Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.08.2010, Az. 9 AZR 401/09

[X.]ie Parteien streiten über den Abschluss eines [X.].

[X.]er am 18. April 1947 geborene Kläger ist seit dem 1. Januar 1976 bei der Beklagten als vollzeitbeschäftigter wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist kraft vertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 idF des [X.] Nr. 2 vom 30. Juni 2000 ([X.]) anzuwenden.

[X.]ie Beklagte ist eine Forschungseinrichtung mit etwa 4.300 Mitarbeitern. Ihre Gesellschafter sind mit einem Anteil von 90 % die [X.] und von 10 % das [X.], die sowohl die Personal- als auch die Sachausgaben durch Zuwendungen finanzieren. Im Hinblick darauf unterliegt die Beklagte dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung. In § 8 ihres [X.] ist bestimmt, dass die Forschungseinrichtungen ihre Beschäftigen nicht besserstellen dürfen als vergleichbare [X.]bedienstete und deshalb keine günstigeren Arbeitsbedingungen vereinbart werden dürfen, als sie für Beschäftigte des [X.] jeweils vorgesehen sind. [X.]ies gelte nicht, wenn der Zuwendungsgeber [X.] zugestimmt habe oder abweichende tarifvertragliche Regelungen mit seiner Zustimmung abgeschlossen worden seien.

[X.]as [X.]ministerium für Bildung und Forschung ([X.]) leitete der Beklagten diese Rundschreiben mit Schreiben vom 9. März 2006 mit der Bitte um Beachtung zu.

[X.]er Kläger beantragte mit Schreiben vom 19. November 2007 gegenüber der Beklagten die Inanspruchnahme der [X.] gemäß Altersteilzeitgesetz. Er erklärte in diesem Schreiben, er beanspruche die sog. „[X.]“ und bat um Gewährung der [X.] ab dem frühestmöglichen [X.]punkt. [X.]ie Beklagte teilte dem Kläger in einem Gespräch am 16. Januar 2008 mit, aufgrund der Auflage der [X.] als Fördermittelgeberin könne sie ihm nur Altersteilzeit im [X.] anbieten. [X.]er Kläger begründete seinen Wunsch nach Altersteilzeit im Blockmodell damit, seine Gesundheit sei angegriffen (Vorhofflimmern) sowie mit seiner Lebensplanung. [X.]er Kläger stellte unter Verwendung eines Formulars der Beklagten am 18. Januar 2008 den Antrag auf Altersteilzeit für die [X.] vom 1. Mai 2008 bis zum 30. April 2012 und erklärte, er beanspruche die sog. „[X.]“. [X.]ie Beklagte erklärte im Schreiben vom 21. Januar 2008, [X.] nach dem Blockmodell dürften aufgrund eines entsprechenden Erlasses des [X.]ministeriums des Innern nicht gewährt werden.

Mit seiner am 29. Februar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 5. März 2008 zugestellten Klage verlangt der Kläger den Abschluss des [X.] für den [X.]raum vom 1. Mai 2008 bis 30. April 2012 mit einer Verteilung der Arbeitszeit im Blockmodell. Er ist der Ansicht, wenn die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 [X.] vorlägen, dürfe die von dem Arbeitnehmer gewünschte Arbeitszeitverteilung auch nur gemäß § 2 Abs. 3 [X.] aus dringenden dienstlichen/betrieblichen Gründen abgelehnt werden. Im Übrigen sei die Ablehnung seines Antrags unbillig. Es dürften nur solche Umstände in die Ermessensabwägung einbezogen werden, die sich auf die Lage der Arbeitszeit als solche bezögen. Weder das [X.] noch der Sparsamkeitsgrundsatz ständen seinem tariflichen Anspruch entgegen.

