Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2007, Az. NotZ 54/06

[X.] [X.]/06vom 23. Juli 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja [X.] § 115 Abs. 2 Satz 1, § 114 Abs. 3, § 3 Abs. 1, § 5 [X.]d.-Württ. [X.] § 2 § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] befreit nicht von dem Erfordernis der Befähigung zum Richteramt bei der Bestellung zum Notar zur hauptberuflichen Amtsausübung; die Ausnahmeregelung des § 114 Abs. 3 Satz 1 [X.] gilt nur für das [X.] Rechtsgebiet. Dementsprechend können [X.] [X.]e nicht zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung in [X.] bestellt werden. [X.], Beschluss vom 23. Juli 2007 - [X.] 54/06 - [X.]

wegen Bestellung zum Notar - 2 -

Der [X.], [X.], hat durch den [X.], [X.] und [X.] sowie die [X.] und Justizrat Dr. [X.]uer am 23. Juli 2007 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des [X.] des [X.] vom 17. November 2006 - [X.] ([X.]) - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite-ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: [X.] Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner Homepage ([X.]) 25 [X.]n - erstmalig zur hauptberuflichen Amtsausübung - an 15 Amtssitzen im [X.] Rechtsgebiet aus. Innerhalb der bis zum 30. November 2005 laufenden Bewerbungsfrist gingen von 102 Bewerbern einschließlich der Mehrfach-bewerbungen insgesamt 655 Bewerbungen ein, davon 47 für den [X.]. 1 Der Antragsteller ist [X.] beim Notariat [X.]. Er bewarb sich unter anderem auf die für [X.]

ausgeschriebene [X.]. Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte ihm der Antragsgegner unter auszugsweiser Beifügung seiner Auswahlentscheidung mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil ihm die subjek-tive Zulassungsvoraussetzung des § 5 [X.] (Befähigung zum Richter-amt nach dem [X.]) fehle. Er beabsichtige, diese Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu 2 zu besetzen; der weitere [X.] zu 1 erhalte eine von ihm vorrangig beworbene Stelle. 2 Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlentschei-dung in seinen Rechten - insbesondere in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG - verletzt. Er hätte nicht von vornherein aus dem [X.] ausgeschlossen werden dürfen, weil § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] in der geltenden Fassung des [X.] zur Änderung der [X.] vom 22. Juli 2005 ([X.]) auch die Bestellung von [X.]n [X.]en zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung im [X.] Rechtsgebiet 3 - 4 -

vorsehe. Der darin verwendete Begriff des "Notars im Landesdienst" [X.] gemäß § 2 [X.] und § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] neben den badi-schen [X.] auch die [X.]n [X.]e. Das er-gebe sich im Übrigen aus dem Gesetzgebungsverfahren und entspreche zudem dem Gesetzeszweck. Im ursprünglichen Gesetzentwurf sei noch ausdrücklich im Gesetzestext (§ 115 Abs. 3 Satz 1) verankert gewesen, dass Personen, die die Voraussetzungen des § 5 [X.] erfüllen und als Notare im Landesdienst bestellt sind, wie Notarassessoren zu hauptbe-ruflichen Notaren bestellt werden können. Aufgrund von Widerständen habe der Bundesgesetzgeber später darauf verzichtet, das Erfordernis des § 5 [X.] in den Gesetzestext aufzunehmen. Damit habe er [X.] auch [X.]n [X.]en die Möglichkeit eröffnen wollen, hauptberuflicher Notar in [X.] zu werden, um eine möglichst weite Öffnung des Notariats im [X.] Rechtsgebiet zu erreichen. Das [X.] hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung mit dem Inhalt, die Besetzungsentscheidung des [X.] hinsichtlich der angefochtenen [X.] aufzuheben und den [X.] zu verpflichten, über die Besetzung de [X.] [X.]-[X.] unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Be-schwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. 4 I[X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die getrof-fene Auswahlentscheidung verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Zu Recht hat der Antragsgegner ihn bei seiner [X.] - 5 -

