nicht mehr gesichertgewesen. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt liege ein Nachteil im Sinne einerschadensgleichen Vermögensgefährdung vor. Diese Gefährdung habe sichbis zum Konkurs der Muttergesellschaft weiter vertieft, in dem die [X.] nur noch auf eine Konkursquote in Höhe von 5 % hoffen könn-ten.Hilfsweise stützt das [X.] seine Verurteilung auf die [X.] des beherrschenden Unternehmens. Es nimmt [X.] auf ein im Laufe der Hauptverhandlung ergangenes Urteil des I[X.] Zivil-senats des [X.] (Urt. vom 17. September 2001 [X.] II ZR178/99), der in dem Zivilverfahren [X.] nur [X.] betreffend [X.] eine Haftung [X.] nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 StGB unter dem- 12 -Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs dem Grunde nach [X.] erachtet hat (teilweise abgedruckt in [X.]Z 149, 10 ff.).Das [X.] hat bei sämtlichen Angeklagten für jede der [X.] zu Lasten der [X.] und der [X.] eine Freiheitsstrafe von einem Jahrund neun Monaten verhängt. Aus diesen Einzelstrafen hat es jeweils auf-grund des sehr engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs eine Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet und die Vollstreckung der Frei-heitsstrafe bei sämtlichen Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt.[X.] Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung des landge-richtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].Die auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel der St[X.]tsanwalt-schaft haben ebenfalls Erfolg.[X.]Das landgerichtliche Urteil ist auf die Sachrügen der Angeklagten auf-zuheben, weil die getroffenen Feststellungen die Verurteilungen wegen Un-treue nicht tragen. Die Annahme der Strafkammer, die Verträge über denKauf der Ostwerften begründeten eine Vermögensbetreuungspflicht der [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, begegnet durchgreifenden recht-lichen Bedenken.1. Eine Vermögensbetreuungspflicht setzt voraus, daß die Angeklag-ten als Organe der [X.] aufgrund der jeweiligen Verträge über den [X.] ([X.] und [X.]) zur Wahrung von [X.] verpflichtet waren. Das [X.] ist durch [X.] 13 -gung der beiden Verträge zu der Auffassung gelangt, diese begründeten [X.], Vermögenswerte der Ostwerften an die Muttergesellschaft zu [X.]. Dieses Ergebnis hält rechtlicher Überprüfung nicht [X.]) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sei-ne durch Würdigung der vorhandenen Beweismittel gewonnene Überzeu-gung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es kann eine sol-che Entscheidung nur auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, obdie Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, dieBeweismittel nicht ausschöpft oder Verstöße gegen Denk- oder Erfahrungs-sätze aufweist (st. Rspr.; vgl. [X.]R StPO § 261 Beweiswürdigung 16; [X.]NStZ-RR 2000, 171; [X.] NStZ 2001, 491, 492; 2002, 48). Die [X.] ist ein wertender Akt, weil sie unterschiedliche Aspekte in [X.] richterlichen Feststellung zusammenführt. Deshalb gelten die vorge-nannten Grundsätze ebenso für die Würdigung von Erklärungen, [X.] Urkunden durch den Tatrichter. Auch insoweit beschränkt sich die revi-sionsrichterliche Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen [X.] Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln vor-liegt ([X.] NJW 2003, 1821; vgl. auch [X.]St 37, 55, 61; 21, 371, 372).Bei Anwendung dieser Maßstäbe ergibt sich folgendes: Das [X.] berücksichtigt weder zureichend die Rechtslage innerhalb des [X.] entspricht das Ergebnis der allgemein anerkannten [X.] nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung, durch die eineAbrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen ist (vgl. [X.]Z 131,136, 138).[X.]) Das [X.] hat sich insbesondere nicht ausreichend mit dengesellschaftsrechtlichen Grundlagen auseinandergesetzt. Der [X.] oder [X.] handelnde [X.]er sind nämlich grund-- 14 -sätzlich berechtigt, auch formlos der Tochtergesellschaft Vermögenswerte zuentziehen. Die [X.] hat gegenüber ihren [X.]ern keinen An-spruch auf Gewährleistung ihres Bestands. Die [X.]er können [X.] der [X.] [X.] sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation,sei es im Rahmen eines Insolvenzverfahrens [X.] beenden ([X.]Z 151, 181,186).Dieses prägende Prinzip, daß es der Konzernmutter [X.] unter noch zuerörternden Einschränkungen [X.] jedenfalls im Grundsatz möglich sein muß,der [X.] Vermögenswerte zu entziehen, hat der Tatrichter bei seinerAuslegung nicht hinreichend bedacht. Ungeachtet der Frage, ob eine vom[X.] angenommene umfassende Bindung sämtlicher Vermögens-werte der Ostwerften überhaupt zulässig sein könnte, hat es dabei ersichtlichübersehen, daß es sich bei der Auslegung der Verträge vom aufgezeigtengesetzlichen Leitbild entfernt hat.bb) Daneben läßt die Auslegung des [X.] vertragliche Einzel-abreden außer Betracht. Beide [X.] enthielten [X.] ein Gewinnbezugsrecht, das mit Wirksamkeit der [X.] [X.] Januar 1992 (§ 2.2 [X.]) bzw. ab 1. Januar 1993 (§ 1.4 und § 1.5 [X.])der Käuferin zustehen sollte. Ein solches ausdrücklich vereinbartes Gewinn-bezugsrecht ist mit dem vom [X.] angenommenen Grundgedanken,sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften sollten auch dort verbleiben, nichtvereinbar. Das den Erwerbern zustehende Gewinnbezugsrecht weist viel-mehr darauf hin, daß ihnen [X.] und letztlich damit der [X.] als Konzern-mutter [X.] die notwendige unternehmerische Freiheit zugestanden werdensollte, die für die reale Wahrnehmung einer Gewinnchance erforderlich war.Der notwendige wirtschaftliche Entscheidungsspielraum umfaßte dabei auchdas Finanzmanagement des Gesamtkonzerns, das [X.] jedenfalls idealty-- 15 -pisch [X.] für sämtliche Beteiligte zunächst nur Zins- bzw. Liquiditätsvorteilehätte erbringen können.Hierfür sprechen im übrigen auch weitere [X.] vom [X.] nicht er-örterte [X.] Vertragsbestimmungen in den beiden [X.]. Die [X.] der beiden Ostwerften an einen relativ großen Konzern, dessenTätigkeitsschwerpunkt im Bereich des Schiffbaus lag, erfolgte auch vor [X.], Synergieeffekte zu nutzen. Dieser Gesichtspunkt, formuliert [X.] der [X.], alle Synergieeffekte zu nutzen, kommt in [X.] (§ 10.1 [X.]; § 12.1 [X.]) eindeutig zum Ausdruck. Daß vom Wil-len der Vertragsparteien dabei auch Geldanlagen umfaßt waren, zeigt imübrigen die nachfolgende Entwicklung. Die [X.] hatte Kenntnis sowohl vonden Geldanlagen als auch von der späteren Einbeziehung der Ostwerften indas [X.]. Sie hatte hiergegen nur unter dem Ge-sichtspunkt einer möglichen Gefährdung der Anlagen Bedenken, nicht jedochgegen den Transfer der Gelder an sich. Nur hierauf kann es aber für die [X.] der Vertragsauslegung ankommen. Wenn die [X.] prinzipiell eine Verla-gerung von Vermögenswerten für zulässig hielt, dann spricht dies dafür, daßdurch den Vertrag eine solche Praxis nicht generell ausgeschlossen seinsollte; denn die Praxis der Vertragsdurchführung bildet ein gewichtiges Krite-rium für die Auslegung des Vertrages (vgl. [X.] NJW 2003, 1821, 1822;NJW 1988, 2878, 2879 m.w.[X.]) Das [X.] mißt im Rahmen der Vertragsauslegung den vonden Erwerbern übernommenen Pflichten einen nicht mehr interessenge-rechten Bedeutungsgehalt zu. Sämtliche von der [X.] bzw. ihren zwi-schengeschalteten Töchtern übernommenen [X.] (Fortführungs-pflicht, Arbeitsplatzgarantie und Investitionsverpflichtung) sind umsetzbar,ohne daß damit eine völlige Bindung des Vermögens der [X.] sein müßte. Zwar sind diese [X.] vorrangig, weil [X.] 16 -teressen niemals geeignet sein können, die Verletzung vertraglicher Pflichtenim Außenverhältnis zu rechtfertigen. Dies erschöpft jedoch die im Rahmender Vertragsauslegung zu beachtende Bewertung der gegenseitigen Interes-sen nicht. Ein vom [X.] angenommenes Verbot des Transfers [X.] der Ostwerften ist nämlich keine zwangsläufige Notwen-digkeit, um die Erfüllung dieser Pflichten sicherzustellen. Auch hier gilt viel-mehr, daß der jeweilige Vertragspartner eigenverantwortlich zu [X.], wie er diese Pflichten erfüllt. Eine Vertragsauslegung, die das Interesseauch der [X.] angemessen berücksichtigt, dürfte deshalb die [X.] Freiheit des Erwerbers nicht weiter einschränken, als diesdurch die Art der vertraglichen Pflichten unumgänglich ist.dd) Schließlich führen auch die Vereinbarungen im [X.] der Vorlage der —[X.] nicht zu einer anderen Betrachtung.Dabei kann der [X.] dahinstehen lassen, ob diese Abreden [X.] weil sie [X.] von Seiten der [X.] ohne Anerkennung einer Rechtspflicht je-weils erstellt wurden [X.] überhaupt geeignet waren, die vertraglichen Vereinba-rungen zu modifizieren. Die —[X.] bezogen sich nämlich alleinauf die von der [X.] bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin [X.] erbrach-ten Leistungen, die im Ergebnis Subventionen waren. Selbst wenn man in-soweit von einer vertraglichen Verpflichtung ausginge, diese Leistungen nurzugunsten der Ostwerften zu verwenden, könnte dies nicht die wesentlichweitergehende Vermögensbindung, von der das [X.] ausgeht, [X.]. Entgegen der Auffassung des [X.] sind nämlich [X.] alleinschon durch die betragsmäßige Festlegung [X.] Subventionsleistungen undsonstige Vermögenswerte der Ostwerften ohne weiteres trennbar. [X.] für die letztgenannten Vermögenswerte ebenfalls ein unbedingtesTransferverbot gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. Dies zeigt im übrigenauch die vertragliche Regelung des § 12.2 [X.]