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Verteilung der Arbeit während des [X.]. [X.]ie Verteilung der Arbeitszeit unterliege dem allgemeinen Weisungsrecht des Arbeitgebers, das er am Maßstab des billigen Ermessens gemäß § 315 BGB auszuüben habe. [X.]ie Ablehnung der Arbeitszeitverteilung im Blockmodell sei nicht unbillig. In den [X.] sei die Bewilligung von [X.] im Blockmodell grundsätzlich ausgeschlossen. [X.]er Zuwendungsgeber habe sich vorbehalten, den Bescheid insbesondere dann zu ändern oder zu widerrufen, wenn mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflagen nicht erfüllt würden. Bei Vereinbarung eines Blockmodells laufe sie Gefahr, Finanzierungsmittel zu verlieren, und zwar nicht nur die Mittel zur Finanzierung der Personalkosten des Klägers bei seiner Altersteilzeit im Blockmodell, sondern weitere Personal- und Sachmittel. Auch das in dem [X.] verankerte [X.] sei ein Grund, den sie in die vorzunehmende Abwägung einzubeziehen habe. [X.]as Gericht könne im vorliegenden Verfahren nicht prüfen, ob der Zuwendungsgeber im Verhältnis zu ihr das Recht habe, Fördermittel zu kürzen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

A. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

I. Der Antrag ist so zu verstehen, dass die [X.]eklagte verurteilt werden soll, das Angebot des [X.] auf Abschluss eines [X.] anzunehmen. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben (vgl. nur Senat 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 23, [X.] § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1). Zu welchem [X.]punkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht.

II. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll hier im [X.]lockmodell in der [X.] vom 1. Mai 2008 bis 30. April 2012 durchgeführt werden. Die bisher geschuldete Arbeitszeit soll halbiert und insgesamt in der ersten Hälfte des [X.] erbracht werden. Daran soll sich die Freistellungsphase anschließen. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll sich inhaltlich nach den Regelungen des [X.] richten.

[X.]. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Annahme seines Angebots auf Abschluss des [X.] im [X.]lockmodell nach § 2 Abs. 2 Satz 1, § 3 Abs. 2 [X.]uch[X.] a TV [X.]. § 106 Satz 1 [X.] und § 315 Abs. 1 [X.]G[X.].

I. Der auf Annahme des Vertragsangebots gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Kläger die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses ab 1. Mai 2008 verlangt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 [X.]G[X.] idF des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in [X.]etracht. Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt gerichtet i[X.] Eine Rückdatierung des [X.] vor Eintritt der Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung mit Rechtskraft des Urteils nach § 894 Satz 1 ZPO ist dagegen ausgeschlossen (vgl. für die [X.] Rspr. Senat 4. Mai 2010 - 9 [X.] - Rn. 35, [X.] 2010, 1063; 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 15 f., [X.] § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1; 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31). Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 [X.]G[X.] klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. nur Senat 15. April 2008 - 9 [X.]/07 - Rn. 26 mwN, [X.] 126, 264).

II. Der [X.] ist kraft einzelvertraglicher [X.]ezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden. Der Kläger erfüllt auch die allgemeinen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 iVm. Abs. 1 [X.]. Er vollendete mit dem 18. April 2007 das 60. Lebensjahr und wird von der [X.] seit 1976 und damit mehr als fünf Jahre vor dem gewünschten [X.]eginn der Altersteilzeitarbeit am 1. Mai 2008 beschäftigt. Er stand in dem [X.] vor [X.]eginn der Altersteilzeitarbeit (§ 2 Abs. 1 [X.]uch[X.] c [X.]) mindestens 1.080 Kalendertage in einem versicherungspflichtigen [X.]eschäftigungsverhältnis nach dem SG[X.]I.

III. Der Kläger wahrte mit seinem Altersteilzeitantrag vom 19. November 2007 die Dreimonatsfrist des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis sollte am 1. Mai 2008 beginnen.

IV. Der Kläger hat nach § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] Anspruch auf Vereinbarung eines [X.] im [X.]lockmodell. Nur diese von ihm gewünschte Verteilung der Arbeitszeit (§ 3 Abs. 2 [X.]uch[X.] a [X.]) entspricht billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 [X.], § 315 Abs. 1 [X.]G[X.]).

1. Die [X.]eklagte wendet sich nicht gegen das „Ob“ des Anspruchs auf [X.]egründung eines [X.]. Sie beruft sich insbesondere nicht auf dringende dienstliche oder betriebliche Gründe iSv. § 2 Abs. 3 [X.] oder die Überschreitung der in § 2 Abs. 1 TV [X.]. § 3 Abs. 1 Nr. 3 [X.] enthaltenen Überforderungsgrenze. Sie lehnt lediglich eine Verteilung der Arbeitszeit im [X.]lockmodell ab.

