Bundesfinanzhof, Urteil vom 26.07.2012, Az. III R 97/08

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) lebt in [X.]. [X.]r ist arbeitslos und bezieht Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] ([X.] --Alg II--). [X.]r ist der Vater des im November 2003 geborenen [X.], der im Haushalt seiner [X.]utter ([X.]) ebenfalls in [X.] lebt. [X.] ist seit Januar 2006 in der [X.], im [X.], an verschiedenen Schulen beschäftigt und bei der [X.]ischen Alters- und Hinterlassenenversicherung sozialversichert. Nach den Bescheinigungen und Lohnabrechnungen ihrer [X.] Arbeitgeber erhielt [X.] ab Januar 2006 Kinder- und Familienzulagen in wechselnder Höhe.

[X.]inen von [X.] gestellten Antrag auf [X.] ([X.] lehnte die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) bestandskräftig ab.

Aufgrund eines im Februar 2004 gestellten Kindergeldantrags erhielt der Kläger ab Geburt von [X.] zunächst ungekürzt und später [X.] ([X.]. Nach Vorlage der zur Überprüfung des zu zahlenden Kindergeldes angeforderten Lohnabrechnungen der [X.] hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für Januar 2006 teilweise sowie ab Februar 2006 ganz auf und forderte überzahltes Kindergeld in Höhe von 1.114,44 € zurück. Zur Begründung stellte die Familienkasse darauf ab, die in der [X.] gezahlten Zulagen seien höher als das [X.] Kindergeld. Zu diesem [X.]rgebnis gelangte die Familienkasse, weil ihrer Ansicht nach nicht nur die Kinderzulage, sondern auch die Familienzulage auf den Anspruch des [X.] anzurechnen waren.

Der [X.]inspruch blieb erfolglos. Die Klage, mit der der Kläger Kindergeld ab Januar 2006 in Höhe der Differenz zur [X.] Kinderzulage begehrte, hatte insoweit [X.]rfolg, als das Finanzgericht ([X.]) die Familienkasse zur erneuten Bescheidung verpflichtete. Zur Begründung des in [X.]ntscheidungen der Finanzgerichte 2009, 853 veröffentlichten Urteils stellte das [X.] im Wesentlichen darauf ab, dass es sich bei der streitigen [X.] als bei der [X.] nicht um eine von dem [X.] geschuldete "Familienleistung" i.S. des Art. 1 Buchst. u Ziff. i der Verordnung ([X.]WG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern ([X.] 1408/71), in der durch die Verordnung ([X.]G) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 ([X.] 118/97) geänderten und aktualisierten Fassung, diese wiederum geändert durch die Verordnung ([X.]G) Nr. 647/2005 des [X.]uropäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005 ([X.] 647/2005), handele. Diese sei als freiwillige kinderbezogene Arbeitgeberleistung Teil der Besoldung und werde nicht als staatliche Leistung der Allgemeinheit gezahlt. Der Kindergeldanspruch des [X.] ruhe somit nur in Höhe der Differenz zur Kinderzulage des Kantons Thurgau.

[X.]it der Revision rügt die Familienkasse die Verletzung materiellen Rechts. [X.]ntgegen den Ausführungen im [X.]-Urteil sei die vom [X.] gezahlte Familienzulage eine Familienleistung i.S. des Art. 4 Abs. 1 Buchst. h i.V.m. Art. 1 Buchst. u der [X.] 1408/71 und als solche von einem in [X.] zu gewährenden Differenzkindergeld abzuziehen.

Die Familienkasse beantragt, das [X.]-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten sind mit einer [X.]ntscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

II. [X.]ie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.]O). [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] ist auch die [X.] Familienzulage auf das Kindergeld für [X.] anzurechnen.

1. [X.]er im Streitzeitraum in [X.] wohnhafte Kläger erfüllte unstreitig die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 des [X.]inkommensteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung ([X.]StG) für seinen ebenfalls in [X.] lebendenden Sohn [X.].