. Diese Vorschrift schreibtlediglich fest, daß die Investitionsbeihilfen ausschließlich für die [X.] ver-- 17 -wendet werden müssen. Diese vertragliche Regelung, die vor dem Hinter-grund der zu diesem Zeitpunkt schon bekannten Bedenken der [X.] zu möglichen Spill over Effekten zu sehen ist, legt viel-mehr den [X.] nahe, daß andere Vermögenswerte an die in denalten Bundesländern gelegenen [X.] überführt werden durften.b) Das [X.] kann sich für seine Rechtsauffassung nicht auf [X.] des [X.] vom 20. Mai 1996 (NJW 1997, 66 ff.) stützen. [X.] auch jener Entscheidung ein Vertrag über die Veräußerung eines Treu-handunternehmens zugrunde. Der [X.] findet dort jedoch eineVermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB nicht in einer Ausle-gung des (vergleichbaren) Erwerbsvertrages, sondern in der dominierendenStellung des [X.], der faktisch das erworbene [X.] hat.c) Da sich die vom [X.] angenommene [X.] gegenüber den Ostwerften nicht aus den Verträgen herleiten läßt,entfällt die Grundlage für den Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266StGB: Das [X.] hat die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne [X.] (§ 266 Abs. 1 StGB) aus der vertraglichen Pflichten-bindung hergeleitet. Wenn diese Pflichtenbindung unzutreffend definiert ist,dann setzt sich dieser Mangel zwingend fort in der Bestimmung der [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die letztlich eine ge-steigerte Pflichtenbindung aus dem Vertragsverhältnis darstellt (vgl.[X.]St 28, 20, 23 ff.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 26. Aufl.§ 266 [X.]. 23).2. Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kannauch anderweitig aus den Regelungen der [X.] nicht hergeleitetwerden. Die dort zugesicherten Gesamtausgleichsbeträge (680 Mio. DM- 18 -[X.] [X.]; 585 Mio. DM [X.] [X.]) stellen gleichfalls kein [X.] im Sinne des §266 Abs. 1 StGB dar. Hinsichtlich der im [X.] oder [X.] vereinbarten Ge-samtausgleichsbeträge ist nach den unterschiedlichen Leistungsarten zudifferenzieren, die jeweils in einem einheitlichen Gesamtbetrag zusammen-gefaßt sind.a) Soweit Teilbeträge einen Ausgleich für drohende Verluste aus ver-einigungsbedingten Verlustgeschäften oder Aufwendungen aus [X.] sollen, kommen die hierfür angesetzten anteiligen Beträge als[X.] nicht in Betracht. Insoweit bilden diese Beträge einen Ausgleich fürbereits eingetretene oder bevorstehende Vermögenseinbußen. Mit ihrerZahlung sollten die Ostwerften auf einen ausgeglichenen [X.] werden, um jedenfalls nicht verschuldet auf den Erwerber überzuge-hen. Daraus wird auch deutlich, daß damit kein Raum für einen treuhänderi-schen Umgang der Empfänger mit diesen Geldern bestand. Mit dem [X.] Zahlung war der eingetretene oder bereits bilanziell eingestellte [X.] ausgeglichen. Eine irgendwie geartete Sonderverpflichtung andiesen ins allgemeine Firmenvermögen eingeflossenen Zahlungen ist nichterkennbar.b) Eine privatrechtliche Bindung besteht unzweifelhaft hinsichtlich [X.] in dem Gesamtausgleichsbetrag, die als Investitionsbeihilfen ausge-wiesen sind. Beide Verträge enthalten feste Höchstbeträge für einen Investi-tionszuschuß (340 Mio. DM [X.] § 5 [X.]1.h [X.]; 380 Mio. DM [X.] § 4.2.6 [X.]).Diese Zusicherungen waren jeweils an eine Investitionsverpflichtung ins An-lagevermögen gekoppelt, die in den Anlagen zu beiden Verträgen näherspezifiziert war. Ihrem Charakter nach waren diese Investitionsbeihilfen Sub-ventionen, die auszuzahlen waren, soweit die Ostwerften die in den [X.]sanlagen beschriebenen Leistungen erbracht hatten. Die Käufer ver-pflichteten sich dabei in den [X.], die Werften zu [X.] aufgeführten Investitionen nachzukommen. Solche Investitionspflichten,die mit Förderleistungen bezuschußt werden, stellen zwar zweifelsfrei ver-tragliche Pflichten dar. Dies bedeutet indes nicht, daß diese bloß vertragli-chen Pflichten notwendig gleichzeitig eine spezifische Treupflicht im Sinnedes § 266 Abs. 1 StGB beinhalten, die darauf gerichtet sein muß, fremdeVermögensinteressen wahrzunehmen.[X.]) Der [X.] hat eine solche besondere Pflichtenstel-lung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bei Subventionen grundsätzlich ver-neint. Der Empfänger solcher st[X.]tlichen Leistungen nehme durch die Zu-wendung noch nicht Vermögensinteressen der öffentlichen Hand wahr. [X.] fehle im allgemeinen eine besondere, enge Beziehung zu den st[X.]tli-chen Vermögensinteressen. Die Wahrnehmung der [X.] öffentlichen Hand obliege vielmehr den Amtsträgern oder solchen Perso-nen, denen der St[X.]t die Zuteilung übertragen hat ([X.] LM StGB § 266Nr. 16; [X.]Z 149, 10, 23). Dem letzten Empfänger der st[X.]tlichen [X.] danach diese enge Beziehung zu den st[X.]tlichen [X.]; deren Wahrung sei für ihn nicht die wesentliche Verpflichtung, die [X.] seinem mit dem St[X.]t abgeschlossenen Rechtsgeschäft erwachse, essei denn, daß besondere Umstände vorlägen ([X.] LM [X.]O).Zwar erwägt der I[X.] Zivilsenat hinsichtlich der Investitionsbeihilfen danneine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht, wenn die zweckgerichteteVerwendung der [X.] die wesentliche Pflicht aus dem mit deröffentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist ([X.]Z 149, 10, 24). [X.] im Blick auf die besondere Bedeutung des [X.] der Werften [X.] gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1StGB anzunehmen sein. Dies bleibt im Ergebnis jedoch offen, weil nach dervertraglichen Ausgestaltung diese Pflicht nicht die [X.] betraf, sondern[X.] [X.] -bb) Eine Treupflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB liegt bei der hiergegebenen Sachverhaltskonstellation nicht vor.