2. Der Arbeitnehmer hat nach §§ 2, 3 [X.] keinen Vollanspruch auf eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit während des [X.]. Der Arbeitgeber hat vielmehr nach billigem Ermessen über die Verteilung der Arbeitszeit zu entscheiden (§ 106 Satz 1 [X.], § 315 Abs. 1 [X.]G[X.]).

a) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Arbeitgeber über die Verteilung der Arbeitszeit während der Altersteilzeit nach billigem Ermessen zu befinden hat und das vom Arbeitnehmer ausdrücklich und allein gewünschte [X.] nicht nur aus dringenden dienstlichen oder betrieblichen Gründen, sondern auch aus anderen sachlichen Erwägungen ablehnen darf (Senat 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 31). Das folgt aus der Auslegung des [X.].

aa) Das allgemeine Weisungsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 [X.] für die Verteilung der Arbeitszeit im Altersteilzeitarbeitsverhältnis zeigt sich vor allem an § 3 Abs. 3 [X.]. Danach kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, dass sein Wunsch nach einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung erörtert wird. Die Regelung wäre überflüssig, wenn der Arbeitnehmer die Verteilung der Arbeitszeit selbst bestimmen könnte (vgl. Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 37, [X.] 121, 55). Die tariflich vorgesehene Erörterung soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, bei seiner Ermessensentscheidung auch die [X.]elange des Arbeitnehmers abzuwägen.

bb) Für die Verteilung der Arbeitszeit durch Weisung des Arbeitgebers sprechen auch Wortlaut, Zusammenhang und Zweck von §§ 2, 3 [X.]. § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] begründet ausdrücklich nur einen Anspruch auf Vereinbarung eines [X.]. § 3 Abs. 2 [X.] sieht vor, dass die während der Gesamtdauer des [X.] zu leistende Arbeit im [X.]lock- oder im [X.] verteilt werden „kann“.

b) Macht der Arbeitnehmer sein Angebot auf Abschluss eines [X.] von einer bestimmten Verteilung abhängig (hier: [X.]lockmodell), darf der Arbeitgeber die Vertragsänderung auch dann ablehnen, wenn der Vereinbarung des [X.] zwar keine dringenden dienstlichen oder betrieblichen Gründe entgegenstehen, seine ablehnende Entscheidung über die Verteilung der Arbeitszeit aber billigem Ermessen entspricht, § 106 Satz 1 [X.], § 315 [X.]G[X.]. Zu einer Annahme des Angebots auf Abschluss eines [X.] im [X.]lockmodell ist der Arbeitgeber nach §§ 2, 3 [X.] lediglich dann verpflichtet, wenn jede andere Entscheidung über die Verteilung der Arbeitszeit billigem Ermessen widerspräche.

3. [X.] nach Altersteilzeit im [X.]lockmodell entsprach nicht der [X.]illigkeit. Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]G[X.] hat der Senat die unbillige Entscheidung zu ersetzen. Die [X.]eklagte wird danach zur Annahme der begehrten Vertragsänderung verpflichtet.

a) Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat. Maßgeblich ist der [X.]punkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. Senat 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 26 und 29, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

b) Ob die Entscheidung der [X.]illigkeit entspricht, unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]G[X.] (vgl. Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 29 mwN, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten (Senat 10. Mai 2005 - 9 [X.] [X.] 3 b und [X.] 1 der Gründe, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Eine Entscheidung des [X.] ist dann geboten, wenn die Tatsachen, die die Ablehnung rechtfertigen sollen, feststehen und nur eine zustimmende Entscheidung dem Maßstab der [X.]illigkeit entspricht (Senat 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

c) Der Senat muss nach diesen Grundsätzen entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]G[X.] selbst entscheiden. Er hat die [X.]eklagte zur Abgabe der Annahmeerklärung mit der gewünschten Arbeitszeitverteilung im [X.]lockmodell zu verurteilen. Nur die Annahme des Angebots auf Abschluss eines [X.] mit einer Verteilung der Arbeitszeit im [X.]lockmodell entspricht der [X.]illigkeit. Die erforderlichen Tatsachen sind festgestellt.

