Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2009, Az. V ZB 122/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 2. Juli 2009 in dem Zwangsverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 17 Abs. 3, § 21 Abs. 2 Honorare eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsanwalts müs-sen im [X.] wie Auslagen im Sinne von § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] abgerechnet werden. Daneben kann der Verwalter die Auslagenpauschale gemäß Satz 2 beanspruchen. [X.], [X.]uss vom 2. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.]

- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 2. Juli 2009 durch den [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der [X.]uss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 12. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurückver-wiesen. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 251.909,69 •. Gründe: [X.] Anfang 2003 wurde die Zwangsverwaltung des im Eingang dieses [X.] bezeichneten, mit einer vermieteten Altenpflegeeinrichtung bebauten Grundbesitzes angeordnet. Der Zwangsverwalter, ein Rechtsanwalt, ging [X.] gerichtlich gegen den Mieter vor und bereitete den [X.] eines Vertrages mit einem neuen Mieter vor. Hierzu nahm er die Hilfe eines mit ihm in Sozietät verbundenen Rechtsanwalts in Anspruch. Im Mai 2004 gestattete ihm das Amtsgericht, zur Begleichung der hierdurch verursachten Anwaltskosten 112.243,92 • aus der Masse zu entnehmen. 1

- 3 -Bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung Anfang 2007 rechnete der Zwangsverwalter seine Vergütung nebst Auslagenpauschale jährlich ab, ohne die Anwaltskosten zu erwähnen. Gegen die Festsetzung seiner Vergütung für die [X.] und 2007 erhob die Gläubigerin sofortige Beschwerde und machte geltend, die der Masse entnommenen [X.] seien überhöht. Die Beschwerde wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass es hinsicht-lich dieser Kosten an einer anfechtbaren Festsetzung fehle. 2 Daraufhin hat der Zwangsverwalter beantragt, Auslagen für bereits der Masse entnommene Rechtsanwaltskosten aus den Jahren 2003 bis 2007 in Höhe von insgesamt 250.865,69 • sowie Versicherungskosten aufgrund eines besonderen Haftungsrisikos für das [X.] in Höhe von 1.044 • ergänzend festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist die nachträgliche Festsetzung von Auslagen abgelehnt worden. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechts-beschwerde, deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt, erstrebt der Zwangsverwalter die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, die [X.] seien besondere Kosten im Sinne von § 21 Abs. 2 [X.], bei denen der Zwangsverwalter zwar wählen könne, ob er sie unter Inanspruchnahme der in der Vorschrift vorgese-henen Pauschalierung oder im Wege des [X.] geltend mache. Habe er indes - wie hier - seine Wahl getroffen, sei ein Wechsel von der einen zur anderen Abrechnungsmethode für den jeweiligen Abrechnungszeitraum ausgeschlossen. Einer nachträglichen Festsetzung stehe ferner entgegen, dass die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts über die Festsetzung der [X.] in Rechtskraft erwachsen seien. Eine erneute Befassung mit 4

- 4 -dieser Frage scheide mithin aus. Das gelte auch für die nachträglich beantragte Festsetzung von Versicherungskosten. II[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die ge-mäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 5 1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass über die Kosten eines von dem Zwangsverwalter beauftragten [X.] im Rahmen der Vergütungsfestsetzung zu entscheiden ist. Das ist [X.] nicht unumstritten. 6 [X.]) Ein Teil des Schrifttums sieht solche Kosten als Ausgaben der [X.] im Sinne des § 155 Abs. 1 [X.] an, die der Zwangsverwalter unmittel-bar aus der Masse entnehmen könne und deren Berechtigung im Rahmen der Jahres- oder Schlussrechnung gerichtlich geprüft werde (so H[X.]rmeyer /Wutzke/[X.]/[X.], Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 17 [X.] Rdn. 22 u. 26; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., Rdn. 692a; [X.], [X.] 2005, 217, 219; [X.], [X.], 1736, 1740). 7 Nach anderer Ansicht erfolgt die Prüfung des Ansatzes von Kosten eines externen Anwalts im [X.]. Sie seien in Anwen-dung von § 21 Abs. 2 [X.] als besondere Auslagen des Verwalters festzu-setzen, sofern die Beauftragung eines Anwalts erforderlich gewesen sei. [X.] könne die Verwaltervergütung um den zu Unrecht aus der Masse ent-nommenen Betrag gekürzt werden (so [X.] in [X.]/ [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 152a Rdn. 26; Stö-ber, [X.], 19. Aufl., § 153 Rdn. 6.4; [X.], [X.] 2005, 225, 234). 8

