Bundesfinanzhof, Urteil vom 12.09.2013, Az. III R 32/11

I. [X.]s ist streitig, ob die gegenüber dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) zugunsten seiner im Streitzeitraum minderjährigen [X.]ochter ([X.]) bestehende Festsetzung von [X.] [X.] zu Recht ab Januar 2003 aufgehoben wurde.

Der Kläger wohnte mit [X.] und seiner [X.]hefrau ([X.]) --der [X.] in der [X.] ([X.]). [X.] war in [X.] als Arbeitnehmerin versicherungspflichtig erwerbstätig und erhielt jedenfalls seit Juni 2002 in [X.] Kinderzulagen. Der Kläger erklärte ursprünglich gegenüber der Beklagten und Revisionsbeklagten (Familienkasse), ausschließlich in [X.] eine selbständige [X.]ätigkeit auszuüben. Der Kläger bezog aufgrund dieser Angaben seit Juni 2002 [X.] [X.] für [X.]. Die Familienkasse setzte das Kindergeld mit Bescheid vom 22. Februar 2005 ab Januar 2005 und mit Bescheid vom 2. September 2005 ab September 2005 jeweils vorläufig fest, weil der Kläger der Familienkasse die Höhe der [X.] Kinderzulagen nicht nachgewiesen hatte. Im September 2007 wurde der Familienkasse bekannt, dass auch der Kläger in [X.] als Arbeitnehmer geringfügig tätig war. Im August 2008 erfuhr sie, dass der Kläger die genannte --in [X.] versicherungspflichtige-- [X.]ätigkeit bereits seit 2002 ausübte und hierfür spätestens seit 2003 Beiträge zur [X.]erischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) zahlte.

Daraufhin hob die Familienkasse mit Bescheid vom 27. November 2008 die Kindergeldfestsetzung für [X.] ab Januar 2003 auf und forderte das für den Zeitraum Januar 2003 bis Februar 2007 gezahlte [X.] in Höhe von insgesamt 5.230,67 € zurück. Der [X.]inspruch blieb erfolglos. Nach Ansicht der Familienkasse war der Kindergeldanspruch des Klägers nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des [X.]inkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung ([X.]StG) ausgeschlossen.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit dem in [X.]ntscheidungen der Finanzgerichte 2011, 1441 veröffentlichten Urteil ab.

Der Kläger macht mit der Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend. Der Aufhebungsbescheid verstoße bereits gegen das Bestimmtheitsgebot, weil er nicht die der Aufhebung zugrundeliegenden Festsetzungsbescheide bezeichne. Daneben verstoße die Vorentscheidung gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes. Insbesondere sei die [X.]ntscheidung des [X.] ([X.]) vom 8. Juni 2004  2 BvL 5/00 ([X.][X.] 110, 412), wonach die im Inland wohnenden Grenzgänger keinen Anspruch auf [X.] [X.] hätten, nicht auf den Streitfall übertragbar. Schließlich widerspreche die Vorentscheidung dem Unionsrecht. Aus dem Urteil des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Union ([X.]uGH) vom 20. Mai 2008 [X.]/06 in der Rechtssache Bosmann (Slg. 2008, [X.]) ergebe sich, dass der [X.] nicht daran gehindert sei, Personen, die nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung ([X.]WG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern ([X.] 1408/71), den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats unterlägen, Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des [X.]s zu gewähren.

Im Streitfall sei die gegebene Kumulierung der Ansprüche im Wohn- und Beschäftigungsstaat nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung ([X.]WG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung ([X.]WG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern ([X.] 574/72), aufzulösen. Dies deshalb, weil der Anspruch auf Familienleistungen im [X.] der Kinder ([X.]) nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen [X.]ätigkeit abhänge. Danach ruhe der [X.] Kindergeldanspruch bis zur Höhe der [X.] Kinderzulage. Im Übrigen schulde der [X.] den Differenzbetrag.

Welcher [X.]lternteil die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen erfülle, sei unerheblich. Anderenfalls verlöre der Kläger seinen Anspruch auf [X.] nur deshalb, weil er nicht im [X.], sondern als Wanderarbeitnehmer in einem anderen Staat tätig sei.

Aber selbst wenn § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]StG anwendbar sein sollte, wäre der unionsrechtliche Vorrang des Art. 39 des Vertrags zur Gründung der [X.]uropäischen [X.] (jetzt Art. 45 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.]uropäischen Union), jedenfalls der im Verhältnis zur [X.] unmittelbar anwendbare Art. 3 Abs. 1 der [X.] 1408/71 zu beachten.

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil, den Aufhebungsbescheid vom 27. November 2008 und die hierzu ergangene [X.]inspruchsentscheidung vom 15. Januar 2010 der Familienkasse aufzuheben sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Familienkasse beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Senat entscheidet mit [X.]inverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung  --FGO--).