d) Nach der Rechtsprechung des Senats genügt im Rahmen billigen Ermessens jeder sachliche Grund, der sich auf den Übergang in die Altersteilzeit bezieht, um einen Altersteilzeitantrag - das „Ob“ des Abschlusses eines [X.] - abzulehnen. Dazu können auch finanzielle Gründe gehören (vgl. Senat 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31). Welche tatsächlichen Umstände in die Ermessensabwägung einzubeziehen sind, richtet sich nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand (vgl. Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 30, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14; [X.] 31. Oktober 2007 - 6 [X.]/07 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, [X.] 700 [X.] Nr. 12). Geht es - wie hier - um die Verteilung der Arbeitszeit, können alle sachlichen Gründe berücksichtigt werden, die sich auf die Lage der Arbeitszeit als solche beziehen. Das kann wegen der Aufgabenstellung des Arbeitnehmers im Einzelfall auch zu einem Vorrang des [X.]s führen. Daran ist beispielsweise zu denken, wenn eine Nachbesetzung mit einer langen Einarbeitung verbunden ist und beide Arbeitnehmer deswegen zeitlich überlappend beschäftigt werden sollen (Senat 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 42).

aa) Gründe, die sich auf den [X.]etriebsablauf beziehen, hat die [X.]eklagte nach den [X.] und damit bindenden Feststellungen des [X.] (§ 559 Abs. 2 ZPO) in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen. Sie beruft sich ausschließlich auf finanzielle Gründe. Sie meint, bei Vereinbarung des [X.] laufe sie Gefahr, Finanzierungsmittel zu verlieren, und zwar nicht nur die Mittel zur Finanzierung der Personalkosten des [X.] bei seiner Altersteilzeit im [X.]lockmodell, sondern weitere Personal- und Sachmittel.

bb) Es trifft zu, dass sich das [X.] in seinen bestandskräftigen [X.] gegenüber der [X.] den Widerruf bei nicht zweckentsprechender Verwendung der Zuwendungen oder für den Fall der mangelnden [X.]eachtung mit der Zuwendung verbundener Auflagen vorbehalten hat. Die [X.]egründung solcher [X.] ist nach einer der Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids, die auf das Rundschreiben des [X.] vom 28. Februar 2006 [X.]ezug nimmt, grundsätzlich ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der [X.] folgt hieraus jedoch nicht das Recht der Zuwendungsgeberin, die Zuwendungsbescheide zu widerrufen und die gewährten Mittel zurückzufordern. Ob die Nebenbestimmung entsprechend §§ 133, 157 [X.]G[X.] zwingend dahin ausgelegt werden muss, dass die [X.]egründung eines [X.] im [X.]lockmodell stets unzulässig ist, ist zweifelhaft (zur Anwendung der §§ 133, 157 [X.]G[X.] vgl. [X.]VerwG 5. November 2009 - 4 [X.] 3.08 - Rn. 22, [X.]VerwGE 135, 209). Sie kann auch so verstanden werden, dass nur ein Grundsatz aufgestellt wird, von dem folglich im Einzelfall ein Abweichen nicht ausgeschlossen i[X.] Jedenfalls kann die Auflage bei objektiver Auslegung dahin verstanden werden, dass sie eine [X.]esserstellung von [X.]eschäftigten der geförderten Einrichtung in [X.]ezug auf das [X.]lockmodell verbietet.

cc) Entgegen der Auffassung der [X.] kann das Gericht auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens prüfen, ob der Zuwendungsgeber im Verhältnis zur [X.] das Recht hat, Fördermittel zu kürzen. Es gibt keinen Grundsatz, dass nicht auch die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungshandelns als Vorfrage für zivilrechtliche Ansprüche überprüfen können. Hat der Zuwendungsgeber kein Recht, die Fördermittel zu kürzen, entspricht es nicht der [X.]illigkeit, sich auf eine solche Gefahr zu berufen.