2. Nach den --den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O-- bindenden Feststellungen des [X.] bezog die in der [X.] im [X.] erwerbstätige [X.] ab Januar 2006 nach dortigem kantonalem Recht zunächst eine Familienzulage und ab Februar 2006 zudem monatlich eine Kinderzulage. Grundlage für die Gewährung der Zulagen sind § 11 Abs. 1 der Verordnung des [X.] über die [X.]esoldung der Lehrkräfte vom 18. November 1998, § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 18 und 19 der Verordnung des [X.] über die [X.]esoldung des Staatspersonals ([X.]) vom 18. November 1998 sowie die maßgeblichen Vorschriften im Gesetz über die Kinder- und Ausbildungszulagen vom 29. September 1986.

a) [X.]as [X.] ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]StG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, im Streitfall durch Art. 10 Abs. 1 [X.]uchst. a der Verordnung ([X.]) Nr. 574/72 des Rates vom 21. [X.]ärz 1972 über die [X.]urchführung der [X.] 1408/71 ([X.] 574/72) in der durch die [X.] 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, diese wiederum geändert durch die [X.] 647/2005, verdrängt wird.

aa) In welchem Umfang Leistungen eines anderen [X.]itgliedstaats als dem, in dem der Anspruchsberechtigte und seine Familie wohnen, für dasselbe Kind auf das [X.] Kindergeld anzurechnen sind, richtet sich auch im Verhältnis zwischen [X.] und der [X.] seit 1. Juni 2002 --dem Inkrafttreten des Abkommens zwischen der [X.] und ihren [X.]itgliedstaaten einerseits und der [X.]erischen [X.]idgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit ([X.] 2001, 810, [X.] 2002, 1692)-- ausschließlich nach den [X.] des Gemeinschaftsrechts in der [X.] 1408/71 und der [X.] 574/72. Ist der Kindergeldanspruch im [X.] des Kindes --wie hier im Falle des [X.]s [X.]-- nicht von der Ausübung einer [X.]rwerbstätigkeit abhängig, ist nicht Art. 76 der [X.] 1408/71, sondern Art. 10 der [X.] 574/72 anzuwenden.

bb) Unerheblich für die Anwendung der Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 der [X.] 574/72 ist, ob der Kläger als der nach [X.]m Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I [X.]uchst. [X.] (ab 2007 [X.]uchst. [X.]) der [X.] 1408/71 erfüllt. Ausreichend ist vielmehr, dass [X.] in der [X.] eine Tätigkeit als "Arbeitnehmer" i.S. von Art. 1 [X.]uchst. a der [X.] 1408/71 ausübt bzw. dass [X.] "Familienangehöriger" der in der [X.] tätigen [X.] i.S. von Art. 1 [X.]uchst. f Ziff. i der [X.] 1408/71 ist und damit sowohl [X.] als auch [X.] in den persönlichen Anwendungsbereich der [X.] 1408/71 fallen (vgl. Urteile des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Union --[X.]uGH-- vom 14. Oktober 2010 [X.]/09, [X.], [X.]. 2010, [X.] Rdnr. 38; vom 4. Juli 1985 [X.], [X.], [X.]. 1985, [X.]. 15).

cc) [X.]a der Kläger --als derjenige, der im [X.] des Kindes einen Anspruch auf Familienleistungen hat-- in [X.] nach den Feststellungen des [X.] im Streitzeitraum arbeitslos war und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ([X.]) bezog, ist Art. 10 Abs. 1 [X.]uchst. a der [X.] 574/72 einschlägig.

Insbesondere ist nicht der --grundsätzlich vorrangige-- Art. 10 Abs. 1 [X.]uchst. b Ziff. i der [X.] 574/72 anzuwenden. [X.]enn nach dem [X.]eschluss Nr. 207 vom 7. April 2006 der Verwaltungskommission der [X.]en für die [X.] Sicherheit der Wanderarbeitnehmer 2006/442/[X.]G zur Auslegung des Art. 76 und des Art. 79 Abs. 3 [X.] 1408/71 sowie des Art. 10 Abs. 1 [X.] 574/72 bezüglich des Zusammentreffens von Familienleistungen oder –beihilfen (Amtsblatt der [X.]uropäischen Union 2006 Nr. L 175, S. 83) wird eine [X.]erufstätigkeit i.S. des Art. 10 Abs. 1 der [X.] 574/72 bei einer vorübergehenden Unterbrechung der [X.]rwerbstätigkeit wegen Arbeitslosigkeit nur ausgeübt, solange ein Arbeitsentgelt oder andere Leistungen als Renten im Zusammenhang mit diesem Versicherungsfall zu zahlen sind (vgl. Nr. 2 [X.]uchst. b Ziff. i des Verwaltungskommissionsbeschlusses Nr. 207). [X.]ies ist bei dem von dem Kläger bezogenen [X.] nicht der Fall. [X.]enn bei diesem handelt es sich um besondere beitragsunabhängige Geldleistungen i.S. der Art. 4 Abs. 2a und Art. 10a der [X.] 1408/71, nicht jedoch um eine Leistung bei Arbeitslosigkeit gemäß Art. 4 Abs. 1 [X.]uchst. g der [X.] 1408/71 (vgl. Anhang II A Teil [X.] (ab 2007 [X.]uchst. [X.]) der [X.] 1408/71). [X.]angels [X.]ezug zu einer früheren [X.]rwerbstätigkeit hat das [X.] keine an den bisherigen Verdienst anknüpfende [X.]ntgeltersatzfunktion (vgl. auch Urteil des [X.] vom 18. Januar 2011 [X.] 4 AS 14/10 R, [X.]SG[X.] 107, 206).