(1) Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs.1 StGB setztregelmäßig ein Rechtsverhältnis voraus, das auf die Betreuung fremderVermögensangelegenheiten gerichtet ist (vgl. [X.] NJW 1983, 461; [X.]RStGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16). Eine solcheTreuebeziehung wird sich prinzipiell bei fremdnützigen [X.]. Deshalb wird die Treupflicht auch als —[X.] verstanden (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]StGB 26. Aufl. § 266 [X.]. 23a). Es wird sogar verlangt, daß die Treupflichteine Art Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. [X.] GA 1977, 18,19).Anders ist es beim [X.]. Dieser wird nicht [X.] tätig. Vielmehr wird nach der Zielsetzung der Subventionsleistung dieeigene Wertschöpfung des Empfängers gefördert. Insoweit nimmt er keinfremdes, sondern letztlich ein eigenes Geschäft wahr. Damit unterscheidetsich der [X.] grundlegend von der Person des über [X.] entscheidenden Amtsträgers. Dieser steht [X.] Rechtsprechung in einem Treueverhältnis, weil er über die [X.] als st[X.]tliche Aufgabe entscheidet. Deshalb nimmt er [X.] anders alsder Empfänger der Subvention [X.] eine fremde Aufgabe wahr ([X.] NJW2003, 2179; 2001, 2411).(2) Die vorliegende Sachverhaltsgestaltung legt es auch nicht nahe,einen besonderen Ausnahmefall anzunehmen, der nach der Rechtsprechungdes [X.] im Einzelfall eine Vermögensbetreuungspflicht [X.] des § 266 Abs. 1 StGB begründen könnte. Da sich die [X.] 21 -grundsätzlich auf ein fremdes Geschäft bezieht, kommt bei dem [X.] die Annahme einer Treupflicht ausnahmsweise nur dann [X.], wenn er zugleich Vermögensinteressen seines Treugebers zu be-achten hat (vgl. [X.] GA 1977, 18, 19). Dies kann dann der Fall sein, wennder Subventionsgeber an dem subventionierten Objekt eigene finanzielle In-teressen verfolgt, etwa im Sinne einer Beteiligung an dort zu erwartendenEinnahmen.Das vom I[X.] Zivilsenat in der genannten Entscheidung in den [X.] gestellte Wesentlichkeitselement liefe letztlich darauf hinaus, eineSubvention nach ihrer Größenordnung und wirtschaftlichen Bedeutung zubeurteilen. Inwieweit ein Subventionsziel aus sozial-, kultur- oder wirtschafts-politischen Gründen mehr oder weniger bedeutsam ist, erscheint jedoch fürdie Frage von untergeordneter Bedeutung, ob die Subventionsgewährungfremdnützige Elemente aufweist.Im vorliegenden Fall sind solche Gesichtspunkte auch nicht ersichtlich.Die Förderung der Ostwerften erfolgte allein aus wirtschafts- und strukturpo-litischen Überlegungen, was sich schon daraus ergibt, daß die Gewinnbe-zugsrechte ausschließlich den [X.] zustehen sollten. Ein [X.] an konkreten Investitionsmaßnahmen ist gleichfalls nicht erkennbar.Zwar sahen § 8.1 [X.] und § 10.1 [X.] konkrete Investitionsmaßnahmenvor. Mit diesen verfolgte die Treuhand aber keine über den allgemeinen [X.]szweck [X.] die Herstellung der Lebensfähigkeit der Werften [X.] hinausge-hende Ziele. Den Unternehmen war es vielmehr sogar ausdrücklich gestattet,die in der Anlage vorgesehenen Maßnahmen im Einzelfall auszutauschenund durch wertmäßig gleichartige zu ersetzen (§ 10.1 [X.]; § 8.1 [X.]).(3) Eine Strafbarkeitslücke entsteht hierdurch nicht. Die zweckwidrigeVerwendung einer Subvention ist pönalisiert durch die Strafbestimmung des- 22 -§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Zwar ist diese Vorschrift erst durch das Gesetz zudem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellenInteressen der [X.] (EG-Finanzschutzgesetz[X.] EGFinSchG) vom 10. September 1998 ([X.] 2322) am [X.] 1998 in [X.] getreten und erfaßt mithin die hier zu beurteilenden [X.] nicht mehr. Die Gesetzesnovellierung offenbart jedoch, daß derGesetzgeber [X.] vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des[X.] [X.] eine zweckwidrige Verwendung von Subventionslei-stungen grundsätzlich nicht als Untreue gemäß § 266 StGB angesehen hat.Anderenfalls hätte es einer Neuregelung nicht bedurft (vgl. [X.]/10425, S. 6).3. Nach den bislang getroffenen Feststellungen des [X.]kommt allerdings in Betracht, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäߧ 266 Abs. 1 StGB unter dem Gesichtspunkt eines existenzgefährdendenEingriffs gegeben sein könnte.a) Den Angeklagten als Organen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der Allein-gesellschafterin [X.] kann nämlich gegenüber dem beherrschten Unter-nehmen insoweit eine Treupflicht zukommen, als sie dem beherrschten Un-ternehmen nicht Vermögenswerte in einem Umfang entziehen durften, wel-cher die Existenzfähigkeit des Unternehmens gefährdete.