dd) Stellt man auf den Wortlaut der fraglichen Nebenbestimmung ab und berücksichtigt für deren Auslegung ergänzend das in [X.]ezug genommene Rundschreiben des [X.] vom 28. Februar 2006, liegt die Auslegung der [X.] nahe, die [X.]egründung eines [X.] im [X.]lockmodell ausnahmslos für unzulässig zu erklären. Die Auflage zielt danach erkennbar darauf ab, das [X.]esserstellungsverbot zu konkretisieren. Insbesondere soll bei Anwendbarkeit des [X.] sichergestellt werden, dass die im [X.]ereich der unmittelbaren [X.]undesverwaltung geltenden Voraussetzungen für neue [X.] auch beim Personal der Zuwendungsempfänger beachtet werden. Das grundsätzliche Verbot der [X.]egründung neuer [X.] im [X.]lockmodell bei den [X.] wie der [X.] kann daher nur soweit als verfügt angesehen werden, wie es auch bei [X.]eschäftigten der [X.]undesverwaltung selbst zur Geltung gebracht werden könnte, ohne gegen die für diesen [X.]ereich der Zuwendungsempfänger gemeinsam anzuwendenden arbeitsrechtlichen Vorschriften zu verstoßen. Mit dieser Auslegung wird nicht am vordergründigen Wortlaut der Auflage gehaftet, sondern am erkennbaren Zweck der Regelung.

ee) Im Übrigen entspricht es nicht billigem Ermessen und ist mit § 3 [X.] unvereinbar, Arbeitnehmer, die nach § 2 Abs. 2 [X.] einen Anspruch auf eine Vereinbarung eines [X.] haben, von der im Tarifvertrag vorgesehenen Verteilung der Arbeitszeit nach dem [X.]lockmodell vollständig auszuschließen (vgl. auch [X.] 12. August 2009 - 4 [X.]/09 - Rn. 32, wonach Einiges dafür spreche, dass der Erlass des [X.] einen rechtswidrigen Eingriff in die tarifvertraglichen Regelungen des [X.] darstelle).

(1) Der Arbeitgeber darf im Rahmen von § 106 Satz 1 [X.], § 315 [X.]G[X.] Vorentscheidungen, wie eine Tarifnorm in die Praxis umgesetzt werden soll, nicht treffen. Sie dienen zwar einem [X.]edürfnis der Verwaltung nach einheitlicher Anwendung von Tarifvorschriften und tragen auch dem Gebot der Transparenz Rechnung; denn der Arbeitnehmer weiß dann, welche Kriterien für die Entscheidung des Arbeitgebers maßgeblich sind (Senat 12. Dezember 2000 - 9 [X.] - zu [X.] 1 c bb der Gründe, [X.] 96, 363). Allerdings verlangt eine billige Ermessensausübung nach § 106 Satz 1 [X.], § 315 [X.]G[X.], dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Eine verbindliche Vorentscheidung, aus dienstlichen/betrieblichen oder finanziellen Gründen grundsätzlich und dauerhaft Altersteilzeit im [X.]lockmodell zu verweigern, lässt die konkreten Interessen des einzelnen Arbeitnehmers und die wesentlichen Umstände des Einzelfalls gänzlich unbeachtet. Es soll aus vermeintlich entgegenstehenden dienstlichen/betrieblichen Gründen generell keine Ermessensentscheidung getroffen werden (anders noch Senat 12. Dezember 2000 - 9 [X.] - zu [X.] 1 c bb der Gründe, aaO).

(2) Ist das Rundschreiben des [X.] so zu verstehen, dass die obersten [X.]undesbehörden aufgefordert werden, die tariflichen Vorschriften insoweit überhaupt nicht mehr anzuwenden und auch nicht im Einzelfall nach billigem Ermessen zu entscheiden, so beruht das erkennbar auf der (unzutreffenden) Rechtsauffassung, aus dem [X.] lasse sich überhaupt kein Rechtsanspruch der [X.]eschäftigten auf die Vereinbarung eines bestimmten Arbeitszeitmodells herleiten (vgl. dazu S. 1 des Rundschreibens des [X.] vom 8. März 2006). Die Regelung in § 3 Abs. 3 [X.] „liefe“ dann teilweise „leer“, wenn der Arbeitgeber aus finanziellen oder haushaltswirtschaftlichen Gründen von vornherein bestimmen könnte, dass ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur im [X.] durchgeführt werden darf. Der übereinstimmende Wille der Tarifvertragsparteien würde unterlaufen.

