Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.05.2010, Az. VI ZR 205/09

Die Klägerin führte für die inzwischen insolvente [X.] (im Folgenden: [X.]), deren alleiniger Vorstand der Beklagte war, Stahlarbeiten an zwei Hotelbauten in [X.] durch. Für beide Aufträge war die Geltung der VOB/B vereinbart. Nach den Bauverträgen war die [X.] berechtigt, für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme geltend zu machen, der jeweils auf ein Sperrkonto bei einer näher bezeichneten Bank einzuzahlen war. Mit Schlussrechnungen vom 12. April 2006 und 17. November 2006 rechnete die Klägerin die Aufträge ab. Die Rechnungsbeträge wurden von der [X.] unter Abzug von [X.] in Höhe von 1.896,13 € und 8.262,62 € bezahlt. Die Klägerin stellte der [X.] am 28. November 2006 bzw. am 21. Februar 2007 Gewährleistungsbürgschaften in Höhe der einbehaltenen Beträge und verlangte mit Schreiben vom 21. Februar 2007 und 21. März 2007 deren Auszahlung. Die [X.] kam dieser Aufforderung nicht nach und zahlte die Beträge auch nicht auf ein Sperrkonto ein. Am 13. April 2007 erhob die Klägerin gegen die [X.] Klage auf Rückgabe der Bürgschaften und auf Auszahlung der Sicherheitseinbehalte. Am 12. Juni 2007 ist der Klage durch Versäumnisurteil stattgegeben worden. Die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil blieb erfolglos. Am 15. Juni 2007 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe der Sicherheitseinbehalte nebst vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klage bis auf Teile der Anwaltskosten und der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das [X.]erufungsgericht, zu dessen Entscheidung ein Leitsatz u.a. in [X.], 1339 veröffentlicht ist, meint, der [X.]eklagte sei nach § 823 Abs. 2 [X.]G[X.] i.V.m. § 266 StG[X.] der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig, weil er den Tatbestand der Untreue verwirklicht habe, indem er als alleiniger Vorstand der [X.] gegen deren Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VO[X.]/[X.] verstoßen habe, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzubezahlen, denn bei dieser Verpflichtung handele es sich um eine qualifizierte [X.]spflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StG[X.]. Der der Klägerin entstandene Vermögensnachteil sei spätestens eingetreten, als die [X.] mitgeteilt habe, dass eine Auszahlung trotz Übersendung einer entsprechenden [X.]ürgschaft nicht erfolgen könne. Der [X.]eklagte habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm hätten als Unterzeichner des Vertrages zumindest Überwachungspflichten in der Krisensituation des Unternehmens oblegen. Auf einen Rechtsirrtum könne er sich nicht mit Erfolg berufen.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die [X.] der Revision, der Gerichtsakte sei nicht zu entnehmen, ob das [X.]erufungsurteil - wie von § 315 ZPO verlangt - von den mitwirkenden [X.]n unterschrieben worden sei, und das Verkündungsprotokoll sei entgegen §§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 163 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht von dem Urkundsbeamten unterschrieben worden, bleiben allerdings ohne Erfolg. Dass das angefochtene Urteil im Original von den mitwirkenden [X.]n unterschrieben worden ist, wird durch den Ausfertigungsvermerk der Urkundsbeamtin auf dem bei den Gerichtsakten befindlichen [X.] belegt. Darin wird bestätigt, dass es sich um eine Ausfertigung handelt, die mit der Urschrift übereinstimmt. Die Unterzeichnung des Urteils durch die mitwirkenden [X.] ist durch die abschriftliche Wiedergabe ihrer Namen unter dem Urteil ausreichend kenntlich gemacht (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30. Mai 1990 - [X.] - [X.], 326; [X.], Urteil vom 18. Mai 1994 - [X.] - [X.], 1495). Das Fehlen der Unterschrift eines Urkundsbeamten auf dem von dem Vorsitzenden [X.] unterschriebenen Verkündungsprotokoll erklärt sich nach Aktenlage damit, dass der Vorsitzende gemäß § 159 Abs. 1 Satz 2 ZPO in zulässiger Weise davon abgesehen hat, für die Protokollierung der Urteilsverkündung einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zuzuziehen. Ein entsprechender Vermerk im Protokoll ist zwar zweckmäßig, jedoch nicht zwingend geboten ([X.]/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 159, Rn. 2). Es reicht aus, wenn der oder die beteiligten [X.] genannt werden (§ 160 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und das Protokoll von dem Vorsitzenden unterzeichnet wird (§ 163 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