scheidung nicht berücksichtigt, weil ihm die Befähigung zum Richteramt fehlt. § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] befreit ihn nicht - wie das [X.] mit zutreffender Begründung ausgeführt hat - von dieser sich aus § 5 [X.] ergebenden subjektiven Voraussetzung für die Bestellung zum Notar gemäß § 3 Abs. 1 [X.]. 1. § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] versteht - anders als §§ 2, 3 und 17 [X.] - den Begriff des "Notars im Landesdienst" nicht als Oberbegriff für [X.] im [X.]n ([X.]e) und [X.] (Justizräte, Oberjustizräte und Notariatsdirektoren) Rechtsgebiet, son-dern bezieht sich nur auf die [X.] [X.]. 6 Aus Gründen der Normenhierarchie können landesrechtliche [X.] die Auslegung von bundesrechtlich verwendeten Begriffen für den Bereich des Bundesrechts grundsätzlich nicht beeinflussen. Die in § 2 [X.] enthaltene Legaldefinition der Notare im Landesdienst, die auch die [X.]n [X.]e erfasst, könnte deshalb bei der Anwendung des § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] nur dann Bedeutung er-langen, wenn die Auslegung von § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] ergäbe, dass an die landesrechtliche Legaldefinition bundesrechtlich angeknüpft werden soll. Das ist indes nicht der Fall. Der Bundesgesetzgeber ver-steht unter dem Begriff des "Notars im Landesdienst" seit jeher nur die [X.] [X.], die anders als die [X.]n über die Befähigung zum Richteramt verfügen (a). Anhaltspunkte für einen Willen des Gesetzgebers, den Begriff mit der Neufassung von § 115 [X.] durch das Vierte Gesetz zur Änderung der [X.] vom 22. Juli 2005 anders als bisher in einem umfassenderen, württembergi-7 - 6 -

sche [X.]e einschließenden Sinne zu verstehen, sind nicht er-kennbar (b).
a) Der Begriff des "Notars im Landesdienst" fand erstmals durch Art. 1 Nr. 32 des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 ([X.]) Eingang in § 115 [X.]. Er ersetzte den bis dahin in § 115 Satz 2 [X.] verwen-deten Begriff der "nach den Vorschriften des [X.] Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit bestellten Notare". Ausweislich der Begründung des der Änderung zugrunde liegenden Gesetzentwurfs sollte im Wege einer lediglich redaktionellen Änderung dem Umstand Rech-nung getragen werden, dass das [X.] über die freiwil-lige Gerichtsbarkeit außer [X.] getreten war und die Amtsbezeichnung der Notare im [X.]sbezirk Karlsruhe nunmehr "Notare im Landesdienst" laute (Entwurf eines [X.] zur Änderung der [X.], BT-Drucks. 11/6007 [X.]). 8 Das bereits unmittelbar aus der Entstehungsgeschichte des § 115 [X.] a.F. abzuleitende, auf [X.] beschränkte Ver-ständnis des "Notars im Landesdienst" wird zusätzlich von der Systema-tik von § 114 [X.] und § 115 [X.] a.F. untermauert. Der Begriff des "Notars im Landesdienst" wird allein in der nur die [X.] [X.] betreffenden Vorschrift des § 115 [X.] a.F. gebraucht. Die im [X.] tätigen [X.] werden in § 114 [X.] - obwohl "Notare im Landesdienst" i.S. des § 2 [X.] - hingegen als "[X.]e" bezeichnet. 9 - 7 -

b) Anhaltspunkte, dass der Bundesgesetzgeber dieses überkom-mene Verständnis des "Notars im Landesdienst" bei der Novellierung von § 115 [X.] durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Bundesnotar-ordnung zugunsten eines weiteren, auch die [X.]n Bezirks-notare einschließenden Verständnisses aufgeben wollte, sind nicht er-sichtlich. Im Gegenteil hält der Bundesgesetzgeber ausweislich der [X.] des § 114 [X.] einerseits und des § 115 [X.] andererseits an der begrifflichen Trennung zwischen den im [X.]n Rechtsgebiet tätigen "[X.]en" und den im [X.] Rechtsge-biet tätigen "Notaren im Landesdienst" fest. 10 Gestützt wird dieses Ergebnis noch durch den Umstand, dass so-wohl der das Gesetzgebungsverfahren einleitende [X.] Gesetzesantrag im Bundesrat ([X.]. 226/04) als auch der diesem Antrag entsprechende Gesetzentwurf des [X.] (BT-Drucks. 15/3147) den Begriff der "Notare im Landesdienst" in [X.] zu den [X.]n "[X.]en" verwendet. So werden in der Antrags- und in der Entwurfsbegründung unter "[X.], Zu [X.], Zu Nummer 1 (Neufassung des § 114)" ausgeführt, es solle die Möglichkeit eröffnet werden, "[–] für das gesamte Land beispielsweise eine einheitliche Notarkammer [X.]-Württemberg einzurichten, deren Vorstand dann [–] je ein nicht stimmberechtigter [X.] und Notar im Landesdienst angehören würde". Unter "[X.], Zu Artikel 1, Zu Nummer 2 (Neufassung des § 115)" wird ausgeführt, § 115 gleiche die für das ba-dische Rechtsgebiet geltenden Regeln ohne wesentliche Änderungen der Verhältnisse für die Notare im Landesdienst an die für die [X.]e nach § 114 [X.] geltenden Regelungen an. 11 - 8 -