(3) Auch die weitere Aussage des [X.], die [X.]ewilligung von [X.]n dürfe zu keinen zusätzlichen finanziellen [X.]elastungen des [X.]s führen (vgl. Rundschreiben des [X.] vom 8. März 2006), steht in dieser Allgemeinheit nicht in Einklang mit dem [X.]. Die Aufwendungen des Arbeitgebers, die typischerweise mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis verbunden sind, stellen für sich allein regelmäßig noch keinen dringenden dienstlichen/betrieblichen Grund iSd. § 2 Abs. 3 [X.] dar (Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.] 121, 55). Sie werden tariflich in Kauf genommen. Dem Anspruch aus § 2 Abs. 2 [X.] kann daher regelmäßig nicht entgegengehalten werden, der [X.] werde durch die typischen Aufwendungen, die sich aufgrund der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften ergäben, belastet. Die Frage, ob eine Ersatzeinstellung vorzunehmen ist, stellt sich sowohl bei der Verteilung der Arbeitszeit im [X.] als auch im [X.]lockmodell.

(4) Mit der [X.]ewilligung eines [X.] im [X.]lockmodell verstößt die [X.]eklagte nicht gegen das [X.]esserstellungsverbot. Dabei kann nach den Feststellungen des [X.] zwar davon ausgegangen werden, dass die [X.]eklagte auch aufgrund ihres [X.] dem sogenannten [X.]esserstellungsverbot unterliegt, sie also ihre [X.]eschäftigten nicht besserstellen darf als vergleichbare [X.]undesbedienstete. Es kann dahinstehen, ob das [X.]esserstellungsverbot die [X.]eklagte in der Weise bindet, mit ihren Arbeitnehmern keine gegenüber den für vergleichbare Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes geltenden Arbeitsbedingungen günstigeren Abmachungen zu treffen (so [X.] 25. April 2007 - 10 [X.] - Rn. 22, [X.] 122, 174), oder ob sie insoweit frei und nur durch die Inanspruchnahme der Zuwendung begrenzt ist ([X.]VerwG 3. Mai 1999 - 3 [X.] - juris Rn. 3, [X.] 11 Art. 140 GG Nr. 64; offengelassen in [X.] 27. August 2008 - 4 [X.] - Rn. 30, [X.] § 1 Auslegung Nr. 212). Denn die Ablehnung der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit im [X.]lockmodell gegenüber einem bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer, der nach § 2 Abs. 2 [X.] die Vereinbarung eines [X.] beanspruchen kann, allein unter [X.]erufung auf den Erlass des [X.] vom 8. März 2006 würde ebenfalls nicht billigem Ermessen entsprechen. Die [X.]eklagte würde ihre Arbeitnehmer mit der [X.]ewilligung von Altersteilzeit im [X.]lockmodell gegenüber den [X.]undesbediensteten deshalb nicht besser-, sondern gleichstellen.

ff) Folgt man dieser Auslegung der Auflage (siehe oben unter [X.] 3 d ee) nicht, würde Folgendes gelten.

(1) Die [X.] ist grundsätzlich berechtigt, Zuwendungen an die [X.]eklagte nur unter Erteilung von allgemeinen Widerrufsvorbehalten oder mit Auflagen versehen zu gewähren, § 36 Abs. 2 VwVfG. Wenn allerdings Zuwendungen gewährt und mit Auflagen verbunden werden, muss der Zuwendungsgeber bei der Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens insoweit die allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten. Zu diesen gehört der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. [X.]/[X.]achof/[X.]/[X.] Verwaltungsrecht I 12. Aufl. § 47 Rn. 25 ff. und § 30 Rn. 8 ff.). Es ist unverhältnismäßig und stellt auch einen Ermessensfehlgebrauch dar, wenn dem Zuwendungsempfänger in einer Nebenbestimmung aufgegeben wird, sich gegenüber seinen Arbeitnehmern - bei bestehender beiderseitiger Tarifgebundenheit - tarifwidrig bzw. - bei einzelvertraglicher Vereinbarung des [X.] - vertragswidrig zu verhalten und der Zuwendungsgeber sich für den Fall den Widerruf der Zuwendungen vorbehält, dass der Zuwendungsempfänger seinen tariflichen oder rechtmäßig vereinbarten arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachkommt. Dies sind sachfremde Überlegungen für den Widerruf eines Zuwendungsbescheids. Durch die Nebenbestimmung wird die [X.]eklagte, legt man ihre Auslegung der Auflage zugrunde, zu einem tarifwidrigen bzw. vertragswidrigen Verhalten angehalten (siehe oben unter [X.] 3 d ee).