dd) Nach Art. 10 Abs. 1 [X.]uchst. a der [X.] 574/72 ruht der Anspruch auf Familienleistungen im [X.] bis zur Höhe der während desselben Zeitraums für dasselbe Familienmitglied allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des [X.]eschäftigungslandes oder nach Art. 73 ff. der [X.] 1408/71 geschuldeten Leistungen. Hieraus ergibt sich, dass die Leistungen, die in einem anderen als dem [X.]itgliedstaat, in dem das Kind wohnt, entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder u.a. nach Art. 73 der [X.] 1408/71 geschuldet werden, den nach den Rechtsvorschriften des [X.]itgliedstaats, in dem dieses Kind wohnt, geschuldeten Leistungen vorgehen, so dass diese ausgesetzt werden (vgl. [X.]uGH-Urteil [X.] in [X.]. 2010, [X.] Rdnr. 48).

b) [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] ist nicht nur die [X.] Kinderzulage, sondern auch die [X.] Familienzulage eine Familienleistung, die den Kindergeldanspruch des Klägers mindert.

aa) Familienleistungen werden in Art. 1 [X.]uchst. u Ziff. i der [X.] 1408/71 definiert als alle Sach- oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von [X.] im Rahmen der in Art. 4 Abs. 1 [X.]uchst. h der [X.] 1408/71 genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind, mit Ausnahme von Geburts- oder Adoptionsbeihilfen. Nach Art. 4 Abs. 1 der [X.] 1408/71 fallen in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung alle Rechtsvorschriften über Zweige der [X.]n Sicherheit, welche die in Art. 4 Abs. 1 [X.]uchst. a bis h der [X.] 1408/71 aufgeführten Leistungsarten betreffen. [X.]azu gehören die in [X.]uchst. h aufgeführten Familienleistungen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]uGH hängt die Unterscheidung zwischen Leistungen, die vom Geltungsbereich der [X.] 1408/71 ausgeschlossen sind, und solchen, die darunter fallen, im Wesentlichen von den grundlegenden [X.]erkmalen der jeweiligen Leistung ab, insbesondere von ihrem Zweck und den Voraussetzungen ihrer Gewährung, nicht dagegen davon, ob eine Leistung von den nationalen Rechtsvorschriften als eine Leistung der [X.]n Sicherheit eingestuft wird. [X.]ine Leistung kann deshalb dann als Leistung der [X.]n Sicherheit betrachtet werden, wenn sie den [X.]mpfängern unabhängig von jeder auf [X.]rmessensausübung beruhenden [X.]inzelfallbeurteilung der persönlichen [X.]edürftigkeit aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt wird und sich auf eines der in Art. 4 Abs. 1 der [X.] 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht (z.[X.]. [X.]uGH-Urteile vom 16. Juli 1992 C-78/91, [X.], [X.]. 1992, [X.]. 14 und 15; vom 10. Oktober 1996 [X.]/94 und [X.], [X.] und [X.], [X.]. 1996, [X.] [X.]. 17 und 18; vom 15. [X.]ärz 2001 [X.]/99, [X.], [X.]. 2001, [X.] Rdnr. 28).

"Familienleistungen" sollen dabei dazu dienen, Arbeitnehmer mit [X.] dadurch sozial zu unterstützen, dass sich die Allgemeinheit an diesen Lasten beteiligt (vgl. [X.]uGH-Urteile [X.] in [X.]. 1985, [X.]. 14; [X.] in [X.]. 2001, [X.] Rdnr. 38). [X.]er Ausdruck "Ausgleich von [X.]" in Art. 1 [X.]uchst. u Ziff. i der [X.] 1408/71 erfasst folglich einen staatlichen [X.]eitrag zum Familienbudget, der die Kosten des Unterhalts von Kindern verringern soll ([X.]uGH-Urteile [X.] in [X.]. 2001, [X.] Rdnr. 41; vom 7. November 2002 [X.]/00, [X.], [X.]. 2002, [X.] Rdnr. 25). Wie der [X.]itgliedstaat die Leistung rechtstechnisch ausgestaltet, ist unerheblich ([X.]uGH-Urteil [X.] in [X.]. 2001, [X.] Rdnr. 46).

bb) [X.]ei Anwendung dieser Grundsätze fällt auch die streitige [X.] Familienzulage unter die [X.] 1408/71, da sie aufgrund von Rechtsvorschriften über Zweige der [X.]n Sicherheit gewährt wird, die Familienleistungen betreffen.