2. In der Sache ist die Revision begründet.

a) Mit Recht geht das [X.]erufungsgericht allerdings davon aus, dass § 266 StG[X.] ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 [X.]G[X.] ist. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen und entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und allgemeiner Meinung im juristischen Schrifttum ([X.], 312, 313; Senatsurteile [X.]Z 8, 276, 284; 100, 190, 192 und vom 4. Dezember 1962 - [X.] - NJW 1963, 486; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 823, Rn. 369).

b) Nach den getroffenen Feststellungen hat der [X.]eklagte vorliegend jedoch den Tatbestand des § 266 StG[X.] nicht verwirklicht. Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts handelt es sich bei der Verpflichtung des Auftraggebers, die von ihm gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VO[X.]/[X.] einbehaltene Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VO[X.]/[X.]), nicht um eine qualifizierte [X.]spflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StG[X.].

aa) Das [X.]erufungsgericht stützt sich für seine Auffassung auf einen [X.]eschluss des [X.] (NJW 2006, 2278). Andere Gerichte haben indessen gegenteilig entschieden ([X.], [X.], 28 [LS]; [X.], [X.], 1471; [X.], [X.], 1788) oder zumindest Zweifel angemeldet ([X.], NJW-RR 2009, 571; vgl. auch [X.], [X.], 142 [LS]). Auch im Schrifttum sind die Auffassungen geteilt. Während [X.] (in: [X.]/[X.], VO[X.], Teile A und [X.], 17. Aufl., § 17 Abs. 6 VO[X.]/[X.], Rn. 25), [X.] (in: [X.][X.], VO[X.], Teile A und [X.], 3. Aufl., § 17 VO[X.]/[X.], Rn. 214) und [X.] (I[X.]R 2009, 139) ohne nähere [X.]egründung der Auffassung des [X.] folgen und Rössler (I[X.]R 2009, 384) das hier angefochtene [X.]erufungsurteil wohl für zutreffend erachtet, wird die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers eines [X.]auvertrages zur Einzahlung eines [X.] auf ein Sperrkonto von anderen Autoren nicht als [X.]spflicht im Sinne von § 266 StG[X.] angesehen (MünchKomm-StG[X.]/[X.], § 266, Rn. 65; [X.]/[X.] in: Handbuch des [X.]austrafrechts, § 27, Rn. 20 ff.; [X.] in: [X.], 2008, [X.] ff.; [X.]/[X.], NZ[X.]au 2000, 239 ff.; [X.], [X.], 28). Die letztgenannte Auffassung trifft zu.

bb) Der Treuebruchtatbestand des § 266 Abs. 1 2. Alt. StG[X.] setzt das [X.]estehen einer (gesetzlichen oder vertraglichen) [X.]spflicht voraus. Den Täter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht treffen, Vermögensinteressen eines [X.] zu betreuen, d.h. diesem drohende Vermögensnachteile abzuwenden. Er muss innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des [X.] tätig und zur fremdnützigen [X.] verpflichtet sein. Allgemeine schuldrechtliche Verpflichtungen, insbesondere aus [X.], reichen nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn sich hieraus [X.] oder Sorgfaltspflichten ergeben ([X.], Urteile vom 30. Oktober 1985 - 2 [X.] - NStZ 1986, 361, 362; vom 22. Januar 1988 - 2 [X.] - NJW 1988, 2483, 2485; vom 30. Oktober 1990 - 1 StR 544/90 - NJW 1991, 1069; [X.]eschlüsse vom 11. August 1993 - 2 StR 309/93 - NStZ 1994, 35 und vom 3. August 2005 - 2 [X.] - NStZ 2006, 38, 39; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StG[X.], 27. Aufl., § 266, Rn. 23; [X.], StG[X.], 57. Aufl., § 266, Rn. 36 m.w.N.). Die [X.] muss sich als Hauptpflicht, d.h. als zumindest mitbestimmende und nicht nur "beiläufige" Pflicht darstellen ([X.]St 1, 186, 188 ff.; 4, 170, 171; 24, 386, 388; 33, 244, 250 f.). Diese Kriterien sind Anhaltspunkte, deren Gewichtung im Einzelfall Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung sein muss. In der Regel wird sich eine Treuepflicht nur aus einem fremdnützig typisierten Schuldverhältnis ergeben, in welchem der Verpflichtung des [X.] Geschäftsbesorgungscharakter zukommt ([X.]/[X.], aaO, Rn. 23a; [X.], aaO, Rn. 38). [X.]ei rechtsgeschäftlicher Grundlage kommt es im Einzelfall auf die vertragliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses an ([X.], aaO, Rn. 39).