- 5 -bb) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. 9 Zwar lassen - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - die in § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] beispielhaft aufgeführten Kosten nicht den Schluss zu, dass Honorare von Rechtsanwälten, Steuerberatern und anderen durch den Zwangsverwalter beauftragten Selbständigen mit besonderer [X.] im Sinne dieser Vorschrift sind. Solche Vergütungen lassen sich insbe-sondere nicht unter die in der Vorschrift erwähnten Kosten der Einstellung von Hilfskräften fassen. Hiermit sind nur Hilfskräfte gemeint, die der Verwalter zu unselbständigen Tätigkeiten unter seiner Verantwortung heranzieht (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 4 [X.]). 10 Die Notwendigkeit, Rechtsanwaltshonorare wie Auslagen zu behandeln, folgt aber, wie das Vollstreckungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, aus der Regelung des § 17 Abs. 3 [X.]. Danach kann ein als Rechtsanwalt zu-gelassener Zwangsverwalter für Tätigkeiten, die ein nicht als Anwalt zugelasse-ner Verwalter einem Rechtsanwalt übertragen hätte, nach Maßgabe des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abrechnen. Die Verwendung des Begriffs "abrechnen" und die systematische Stellung der Regelung innerhalb der [X.] über die Zwangsverwaltervergütung machen deutlich, dass ein [X.] Honorar der Festsetzung gemäß § 22 [X.] bedarf. Hierdurch soll si-chergestellt werden, dass die Voraussetzungen einer zusätzlichen Vergütung nach § 17 Abs. 3 [X.] von dem Vollstreckungsgericht geprüft werden (vgl. [X.], [X.]O, § 153 [X.]. 6.4; siehe auch [X.], [X.]. v. 5. November 2004, [X.] 202/03, [X.], 86, 87 f. u. [X.]. v. 25. August 2004, [X.] 32/03, [X.], 3429 zu §§ 25, 27 Abs. 2 [X.] a.F.). Dies wäre nicht in [X.] gewährleistet, wenn die Entnahme aus der Masse aufgrund der Rechnungslegung des [X.] (§ 154 Satz 2 [X.]) lediglich auf ihre rechnerische und sachliche Richtigkeit überprüft und der Gläubiger darauf ver-wiesen würde, seine Einwendungen im [X.] gegen den Verwalter zu 11

- 6 -verfolgen (dazu H[X.]rmeyer/Wutzke/[X.]/[X.], [X.]O, § 14 [X.] Rdn. 2; [X.], [X.]O, § 154 Rdn. 4.4; [X.]/[X.], [X.]O, Rdn. 621 f.). Eine solche Überprüfung ist in gleicher Weise erforderlich, wenn der [X.] zwar nicht die Sondervergütung nach § 17 Abs. 3 [X.] beansprucht, durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters aber diesel-ben Kosten ausgelöst hat. Auch in diesem Fall muss die Masse davor geschützt werden, dass dies in Bezug auf Tätigkeiten erfolgt, die bereits durch die Vergü-tung des [X.] im Sinne von § 17 Abs. 1 [X.] abgegolten sind. Eine Prüfung im [X.] erleichtert zudem die Rück-führung zu Unrecht aus der Masse entnommener Beträge. War die Beauftra-gung eines externen Fachmanns nicht erforderlich oder dessen Abrechnung überhöht, kann der zuviel entnommene Betrag von der Vergütung des Zwangs-verwalters abgezogen werden. 12 Die Überprüfung der Honorare externer Rechtsanwälte im Vergütungs-festsetzungsverfahren entspricht zudem der Rechtsprechung des [X.] zu der Vergütung des Insolvenzverwalters. Obwohl diesem durch § 4 Abs. 1 Satz 3 [X.] ausdrücklich gestattet wird, zur Erledigung besonderer Aufgaben im Rahmen der Verwaltung für die Masse Dienst- oder Werkverträge abzuschließen und die angemessene Vergütung aus der Masse zu zahlen, wird die Erforderlichkeit solcher Zahlungen im [X.] ü-berprüft. Der Insolvenzverwalter muss im Rahmen seines [X.] aufführen, für welche Fachleute er Entgelt aus der Masse ent-nommen hat, und das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu über-prüfen, ob deren Beauftragung gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis, dass die Einschaltung Externer nicht erforderlich war, kann es die festzuset-zende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kür-zen ([X.], [X.]. v. 11. November 2004, [X.], NJW 2005, 903). 13