(1) [X.]avon, dass es sich bei der [X.] Familienzulage um eine Leistung der [X.]n Sicherheit handelt, ist auch das [X.] ausgegangen.

(2) [X.]ie [X.] Familienzulage dient jedoch auch dazu, die [X.] i.S. von Art. 1 [X.]uchst. u Ziff. i der [X.] 1408/71 auszugleichen. Unerheblich ist, dass es sich insoweit nach [X.] um einen Teil der [X.]esoldung handelt, da die Rechtsnatur einer Leistung nach nationalem Recht für die Frage, ob die Leistung in den sachlichen Geltungsbereich der [X.] 1408/71 fällt, ohne [X.]elang ist (vgl. [X.]uGH-Urteile [X.] in [X.]. 1992, [X.]. 14; [X.] und [X.] in [X.]. 1996, [X.] Rdnr. 17). [X.]ass eine Leistung dem nationalen Familienrecht zuzurechnen ist, ist folglich für die [X.]eurteilung ihrer grundlegenden [X.]erkmale nicht entscheidend ([X.]uGH-Urteil [X.] in [X.]. 2001, [X.] Rdnr. 37). [X.]ie systematische [X.]inordnung im [X.] Rechtsbuch ist ohne [X.]elang.

[X.]ntscheidend ist vielmehr, dass der [X.] des [X.] die Familienzulage als Unterstützung für familiäre Lasten und damit als Zusatz zur Kinderzulage ansieht (vgl. Seiten 26 und 4 der Protokolle des [X.] vom 16. und 30. August 2006, betreffend die Änderung der [X.]; www.parlament.tg.ch). Auch wenn es sich um einen [X.]esoldungsbestandteil handelt, führt die Zahlung gleichwohl unmittelbar zu einer Verbesserung der Liquidität des Familienbudgets und damit des Lebensstandards der Familie. [X.]ieser durch Abmilderung der finanziellen [X.]elastung gegebene enge Zusammenhang (vgl. hierzu [X.]uGH-Urteil [X.] in [X.]. 2002, [X.] Rdnr. 26) zwischen den [X.] eines [X.] und der [X.] Familienzulage ist ausreichend.

cc) [X.]ie [X.]inholung einer Vorabentscheidung des [X.]uGH nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.]uropäischen Union zur Auslegung des [X.]egriffs "Familienleistung" ist nicht erforderlich. Zu dem [X.]egriff "Familienleistung" besteht bereits eine gesicherte Rechtsprechung des [X.]uGH (Senatsurteil vom 17. April 2008 III R 36/05, [X.]FH[X.] 221, 50, [X.]St[X.]l II 2009, 921, unter II.4.). [X.]s bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass die [X.] Familienzulage die vom [X.]uGH vorgegebenen Kriterien erfüllt.

3. [X.]amit kann die Frage dahinstehen, ob der Anspruch des Klägers wegen § 64 Abs. 2 Satz 1 [X.]StG auch deshalb zu verneinen ist, weil [X.] nach den --den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O-- bindenden Feststellungen des [X.] in den Haushalt der [X.] aufgenommen ist und diese im Hinblick auf die Fortentwicklung der Rechtsprechung des [X.]uGH (vgl. insbesondere Urteile vom 20. [X.]ai 2008 [X.]/06, [X.]osmann, [X.]. 2008, [X.]; vom 12. Juni 2012 [X.]/10, [X.], [X.]StR[X.] 2012, 999) trotz ihres Anspruchs auf Familienleistungen nach dem Recht des [X.] gleichwohl im [X.] [X.] möglicherweise ebenfalls anspruchsberechtigt ist (vgl. auch das Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 22. [X.]ezember 2011 III R 32/05, [X.]FH[X.] 236, 131).

4. [X.]ie Familienkasse war nach § 70 Abs. 2 [X.]StG und § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung ([X.]) dazu berechtigt, die Kindergeldfestsetzung rückwirkend für Januar 2006 teilweise und ab Februar 2006 in vollem Umfang aufzuheben. [X.]ie Rückforderung des zu viel gezahlten Kindergeldes (§ 37 Abs. 2 [X.]) ist der Höhe nach nicht zu beanstanden.