cc) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der [X.]undesgerichtshof die gesetzliche Regelung des § 550b Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] a.F. (jetzt: § 551 Abs. 3 [X.]G[X.]), wonach der Vermieter von Wohnraum eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut getrennt von seinem eigenen Vermögen anlegen muss, wobei die Erträge dem Mieter zustehen, als eine [X.]spflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StG[X.] angesehen. Hierbei handelt es sich um eine durch Gesetz begründete [X.]spflicht, die vom Gesetzgeber erklärtermaßen ([X.]T-Drucks. 9/2079, [X.] f.) nach dem Vorbild der Vorschrift des § 27 Abs. 4 Satz 1 WEG a.F. (jetzt: § 27 Abs. 5 Satz 1 WEG) und in ausdrücklicher Anlehnung an die für die Anlegung von [X.] geltenden Vorschriften der §§ 1806, 1807 Abs. 1 Nr. 5 [X.]G[X.] als Treuhandverhältnis gestaltet worden ist ([X.]St 41, 224, 228). Dagegen scheidet eine durch Gesetz begründete [X.]spflicht in [X.]ezug auf die Mietkaution bei der Gewerberaummiete aus, da sich die gesetzlichen Regelungen über die Anlage von [X.] allein auf Mietverhältnisse über Wohnraum beziehen ([X.]St 52, 182, 185). Zwar kommt grundsätzlich auch die rechtsgeschäftliche [X.]egründung einer [X.]spflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StG[X.] in [X.]etracht, doch begründet die bloße Vereinbarung einer Kaution als solche noch keine [X.]spflicht ([X.]St 52, 182, 185 f.). Vertragliche Pflichten müssen, um eine [X.]spflicht begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner bei einer Kautionsabrede nicht nur über die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch über deren besondere Anlageform geeinigt haben müssen. Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht ausdrücklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuhänderische Pflichten zu übernehmen hat, kann deshalb nicht von der Annahme einer rechtsgeschäftlichen [X.]spflicht ausgegangen werden.

Treffen den Empfänger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich auferlegte Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht anders zu beurteilen, als wenn der Mieter für einen künftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der vorleistende Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinbarung minimieren kann. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein gewisses Sicherungsbedürfnis wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer [X.]spflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StG[X.] zu belasten ([X.]St 28, 20, 23 f.; 52, 182, 187). Gerade im Rahmen von [X.] bedarf es deshalb - sofern eine gesetzliche [X.]estimmung fehlt - einer ausdrücklichen Vereinbarung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer besonderen [X.] zugunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. Andernfalls erschöpft sich der Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich vertragsgemäß zu verhalten. Dies begründet aber als solches noch keine Untreue ([X.]St 22, 190, 191; 33, 244, 250).

dd) Nach diesen Grundsätzen genügt die zwischen den Vertragspartnern vorliegend getroffene Vereinbarung über die Einzahlung der Sicherheitseinbehalte auf ein Sperrkonto nicht, um eine [X.]spflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StG[X.] zu begründen. Die Parteien haben die Geltung der VO[X.]/[X.] vereinbart und vertraglich bestimmt, dass für sämtliche in § 17 VO[X.]/[X.] vorgesehenen Fälle ein Sperrkonto bei der H. [X.]ank einzurichten ist. Diese Regelung verpflichtet den Auftraggeber nicht zu einer besonderen [X.] zugunsten des Auftragnehmers.