(2) Die Aufforderung der [X.] gegenüber der [X.], sich arbeitsvertragswidrig oder tarifvertragswidrig zu verhalten, führt allerdings nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung in den [X.].

(3) Nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in [X.]etracht kommenden Umstände offensichtlich i[X.] Hierzu genügt nicht die bloße Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. Sie müsste offensichtlich sein. Das setzt voraus, dass er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in [X.]etracht kommenden Umstände offensichtlich ist ([X.]VerwG 25. August 2005 - 7 [X.] 25.04 - zu Nr. 17 der Gründe, [X.]VerwGE 124, 156). Nach der Rechtsprechung des [X.] stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dh. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen [X.]ürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen ([X.]VerwG 11. Mai 2000 - 11 [X.] 26.00 - juris Rn. 8, NVwZ 2000, 1039).

(4) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Allein die Tarifwidrigkeit begründet nur die Rechtswidrigkeit der Auflage. Dieser Fehler war nicht offensichtlich. Er widerspricht nicht einer gefestigten Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts. Der Senat hatte bisher offengelassen, ob der Arbeitgeber über den Verteilungswunsch entweder nach § 315 [X.]G[X.] zu entscheiden hat oder das gewünschte Arbeitszeitmodell nur aus dringenden dienstlichen oder betrieblichen Gründen ablehnen darf (Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 28, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Zudem gibt es nach der Verwaltungsrechtsprechung keinen Rechtssatz, dass ein Fehler schon dann besonders schwer und offensichtlich ist, wenn er auf einer Nichtbeachtung der Rechtsgrundlage und einer hierzu ergangenen Gerichtsentscheidung beruht. Derartige Umstände ziehen regelmäßig die Rechtswidrigkeit des entsprechenden Verwaltungsakts, nicht aber seine Nichtigkeit nach sich ([X.]VerwG 28. Februar 2000 - 1 [X.] 78.99 - zu c der Gründe, [X.] 316 § 44 VwVfG Nr. 11).

(5) Auch eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG kommt nicht in [X.]etracht. Danach ist ein Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 nichtig, wenn er die [X.]egehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder [X.]ußgeldtatbestand verwirklicht. Die Aufforderung zu einem tarifwidrigen Verhalten erfüllt diesen Tatbestand nicht.

(6) Ungeachtet der [X.]estandskraft der (rechtswidrigen) Nebenbestimmung in den [X.] wäre es ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, wenn die [X.] die Zuwendungsbescheide widerrufen und erhaltene Zuwendungen von der [X.] zurückzufordern würde.

(7) Da die Nebenbestimmung in den begünstigenden [X.] nicht nichtig ist, wäre die Zuwendungsgeberin auch im Fall eines rechtswidrigen, aber unanfechtbaren Vorbehalts bzw. einer rechtswidrigen bestandskräftigen Auflage grundsätzlich zum Widerruf berechtigt (vgl. [X.]VerwG 14. Dezember 1999 - 3 [X.] 30.87 - juris Rn. 15, NJW 1991, 766; [X.]/[X.] VwVfG 11. Aufl. § 49 Rn. 38a mwN, auch zur Gegenauffassung).