[X.]) Allerdings können der [X.] mit Zustimmung [X.] grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil [X.] gegenüber ihren [X.]ern keinen Anspruch auf ihren un-geschmälerten Bestand hat. Deshalb sind solche Verfügungen, die in Über-einstimmung mit dem [X.] erfolgen, grundsätzlich nichtpflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (vgl. [X.]Z 151, 181, 186 f.;[X.] wistra 2003, 344, 346 f.; NJW 2003, 2996, 2998). In der zivil- wie auch- 23 -strafgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß es Fallkonstel-lationen gibt, in denen der Geschäftsführer als der für das Vermögen einer[X.] Treupflichtige seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auchdann verletzt, wenn er mit Zustimmung sämtlicher [X.]er handelt.Insoweit gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der [X.] entzogen ist, weil Interessen anderer oder öffentliche Interessenberührt sind.Der Zweck einer Kapitalgesellschaft erschöpft sich nämlich nicht in [X.] bloßen Vermögensanlage für die [X.]er. Jedenfalls wenn [X.] eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen hat, handeltsie unter eigener Rechtspersönlichkeit als Wirtschaftssubjekt im Geschäfts-verkehr und wird Träger von Rechten und Pflichten. Dies läßt gleichzeitigSchutzerfordernisse entstehen, die sicherstellen, daß die [X.] einhält, die für das Funktionieren des [X.] un-erläßlich sind und auf die der Rechtsverkehr vertrauen können muß. [X.] hat die Rechtsprechung eine Vermögensverfügung dann ge-genüber der [X.] als treuwidrig und wirkungslos angesehen, wenndie Verfügung geeignet ist, das Stammkapital der [X.] zu beein-trächtigen ([X.]St 35, 333, 336 f.; [X.] NJW 2003, 2996, 2998; 1997, 66,68 f.; jeweils m.w.[X.]). Gleiches gilt, wenn durch die [X.] konkrete und unmittelbare Existenzgefährdung einträte, weil der GmbHihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdetwäre ([X.] [X.]O; vgl. [X.] wistra 2003, 344, 346 f.).bb) Eine entsprechende Pflicht, die [X.] nicht existenzbedro-hend zu beeinträchtigen, trifft nicht nur den Geschäftsführer als das vertre-tungsberechtigte Organ, sondern in gleicher Weise den beherrschenden [X.] (vgl. [X.]Z 149, 10, 17 f.). Den [X.]ern steht in-nerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung- 24 -der [X.]sverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu. Das Sy-stem der auf das [X.]svermögen beschränkten Haftung beruht [X.] unausgesprochenen, für das Recht der Kapitalgesellschaft jedochgrundlegenden Voraussetzung, daß das [X.]svermögen das zur Er-füllung der im Namen der [X.] eingegangenen Verbindlichkeiten be-nötigt wird, in der [X.] zum Zweck der Befriedigung ihrer Gläubigerverbleiben muß und damit der [X.] im Recht der GmbH im übrigen sehr weitge-henden [X.] Dispositionsbefugnis der [X.]er entzogen ist ([X.]Z 151,181, 186 f.). Es ist ihnen nicht erlaubt, der [X.] Vermögen zu entzie-hen, das sie für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.cc) Aufgrund dieser Pflichtenstellung der Alleingesellschafterin hat derI[X.] Zivilsenat in dem parallelen Zivilverfahren eine gegen die [X.]erinpersönlich gerichtete Ausfallhaftung unter dem Gesichtspunkt des existenz-vernichtenden Eingriffs bejaht (vgl. [X.]Z 149, 10, 17 f.). Als [X.]in treffe die [X.] nämlich die Pflicht, das Vermögen von [X.]insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispositionen über Vermögenswerteder [X.] durch angemessene Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse ander Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukom-men, darauf zu achten hatte, daß sie die Existenz der [X.] nicht gefährdete([X.] [X.]O). Dabei lehnt sich der I[X.] Zivilsenat an die strafrechtliche Judikatur([X.]St 35, 333 = NJW 1989, 112) an, die zu den [X.] oben aufgezeigten [X.]Grenzen der Verfügungsbefugnis des [X.]ers entwickelt wurde. [X.] Sicht begründet diese Rechtsprechung eine Ausfallhaftungdes in diesem Sinne rechtswidrig handelnden [X.] gegen-über dem Gläubiger der [X.]; sie greift dabei aber auf die anerkann-ten Grenzen der Verfügungsbefugnis des [X.] zurück. [X.] auch die später ergangenen Entscheidungen ([X.]Z 150,61 ff.; 151, 181 ff.), in denen das Rechtsinstitut des existenzvernichtendenEingriffs weiter entwickelt wurde (vgl. [X.] 2003, 1190 ff.).- 25 -Soweit dabei in der strafgerichtlichen Entscheidungspraxis der [X.] existenzgefährdenden Eingriffs verwandt wird (vgl. [X.] wistra 2003,344, 346; NJW 2003, 2996, 2998), bedeutet dies keinen wesentlichen Unter-schied in den Anwendungsvoraussetzungen. Die terminologische Abwei-chung erklärt sich vielmehr daraus, daß für den strafrechtlichen Schadens-oder Nachteilsbegriff die schadensgleiche Gefährdung ausreicht (vgl. [X.]St44, 376, 384 ff. m.w.