II. Die Revision ist begründet. Die Vorentscheidung, der Aufhebungsbescheid vom 27. November 2008 und die hierzu ergangene [X.]inspruchsentscheidung vom 15. Januar 2010 sind aufzuheben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.]O).

1. Die Familienkasse ... der [X.] ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der [X.] Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der [X.], Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der [X.] eingetreten (s. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 22. August 2007 [X.], [X.], 533, [X.], 109, unter II.1.).

2. Die Familienkasse war nicht befugt, die Festsetzung des [X.] aufzuheben. Dem Kläger steht ein solcher Anspruch zu.

a) Nach den den Senat bindenden Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) lagen die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch des [X.] nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 [X.]StG vor. [X.]s bestanden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Kindergeldanspruch nach § 64 Abs. 2 Satz 1 [X.]StG mangels Aufnahme der [X.] in den Haushalt des [X.] ausgeschlossen war.

b) Dem Kläger stand ab Juni 2002 ein Anspruch auf [X.] [X.] zu. [X.]s lag eine Konstellation vor, die von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 574/72 erfasst wird.

aa) Nach dem Abkommen zwischen der [X.] und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der [X.] andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 --Freizügigkeitsabkommen-- ([X.] 2001, 810 ff.), das am 2. September 2001 als Gesetz beschlossen worden ist ([X.] 2001, 810), gelten seit dem In-Kraft-[X.]reten am 1. Juni 2002 ([X.] 2002, 1692) im Verhältnis zwischen [X.] und der [X.] die [X.] 1408/71 und die [X.] 574/72 ([X.], [X.] 2001, 822). Danach sind die --dem § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]StG vorgehenden-- Antikumulierungsregeln des Art. 76 der [X.] 1408/71 und des Art. 10 der [X.] 574/72 zu beachten. Sie regeln Fälle, in denen eine Kumulierung der Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des [X.]s mit den Ansprüchen des [X.]s eintreten kann (z.B. [X.]uGH-Urteil vom 7. Juni 2005 [X.]/03, [X.] und [X.], [X.]. 2005, [X.]. 49). Ist der Kindergeldanspruch --wie hier-- im [X.] des Kindes ([X.]) nicht von der Ausübung einer [X.]rwerbstätigkeit abhängig, kommt allein eine Anwendung des Art. 10 der [X.] 574/72 in Betracht.

bb) Unerheblich für die Anwendung des Art. 10 der [X.] 574/72 ist, ob der Kläger als der nach [X.] Recht [X.] selbst die Voraussetzungen des Art. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 erfüllt. Ausreichend ist vielmehr, wenn das Kind als Familienangehöriger des [X.]lternteils, der Arbeitnehmer ist, von dem persönlichen Geltungsbereich der [X.] 1408/71 erfasst wird ([X.]uGH-Urteil vom 4. Juli 1985 [X.], [X.], [X.]. 1985, [X.]. 15; vgl. auch [X.]uGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 [X.]/09, [X.], [X.]. 2010, [X.] Rdnr. 38; Senatsurteil vom 26. Juli 2012 III R 97/08, [X.], 120, [X.], 24).

cc) [X.]ine solche Konstellation ist im Streitfall ab Juni 2002 gegeben. [X.] hat in der [X.] eine [X.]ätigkeit als Arbeitnehmerin [X.]. 1 Buchst. a der [X.] 1408/71 ausgeübt. [X.]benso ist [X.] eine Familienangehörige von [X.] nach Art. 1 Buchst. f Ziff. i der [X.] 1408/71, so dass sowohl [X.] als auch [X.] in den persönlichen Geltungsbereich der [X.] 1408/71 fallen.

Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 574/72 wird die Kumulierung der Ansprüche des [X.] im [X.] ([X.]) mit den Ansprüchen der [X.] im [X.] ([X.]) dadurch beseitigt, dass der [X.] Kindergeldanspruch in Höhe der [X.] Kinderzulagen ruht. [X.]in weiter gehender [X.]r Kindergeldanspruch wird nicht ausgeschlossen (vgl. [X.]uGH-Urteil [X.] in [X.]. 1985, [X.]. 23). Danach stand dem Kläger zunächst [X.] [X.] zu.