- 7 -b) Entgegen der Auffassung des [X.] steht einer nach-träglichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten nicht entgegen, dass sich der Zwangsverwalter in seinen früheren Festsetzungsanträgen für die Geltendma-chung der Auslagenpauschale gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 [X.] entschieden hat. 14 Richtig ist zwar, dass der Zwangsverwalter wählen muss, ob er die er-stattungsfähigen Auslagen im Wege des [X.] (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) oder als Pauschale (§ 21 Abs. 2 Satz 2 [X.]) geltend macht; eine Kombination beider Abrechnungsarten ist - entgegen einer im Schrifttum vertre-tenen Auffassung (H[X.]rmeyer/Wutzke/[X.]/[X.], [X.]O, § 21 [X.] Rdn. 9 u. 12 a.E.; H[X.]rmeyer, [X.], 18, 24) - unzulässig. 15 Die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten sind indessen mit der Pauschale nicht abgegolten. Sie werden in entsprechen-der Anwendung von § 17 Abs. 3, 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] zwar wie Auslagen behandelt, können aber neben der Auslagenpauschale geltend gemacht wer-den (so zutreffend [X.]/[X.], [X.]O, Rdn. 692). Auch insoweit kann es näm-lich keinen Unterschied machen, ob eine Tätigkeit, die ein nicht als Rechtsan-walt zugelassener Verwalter einem Rechtsanwalt übertragen hätte, von dem Verwalter in seiner Eigenschaft als Anwalt oder von einem durch ihn beauftrag-ten [X.] erbracht wird. Führt der Verwalter die Tätigkeit selbst aus, kann er - weil es sich bei dem ihm nach § 17 Abs. 3 [X.] zustehenden Honorar um eine gesonderte Vergütung handelt - die ihm entstandenen Auslagen nach § 21 Abs. 2 Satz 2 [X.] durch Inanspruchnahme der Pauschale abrechnen. Das muss ihm in gleicher Weise möglich sein, wenn er stattdessen einen [X.] mit der Anwaltstätigkeit beauftragt. Handelte es sich bei den Kosten eines von ihm beauftragten Anwalts aber um Auslagen im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.], wäre der Verwalter angesichts der Begrenzung der Pauschale auf ei-nen Betrag von monatlich 40 • faktisch immer zu einer Einzelabrechnung seiner 16

- 8 [X.] gezwungen. Das führte nicht nur zu einem sachlich nicht gerechtfer-tigten Nachteil gegenüber dem nach § 17 Abs. 3 [X.] verfahrenden Anwalt, sondern liefe auch dem Zweck der Pauschale zuwider, eine vereinfachte [X.] der Auslagen zu ermöglichen. c) Der nachträglichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten steht auch nicht entgegen, dass die Vergütung des [X.] unter Ansatz der Auslagenpauschale rechtskräftig festgesetzt worden ist. 17 Der [X.], für den § 104 Abs. 1 ZPO entsprechend gilt (H[X.]rmeyer/Wutzke/[X.]/[X.], [X.]O, § 22 [X.] Rdn. 1), erwächst zwar in Rechtskraft im Sinne von § 322 ZPO. Die materielle Rechtskraft erfasst aber nicht den Gesamtbetrag, sondern nur die einzelnen zugesprochenen oder ab-erkannten Posten (vgl. MünchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 104 Rdn. 127 f.; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 104 Rdn. 21 "Rechtskraft" sowie H[X.]rmeyer /Wutzke/[X.]/[X.], [X.]O, § 22 [X.] Rdn. 2). Der Nachfestsetzung zu-gänglich sind daher Positionen, die einen selbständigen kostenrechtlichen Streitgegenstand bilden und über die noch nicht entschieden worden ist (vgl. Senat, [X.]. v. 16. Januar 2003, [X.], NJW 2003, 1462), etwa weil sie in einem vorangegangenen Antrag versehentlich nicht enthalten waren (vgl. [X.] Rpfleger 1995, 476). So liegt es hier. Da die Rechtsanwaltskosten nicht Gegenstand der früheren [X.] waren und durch die [X.], wie dargelegt, nicht abgegolten werden, gibt es bislang keine ge-richtliche Entscheidung, in der diese Kosten zu- oder aberkannt worden sind. 18

- 9 -2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des [X.], die rechtskräftige Festsetzung der Vergütung nebst Auslagenpauschale stehe der beantragten Festsetzung der Kosten einer Höherversicherung gemäß § 21 Abs. 3 Satz 2 [X.] entgegen. Da die Kosten einer Höherversicherung stets neben der Auslagenpauschale geltend gemacht werden können ([X.], [X.], 4. Aufl. § 152a Rdn. 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] /[X.], [X.]O, § 152a Rdn. 122; [X.], [X.]O, § 152a Rdn. 9; [X.]/[X.], [X.]O, Rdn. 684), waren sie nicht Gegenstand der bisherigen Festsetzungen und werden somit nicht von deren Rechtskraft erfasst. 19 IV. Der angefochtene [X.]uss ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Neben den sachlichen Voraussetzungen der für die Höherversi-cherung geltend gemachten Kosten wird das Beschwerdegericht nunmehr die Erstattungsfähigkeit der [X.] (vgl. § 17 Abs. 3 [X.], § 121 Abs. 2 ZPO sowie [X.] 139, 309, 312 ff. u. [X.], [X.]. v. 11. November 2004, [X.], NJW 2005, 903) sowie die Einwendungen der Gläubigerin gegen deren Angemessenheit zu prüfen haben. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass es dem Zwangsverwalter freistand, Tätigkeiten im Sinne des § 17 Abs. 3 [X.], die er gegen besondere Vergütung selbst hätte überneh-men können, an ihm nahe stehende Personen, insbesondere an einen Sozius,
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- 10 -zu übertragen (vgl. [X.], [X.]. v. 11. November 2004, [X.], [X.]O S. 904; [X.]. v. 5. Juli 2007, [X.], [X.], 1958, 1959 zu § 4 Abs. 1 Satz 3 u. § 5 [X.]). [X.] Schmidt-Räntsch
Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.01.2008 - 640 L 4/03 - [X.], Entscheidung vom 12.08.2008 - 3 [X.]/08 -