[X.]), während im Zivilrecht der Gefährdungsgedanke indiesem Zusammenhang keine Rolle spielt. Hat sich die Gefahr nämlich letzt-lich dann doch nicht verwirklicht, besteht zivilrechtlich kein ausgleichsfähigerSchaden.dd) Jedenfalls bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation kanndie den Alleingesellschafter gegenüber der [X.] obliegende Pflicht,ihr das zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten erforderliche Kapital zu be-lassen, auch eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1StGB darstellen. Der [X.] kann dabei offenlassen, ob allein die geboteneRücksichtnahme des [X.] auf das Eigeninteresse der [X.] für die Erfüllung des [X.] ausreichen kann (so[X.]Z 149, 10, 17 f.). Insoweit könnte fraglich sein, inwieweit diese Pflichtschon die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen betrifft oder nichtvielmehr nur die Schranke eigener Dispositionsfreiheit aufzeigt.Der vorliegende Fall weist nämlich folgende Besonderheit auf, die [X.] eine Vermögensbetreuungspflicht begründete. Die Vermögenswerteder Ostwerften befanden sich innerhalb des Konzerns. Diese standen ent-weder als Festgeldanlagen dem Konzern bzw. seinen Tochtergesellschaftenzur Verfügung oder waren in das [X.] einbezogen,was materiell die Gewährung eines Darlehens bedeutete (vgl. [X.], [X.] in der Diskussion [X.], 2002, S. 48 f.). Damit befanden sichdie Gelder in der ausschließlichen Einflußsphäre des Konzerns. Insoweit war- 26 -die [X.], die als Alleingesellschafterin über die Gelder nur in den obengesteckten Schranken verfügen durfte, rechtlich gehalten, eine andauerndeSicherung der Gelder zu gewährleisten.Jedenfalls in dieser Sachverhaltsgestaltung kommt die besondere, aufdie Wahrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht [X.] des § 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Zwar ist die Errichtung einesentsprechenden [X.]s nicht an sich pflichtwidrig.Werden automatisch ohne Rücksicht auf bestehende Verbindlichkeiten Gel-der in dieses System eingespeist, löst dies dann gesteigerte [X.] aus, wenn auf diese Weise Vermögenswerte das [X.] und innerhalb des Konzerns transferiert werden (vgl. Vetter, [X.] in der Diskussion [X.], [X.] f.). Erreicht der Vermögens-transfer ein solches Ausmaß, daß die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeitendes einlegenden Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder [X.] wäre, dann trifft die Muttergesellschaft eine Vermögensbetreuungs-pflicht, die Rückzahlung der Gelder [X.] etwa durch ausreichende Besiche-rung [X.] zu gewährleisten. Sie hat dann die wirtschaftlichen Eigeninteressenihrer Tochtergesellschaft (und deren Gläubiger) zu wahren. Diese Pflicht [X.] wird den Angeklagten nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB als [X.] des Organs der Muttergesellschaft zugerechnet. Sie haften deshalbstrafrechtlich, soweit die von ihnen geleitete Konzernmutter eine ordnungs-gemäße Sicherung der Einzahlungen der Tochtergesellschaften [X.] und[X.] unterlassen hat.b) Etwaige Untreuehandlungen in Gestalt von jeweils existenzgefähr-denden Eingriffen in das Vermögen der Tochtergesellschaften sind von [X.] erfaßt. Diese schildert im [X.] die tatsächlichen Vorausset-zungen der Tatbestandsverwirklichung in dieser Form. Sie weist zudem inder rechtlichen Würdigung ausdrücklich auf diesen Begründungsansatz [X.] scheidet im vorliegenden Fall ein Freispruch aus. Zwar hat das[X.] [X.] von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig [X.] nicht geprüft,ob unter diesem Gesichtspunkt eine Strafbarkeit wegen Untreue gegebenwäre. Dies hätte jedoch seiner Kognitionspflicht unterlegen, zumal das [X.] die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen hat.c) Es kann hier dahinstehen, ob die bislang getroffenen [X.] unter dem Gesichtspunkt des existenzgefährdendenEingriffs tragen könnten. Dem [X.] ist bei der hier gegebenen [X.] jedenfalls eine Durchentscheidung zum Schuldspruch ver-schlossen. Dies ergibt sich aus einer von den Angeklagten erhobenen Ver-fahrensrüge, mit der die Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 StPO ge-rügt wird.[X.]) Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Im [X.] die mittlerweile ergangene Entscheidung des I[X.] Zivilsenats des Bundes-gerichtshofs vom 17. September 2001 in dem parallel geführten [X.] haben die Verteidiger der drei Angeklagten einen rechtlichen Hinweis fürden Fall erbeten, daß das [X.] die Vermögensbetreuungspflicht nichtausschließlich aus den [X.] ableiten sollte, und für diesen Fallweitere Ausführungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht angekündigt.Dem ging eine Erklärung des Vorsitzenden voraus, wonach als selbständigeGrundlage einer möglichen Vermögensbetreuungspflicht nur die Privatisie-rungsverträge und deren Auslegung untersucht würden; die [X.] und die tatsächliche Ausübung der Leitungsmacht im fakti-schen Konzern seien dagegen nicht geprüft