[X.]ine --die "[X.]" auslösende-- Berufstätigkeit des [X.] in [X.] [X.]. 10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der [X.] 574/72 ist vom [X.] nicht festgestellt worden, im Übrigen auch nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger lediglich [X.] [X.] begehrt.

c) Dieser Anspruch auf [X.] ist nicht dadurch entfallen, dass der Kläger eine nichtselbständige [X.]ätigkeit in der [X.] ausgeübt hat, für die er spätestens ab 2003 Beiträge in die AHV entrichtet hat.

aa) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] nach seiner früheren Rechtsprechung in einem Fall, in dem beide [X.] als in [X.] lebende Grenzgänger unter den persönlichen Geltungsbereich der [X.] 1408/71 fielen und nach Art. 13 der [X.] 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften des [X.]es unterlagen, keinen Anspruch auf [X.] [X.] zuerkannte (Senatsurteile vom 24. März 2006 III R 41/05, [X.][X.] 212, 551, [X.], 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, [X.]/NV 2006, 1639). Dem lag die Überlegung zugrunde, dass nach dem vorrangigen Grundsatz des Art. 13 der [X.] 1408/71 ausschließlich die Rechtsvorschriften des [X.] gelten sollten (Ausschließlichkeitsprinzip). Danach bestand für die Grenzgänger in deren [X.] kein Anspruch auf Kindergeld (vgl. auch BVerfG-Beschluss in BVerfG[X.] 110, 412, unter [X.]). [X.]in sich ggf. aus Art. 10 der [X.] 574/72 ergebender Anspruch auf [X.] wurde daher abgelehnt, weil bei Grenzgängern mangels eines Anspruchs auf Familienleistungen im [X.] nicht mehrere Ansprüche zusammentrafen. Vielmehr regelte Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 574/72 nach früherer Ansicht nur den Fall, dass ein Anspruchsberechtigter einen Anspruch in seinem [X.] hat, während ein anderer Anspruchsberechtigter (insbesondere der andere [X.]lternteil) für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem [X.] der Familie hat (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfG[X.] 110, 412, unter [X.]).

bb) Diese zum Ausschließlichkeitsprinzip ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung ist zwischenzeitlich überholt.

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 ([X.]/NV 2013, 1698) entschieden, dass die Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 keine unionsrechtliche Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats entfalten. An seiner gegenteiligen Auffassung hat er mit Blick auf die [X.]uGH-Urteile Bosmann in [X.]. 2008, [X.] Rdnr. 30 und vom 12. Juni 2012 [X.]/10, [X.]/10, [X.] und [X.] (Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2012, 475, Rdnr. 47) nicht mehr festgehalten. Zur weiteren Begründung wird auf die genannte Senatsentscheidung Bezug genommen. Nach dieser Rechtsprechung können auch Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des [X.]s mit den Ansprüchen des [X.]s in einer Person zusammentreffen. Folgerichtig hat der Senat zwischenzeitlich in seinem Urteil vom 18. Juli 2013 III R 51/09 (juris) entschieden, dass Art. 10 der [X.] 574/72 auch im Fall einer [X.]in-Personen-Konkurrenz anwendbar sein kann, vorausgesetzt Wohn- und [X.] fallen auseinander.

Danach behielte der Kläger im Streitfall selbst dann seinen Kindergeldanspruch nach den §§ 62 ff. [X.]StG, wenn er aufgrund seiner [X.]ätigkeit in der [X.] unter den persönlichen Geltungsbereich der [X.] 1408/71 fiele und nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der [X.] 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften der [X.] unterläge. [X.]s wäre unverändert eine von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der [X.] 574/72 erfasste Konstellation in Gestalt einer [X.] gegeben. Der Kläger besäße einen Anspruch auf [X.] Kindergeld im [X.] der Kinder, die [X.] einen Anspruch auf Kinderzulagen in der [X.] als [X.].

Auch wenn die genannten Senatsurteile das Verhältnis [X.]s zu anderen [X.]U-Mitgliedstaaten ([X.] und [X.]) betreffen, kann infolge des genannten Freizügigkeitsabkommens und der darin in Art. 8 i.V.m. [X.], Abschn. A des Freizügigkeitsabkommens angeordneten Geltung der [X.] 1408/71 und der [X.] 574/72 nichts anderes im Verhältnis zur [X.] gelten. Die [X.] wird insoweit wie ein [X.]U-Mitgliedstaat behandelt. Demnach ist [X.] auch im Verhältnis zur [X.] als unzuständiger Mitgliedstaat nicht daran gehindert, nach seinem Recht Familienleistungen zu gewähren.

3. Nach alledem wurde die Festsetzung von [X.] [X.] zu Unrecht ab Januar 2003 aufgehoben.

Mit der Aufhebung des [X.] vom 27. November 2008 sind die den Streitzeitraum betreffenden Festsetzungsbescheide wieder wirksam.

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.

5. Der Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 139 Abs. 3 Satz 3 [X.]O), ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die [X.]ntscheidung nach § 139 Abs. 3 Satz 3 [X.]O gehört sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren; zuständig ist daher das Gericht des ersten Rechtszugs, im Streitfall das [X.] (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 14. Mai 2009 IV R 47/07, [X.][X.] 225, 116, [X.], 900, m.w.N.).