(8) Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten i[X.] Die [X.] behielt sich in den [X.] unter Hinweis auf „§ 49 Abs. 2 (Satz 1) Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz“ den Widerruf vor. Der Umstand, dass dem Verwaltungsakt ein Widerrufsvorbehalt beigefügt ist, bedeutet indes für die [X.]ehörde nicht, dass sie den Verwaltungsakt frei widerrufen kann. Der Widerruf darf vielmehr nur nach Maßgabe des [X.] unter [X.]eachtung der dort ausdrücklich aufgeführten oder im Wege der Auslegung zu ermittelnden [X.]eschränkungen oder Voraussetzungen ausgesprochen werden ([X.] 19. Oktober 2009 - 1 [X.]/09.F - juris Rn. 19; [X.] in [X.]/[X.]onk/[X.] VwVfG 7. Aufl. § 49 Rn. 42 mwN). Der Widerruf steht zudem im Ermessen des Zuwendungsgebers. Das folgt aus der Formulierung („darf … widerrufen werden“) in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG (vgl. [X.] 25. Februar 2009 - 1 K 1327/07 - juris Rn. 29; [X.] in [X.]/[X.]onk/[X.] § 49 Rn. 28). In der Ermessensausübung müssen die mit der Auflage verfolgten Zwecke berücksichtigt werden, andernfalls stellte sich die Ermessensausübung als pflichtwidrig dar (§ 40 VwVfG).

(9) Ein Widerruf wäre hier ermessensfehlerhaft. Im Rahmen der Ermessensausübung wäre die Rechtswidrigkeit eines bestandskräftigen [X.] bzw. die Rechtswidrigkeit einer bestandskräftigen Auflage zu berücksichtigen ([X.] in [X.]/[X.] AllgVerwR 13. Aufl. § 24 Rn. 7; Hk-VerwR/[X.] 2. Aufl. § 49 VwVfG Rn. 18 und 19; [X.]/[X.] aaO). Im Allgemeinen ist es ermessenswidrig, den Widerruf unter [X.]erufung auf eine offensichtlich rechtswidrige Auflage in einem Zuwendungsbescheid zu erklären (vgl. zu einer rechtswidrigen [X.]eschränkung einer Gaststättenerlaubnis [X.]VerwG 19. Mai 1994 - 1 [X.] 104.94 - NVwZ-RR 1994, 580; [X.] in [X.]/[X.]onk/ [X.] § 49 Rn. 41). Zwar war die Rechtswidrigkeit der Auflage im [X.]punkt ihrer Anordnung noch nicht offensichtlich, was zur Nichtigkeit geführt hätte. Durch die jüngste Rechtsprechung des Senats zur Auslegung des [X.] ergibt sich jedoch für die Zukunft, dass von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der hier streitigen Auflage auszugehen sein wird. Daher kann ein erst in Zukunft stattfindender Widerruf an dieser veränderten [X.]eurteilung der Rechtslage nicht vorbeigehen. Dies gilt umso mehr, als das Ziel der Auflage, eine [X.]esserstellung der [X.]eschäftigten bei [X.] im Verhältnis zu [X.]undesbediensteten zu vermeiden, auf dem vom [X.] vorgegebenen Weg nicht erreichbar i[X.] Damit fehlte einem auf die mangelnde [X.]eachtung der hier streitigen Auflage gestützten Widerruf jegliches öffentliche Interesse (vgl. zum Entfallen des öffentlichen Interesses [X.]/[X.] aaO). Zudem wäre er eindeutig unverhältnismäßig.

e) Da die [X.]eklagte im Rahmen der Ermessensausübung keine eigenen, der Altersteilzeit im [X.]lockmodell widersprechenden berechtigten [X.]elange geltend macht, überwiegen die Interessen des [X.] an der Verteilung der Arbeitszeit im [X.]lockmodell.

Mit dem Wunsch nach bestimmter Verteilung der Arbeitszeit im [X.]lockmodell bringt der Arbeitnehmer eine bestimmte Lebensplanung zum Ausdruck. Der Arbeitgeber ist im Gegenzug gehalten, Sachgründe gegen die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit im [X.]lockmodell vorzubringen. Sonst überwiegen die [X.]elange des Arbeitnehmers. Dafür spricht insbesondere § 3 Abs. 3 [X.]. Der Arbeitgeber wird durch diese Regelung verpflichtet, den Wunsch des Arbeitnehmers nach einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit mit dem Ziel einer Einigung zu erörtern (Senat 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 48). Damit soll sichergestellt werden, dass auch die [X.]elange des Arbeitnehmers bei der Ausübung billigen Ermessens nach § 315 [X.]G[X.] berücksichtigt werden können.