worden.bb) Gegen die Hinweispflicht hat das [X.] [X.] entgegen [X.] der Revisionen der Angeklagten [X.] im vorliegenden Fall nicht ver-stoßen, weil es die Vermögensbetreuungspflicht tragend allein auf die Er-- 28 -werbsverträge gestützt hat. Der vom [X.] gesetzte [X.] muß indes im Revisionsverfahren fortwirken. Den Angeklagten, dieentsprechendes Verteidigungsvorbringen mit Rücksicht auf den [X.] unterlassen haben, ist die Möglichkeit zu erhalten, sich zu dem Vor-wurf eines existenzgefährdenden Eingriffs gegenüber den [X.] in einer neuen Hauptverhandlung umfassend zu verteidigen. Der neueTatrichter wird dabei festzustellen haben, ob und gegebenenfalls wann dievon den Ostwerften angelegten Gelder konkret in einem Maße gefährdet [X.], daß von einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB auszugehen ist. [X.] wird zu klären sein, inwieweit die Angeklagten von der Gefährdung [X.] Kenntnis erlangt hatten.d) Der neue Tatrichter wird weiterhin in den Blick zu nehmen haben,daß die [X.] bei der [X.] zwar [X.] durch eine hundertprozentige Tochter [X.]die unternehmerische Führung übernehmen sollte (Ziff. 3 der Präambel des[X.]) aber niemals [X.] anders bei [X.] [X.] selbst 100 % der Anteile der [X.]hielt. Nach den Urteilsfeststellungen war die Stadt [X.] Inhaberin [X.] in Höhe von 11 % des Stammkapitals ([X.] 154,488). Deshalb wird in einer neuen Hauptverhandlung zweierlei zu beachtensein:[X.]) Zunächst ist zu klären, ob die Minderheitsgesellschafterin über-haupt informiert wurde und ob gegebenenfalls zwischen den [X.]ernEinverständnis hergestellt wurde. Sollte eine entsprechende Billigung [X.] oder der Einbeziehung der freien Gelder in das [X.] bestanden haben, ergeben sich keine Unterschiede zudem vorstehend Ausgeführten (vgl. [X.] ZIP 2002, 848, 850). Für die ein-verständlich handelnden [X.]er gelten nämlich dieselben [X.] für den Alleingesellschafter (vgl. [X.]Z 151, 181, 186).- 29 -bb) Läßt sich kein Einverständnis mit der Stadt [X.] feststellen,entfiele grundsätzlich jede Befugnis der Muttergesellschaft, auf [X.] Tochtergesellschaft ohne gesellschaftsrechtliche Legitimation zuzugrei-fen. Unter dieser Prämisse sind die Vermögenstransfers zu beurteilen. [X.] in dem [X.] sind deshalb nur zulässig, wenn diesaufgrund der Interessenlage des Tochterunternehmens aus unternehmeri-schen Gründen jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Kann dies aufgrundfehlender Sicherheiten bei den einzelnen Anlagen trotz einer möglicherweiseadäquaten Verzinsung nicht angenommen werden, liegt gegebenenfallsschon in der Veranlassung zur Kapitaleinlage eine Anstiftung zur Untreue.Dies wird insbesondere für die Kreditaufnahme der [X.] in Höhe von68 Mio. DM im Zusammenhang mit dem [X.] über 300 Mio. [X.] September 1995 gelten. Insofern läßt sich nach den bisherigen Fest-stellungen aus der Sicht der [X.] kein wirtschaftlich nachvollziehbares [X.] eine Kreditaufnahme in dieser Größenordnung erkennen.Als Mehrheitsgesellschafterin hatte die [X.] gegenüber der [X.]als ihrer Tochtergesellschaft gleichermaßen eine Vermögensbetreuungs-pflicht hinsichtlich der im [X.] angelegten Gelder. In-soweit liegt [X.] wie oben ausgeführt [X.] eine pflichtwidrige Handlung vor, wenndie angelegten Gelder unmittelbar und konkret gefährdet sind und für die [X.] der [X.] nicht mehr zur [X.]) Sollte der neue Tatrichter unter den oben genannten Vorausset-zungen zu dem Ergebnis gelangen, daß existenzgefährdende Eingriffe [X.] der Tochtergesellschaften erfolgt sind und den Angeklagten dies [X.] war, so liegt die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft [X.] nahe (vgl. [X.]St 40, 218, 236 ff.; 45, 270, 296 ff.; [X.]NJW 2004, 375, 378, zur Veröffentlichung in [X.]St vorgesehen). Die [X.] -klagten haben nach den bisherigen Feststellungen aufgrund ihrer Leitungs-macht im Konzern sowohl die Festanlagen größerer Gelder als auch insbe-sondere das [X.] in den wesentlichen Grundsätzeninstalliert, wobei die maßgeblichen Entscheidungen im Vorstand [X.] dort jedenfalls zustimmend zur Kenntnis genommen wurden. Dies [X.] eine gemeinsame (mittäterschaftliche) strafrechtliche Verantwortlichkeitder Angeklagten als Mitglieder des Organs der Konzernmutter begründen(vgl. [X.]St 37, 106, 123 ff.; 48, 77, 89 ff.), ohne daß es darauf ankäme, obsie von den einzelnen Kapitaltransfers Kenntnis erlangt haben. SämtlicheEinlagen der beiden Ostwerften, die auf der Grundlage des von den Ange-klagten zu verantwortenden Systems in den Konzernverbund überführt [X.] wären, würden dadurch zu einer einheitlichen Handlung [X.]