(1) Diejenigen, die in § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VO[X.]/[X.] eine [X.]spflicht des Auftraggebers sehen, stützen ihre Auffassung letztlich darauf, dass nur hierdurch ein angemessener Ausgleich der wechselseitigen Sicherungsinteressen gewährleistet werde. Der [X.] diene der Absicherung eventueller Gewährleistungskosten für die Dauer der Gewährleistungsfrist und sichere damit ausschließlich den Auftraggeber vor dem Risiko der Insolvenz des Werkunternehmers, setze aber zugleich umgekehrt diesen hinsichtlich des einbehaltenen Restwerklohns dem Risiko der Insolvenz des Auftraggebers aus. Dieses Risiko müsse zur Herstellung eines gerechten Interessenausgleichs ebenfalls abgesichert werden. Deshalb müsse der Auftraggeber jedenfalls dann, wenn zwischen den Vertragsparteien die Geltung der VO[X.]/[X.] vereinbart sei, nach deren § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 den einbehaltenen [X.]etrag dem Auftragnehmer mitteilen und binnen 18 Tagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto einzahlen. Diese Regelung sei dahin zu verstehen, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sei, das einbehaltene Geld weiterhin als zu seinem eigenen Vermögen gehörend zu betrachten und damit zu arbeiten. Vielmehr gelte dieser [X.]etrag ab dem [X.] als Fremdgeld. Diese Regelung diene ausschließlich dem Schutz des Unternehmers vor dem Risiko einer Insolvenz des Auftraggebers. Aufgrund dieses ausschließlichen Schutzcharakters gegenüber dem Unternehmer stelle bereits die Verpflichtung des Auftraggebers, den [X.] auf ein Sperrkonto einzubezahlen, eine vertragliche [X.]spflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StG[X.] dar. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Verpflichtung lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht handele. Denn durch Einbehalt des zu bezahlenden [X.] aufgrund der Regelung der VO[X.]/[X.] werde der [X.] Teil einer vertraglichen Hauptpflicht. Der Werklohn sei grundsätzlich mit Stellung der Schlussrechnung fällig, lediglich im Umfang eines vereinbarten [X.]es verschiebe sich die Auszahlungsfälligkeit in der Regel um die Dauer der Gewährleistungsfrist (vgl. [X.], aaO).

(2) Diese Erwägungen können nicht überzeugen. Anders als bei der Kaution handelt es sich bei dem anzulegenden Geld nämlich nicht um dem Auftraggeber anvertrautes Fremdgeld, dessen Geber in besonderem Maße schutzwürdig ist, sondern um einbehaltenen Werklohn. Hinsichtlich des einbehaltenen [X.]etrages besteht keine fällige Forderung, da die Fälligkeit durch die getroffene Vereinbarung für die Dauer der Gewährleistungsfrist hinausgeschoben ist. Im Gegensatz zu der in § 551 Abs. 3 [X.]G[X.] im Einzelnen vorgezeichneten Pflicht zur Anlage der Mietkaution besteht zu keinem Zeitpunkt ein einklagbarer Anspruch auf Einzahlung des [X.] auf das Sperrkonto ([X.], [X.], [X.]). Zwar wird der Werkunternehmer, wenn die Sicherheit einbehalten wird und deren Einzahlung auf das Sperrkonto unterbleibt, dem Risiko der Insolvenz des Auftraggebers ausgesetzt, doch ist der Auftragnehmer in hinreichender Weise dadurch geschützt, dass er die Fälligkeit des [X.] nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VO[X.]/[X.] herbeiführen kann, indem er dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist zur Einzahlung auf ein Sperrkonto setzt. Kommt der Auftraggeber dem nicht nach, so kann der Auftragnehmer die Auszahlung des einbehaltenen [X.]etrages verlangen, ohne Sicherheit leisten zu müssen (vgl. [X.] aaO; [X.] aaO). Hinzu kommt, dass der Auftraggeber mit der Einzahlung auf ein Sperrkonto auch keine Leistung an den Auftragnehmer vornimmt. Der Einbehalt durch Zahlung auf ein Sperrkonto bedeutet nämlich keine Zahlung an den Auftragnehmer zum Zwecke der endgültigen Vergütung ([X.], aaO, S. 134).