. Dann wären [X.] auch wenn beide Ostwerften geschädigt sein sollten [X.]die Angeklagten wegen eines einzigen Vergehens der Untreue zu bestrafen.Für die Abgrenzung, ob die Angeklagten sich wegen Tuns oder [X.] strafbar gemacht haben, kann es von Bedeutung sein, ab [X.] schadensgleiche Gefährdung der Einlagen vorgelegen hat und die [X.] dies auch erkannt haben. Bestand zum Zeitpunkt der von den [X.] vorgenommenen maßgeblichen Weichenstellungen noch keineentsprechende Gefährdungslage, sondern trat diese erst später ein, kanndies für ein Unterlassen im Sinne des § 13 StGB sprechen. Denn dann lägeder [X.] darauf, daß die Angeklagten keine Sicherungs-maßnahmen ergriffen oder notfalls den Kapitaltransfer insgesamt nicht abge-brochen hätten.I[X.]Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revisionen derSt[X.]tsanwaltschaft haben gleichfalls Erfolg.- 31 -Der [X.] besorgt, daß das [X.] betreffend alle drei Ange-klagte Gesichtspunkte der Findung der schuldangemessenen Strafe mit sol-chen der Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheits-strafe zur Bewährung vermengt hat. Anlaß zu dieser Besorgnis gibt [X.] nebender außergewöhnlich straffen Zusammenführung zweier Einzelfreiheitsstra-fen von einem Jahr und neun Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonzwei Jahren [X.] insbesondere die Erwägung, es erscheine —vertretbar, bei [X.] auf Freiheitsstrafen zu erkennen, die noch eine Strafaussetzungzur Bewährung ermöglichtenfi. [X.] hat zunächst die schuldange-messene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, daß die der Schuld entspre-chende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt,ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für [X.] der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind ([X.]St 29, 319,321; 32, 60, 65; [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; [X.] NStZ2001, 311; [X.], Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. [X.]. 815; [X.] Aufl. vor § 38 [X.]. 38). Da nicht auszuschließen ist, daß schon dieverhängten Einzelstrafen in der vorgenannten Weise beeinflußt sind, hebtder [X.] [X.] auch auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft [X.] die [X.] umfassend auf.II[X.]Der neue Tatrichter wird für den Fall eines Schuldspruches im Hinblickauf die Bestimmung der Schadenshöhe folgendes zu bedenken [X.] Nach der Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des [X.] begründet der Fall eines existenzvernichtenden Eingriffs in dem be-schriebenen Sinne eine Ausfallhaftung des [X.]ers gegenüber [X.] der [X.]. Maßgebliche Erwägung ist dabei, daß durcheinen entsprechenden Eingriff das Haftungsprivileg des [X.]ers (§ 13- 32 -Abs. 2 GmbHG) entfällt, weil er die Rechtsform der GmbH mißbraucht hat.Die Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der [X.] von demübrigen Vermögen der [X.]er und die strikte Bindung des ersterenzur [X.] vorrangigen [X.] Befriedigung der [X.]sgläubiger besteht wäh-rend der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide [X.] Absonderung undZweckbindung [X.] sind unabdingbare Voraussetzungen dafür, daß die [X.] die Beschränkung ihrer Haftung auf das [X.]svermögen [X.] nehmen können ([X.]Z 151, 181, 186 f.). Wer der [X.]erst Vermögen entzieht und die Gläubiger dann auf dieses Vermögen ver-weisen will, setzt sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Er mußdeshalb für die ungedeckten Schulden der [X.] einstehen und [X.] Gläubiger direkt in Anspruch genommen werden. Als ein auf richter-rechtlicher Lückenschließung beruhender Haftungsdurchgriff ist er aber [X.] gegenüber dem im [X.]srecht vorgesehenen gesetzlichenAusgleichssystem der §§ 30, 31 GmbHG (Röhricht, [X.]srecht in derDiskussion [X.], [X.] ff.). Ob dieser Anspruch dann in seinem Umfang dengesamten Betrag erfaßt, den der [X.]er der [X.] entzogenhat, oder ob er sich auf den Anteil beschränkt, den der [X.]er nichthätte entnehmen dürfen, ist in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion um-stritten (vgl. Vetter ZIP 2003, 601, 603 ff. m.w.[X.]). Für die strafrechtliche Be-urteilung kann dies freilich dahinstehen.2. Die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze sind nämlich nur demGrunde nach auf das Strafrecht übertragbar, nicht jedoch was die [X.] anbelangt. Das Rechtsinstitut einer Ausfallhaftungist wegen seiner andersartigen Zielrichtung nicht ohne weiteres geeignet,Anhaltspunkte für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Schadens zuliefern. Der durch die Verletzung des [X.] begründete [X.] muß danach bestimmt werden, welche Vermögenseinbuße [X.] dem geschützten Vermögen pflichtwidrig zugefügt hat. Dies kann nur- 33 -im Rahmen einer wertenden Betrachtung erfolgen. Da der Entzug von [X.]werten nicht schlechthin, sondern nur insoweit pflichtwidrig ist, als [X.] von Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet ist, kann sich [X.] im Sinne des [X.] nach § 266 StGB auch nur dar-auf beziehen. Der neue Tatrichter wird deshalb festzustellen haben, welcherAnteil des den [X.] letztlich verloren gegangenen Vermögensfür die Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten benötigt worden wäre.[X.] Häger RaumBrause Sch[X.]l