Den Auftraggeber eines Werkvertrages trifft keine inhaltlich herausgehobene Pflicht, die Vermögensinteressen des Auftragnehmers zu betreuen. Es handelt sich um eine zivilvertragliche Nebenpflicht, die keine [X.]spflicht begründet ([X.], aaO; [X.]/[X.], aaO, S. 241 f.; [X.]/[X.], aaO, Rn. 23, [X.], aaO). Während die Erheblichkeit der Fürsorgepflicht des Vermieters gegenüber den Vermögensinteressen des Mieters auch daraus deutlich wird, dass die Vorschriften über die Einzahlung der Mietkaution zum Zwecke des Mieterschutzes vom Gesetzgeber als unabdingbare Regelung ausgestaltet worden sind ([X.], aaO, [X.]), kann die in § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VO[X.]/[X.] vorgesehene Einzahlungsverpflichtung auf ein Sperrkonto von den Vertragsparteien wirksam abbedungen werden ([X.]Z 157, 29, 31). Es kommt hinzu, dass der Auftraggeber die einbehaltene Sicherheit nicht ohne Mitwirkung des Auftragnehmers insolvenzsicher anlegen kann. Hierfür bedarf es neben einer Vereinbarung der Vertragsparteien darüber, bei welchem Geldinstitut der Sicherheitseinbehalt einzuzahlen ist, zwingend der gemeinsamen Eröffnung eines "Und-Kontos". Die Einrichtung eines bloßen Sperrkontos mit Sperrvermerk genügt demgegenüber nicht, weil hierdurch nur ein schuldrechtlicher Anspruch des Auftragnehmers begründet würde, der dem Auftragnehmer in der Insolvenz des Auftraggebers weder ein Absonderungsrecht gemäß § 84 [X.] noch einen Anspruch auf Aussonderung nach § 47 [X.] gewähren würde ([X.], [X.], 1310; [X.], aaO).

Gegen die Annahme einer [X.]spflicht spricht schließlich auch die von der Revision gezogene Parallele zum Arbeitsrecht. So unterfällt das Einbehalten und Nichtabführen von Teilen des Arbeitsentgelts, die der Arbeitgeber - aufgrund privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Verpflichtung - an einen [X.] zu zahlen hat, nicht dem Treubruchtatbestand des § 266 StG[X.], weshalb es der Gesetzgeber für erforderlich gehalten hat, ein solches Verhalten durch Schaffung der Vorschrift des § 266a Abs. 2 StG[X.] a.F. (jetzt: § 266a Abs. 3 StG[X.]) eigens unter Strafe zu stellen ([X.], Untreue, 1983, S. 252 f.). [X.]ei einem Austauschvertrag liegt in der bloßen Nichtentrichtung eines Teils des vertraglich geschuldeten Entgelts strafrechtlich regelmäßig keine Untreue gegenüber dem Vertragspartner. Das gilt auch dann, wenn Teile des Entgelts nicht geleistet werden, die nicht an den Vertragspartner selbst, sondern pflichtgemäß an einen [X.] oder auf ein besonderes Sperrkonto zu zahlen sind, denn allein aufgrund einer besonderen Zahlstelle wird für den zur Zahlung Verpflichteten noch keine [X.]spflicht gegenüber dem Vertragspartner begründet.

c) Scheidet eine Haftung des [X.]eklagten mithin schon deshalb aus, weil ihn keine qualifizierte [X.]spflicht gegenüber der Klägerin traf und sein Verhalten deshalb nicht den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StG[X.] erfüllt hat, kommt es auf die von der Revision aufgeworfenen Fragen hinsichtlich des Schadens und des Vorsatzes nicht mehr an.

3. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.