2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers verfolgt § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch nicht den Zweck, die von § 5 [X.] voraus-gesetzte Befähigung zum Richteramt für die Notare im Landesdienst i.S. des § 2 [X.] zu fingieren. 12 Dies ergibt sich bereits aus der Begründung für den der jetzigen Fassung des § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] zugrunde liegenden [X.]. Danach sollten auch in [X.] für die Bestellung von Notaren im Hauptberuf grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der §§ 5 ff. [X.] gelten; § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] sollte hingegen lediglich § 7 Abs. 1 [X.] ergänzen (Stellungnahme der [X.] zum Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drucks. 15/3147 [X.], ebenso Beschluss und Bericht des Rechtsausschusses des [X.] vom 30. Juni 2004, BT-Drucks. 15/3471 S. 4, der sich den Formulierungsvorschlag der Bundesregierung zu eigen gemacht hat). Das widerlegt die Annahme des Antragstellers, der Verzicht des Bundesgesetzgebers, den im Gesetzesantrag des Landes [X.]-Württemberg ([X.]. 226/04) und dem Gesetzentwurf des [X.] (BT-Drucks. 15/3147) für den Gesetzestext selbst vorgesehenen Verweis auf § 5 [X.] in das Gesetz zu übernehmen, zeuge von dessen Willen, auch den [X.]n [X.]en die Möglichkeit ein-zuräumen, Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung im [X.] Rechtsgebiet zu werden. 13 Entgegen der Meinung des Antragstellers kann ferner aus der Ziel-setzung des [X.] zur Änderung der [X.] nichts anderes abgeleitet werden. Aus ihr ergibt sich lediglich, dass freie 14 - 9 -

Notare bestellt werden sollen. Zur Frage, welche Qualifikation diese auf-weisen müssen, ist damit keine Aussage getroffen.
3. Der Antragsteller wird durch den angefochtenen Bescheid weder in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG noch in dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. 15 Die Verfassungsmäßigkeit von § 5 [X.] ist nicht zweifelhaft ([X.] ZNotP 2001, 436, 438). Dies gilt auch, soweit es um die Anwen-dung von § 5 [X.] auf Bewerbungen [X.]r [X.]e um Stellen für Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung außerhalb des [X.]n Rechtsgebiets geht. Denn der Umstand, dass im [X.]n Rechtsgebiet mit den [X.]en Personen ohne die Befähigung zum Richteramt das Notaramt ausüben können, ist Folge der sich aus Art. 138 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Garantie gewisser Reservatrechte, die sich auch auf die Zulassungsvorausset-zungen für das Amt des Notars beziehen ([X.] in: Schmidt-Bleib-treu/[X.], GG 10. Aufl. Art. 138 Rn. 3; [X.] in: [X.] (Hrsg.), [X.] 2000 Art. 138 Rn. 6). Durch diese Garantie werden Unterschiede in den Zulassungsvoraussetzungen für die Bestellung zum Notar zwischen den genannten Ländern und Landesteilen vom Grundgesetz selbst hin-genommen (vgl. Senat, [X.]Z 38, 228, 232). Dass eine Notariatsverfas-sung weitergehende Voraussetzungen für die Bestellung einer Person zum Notar vorsieht als eine andere, die in ihrem Bestand von Art. 138 GG geschützt ist, kann deshalb allein Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzen (siehe auch v. [X.] in: v. Mangoldt/[X.]/[X.], [X.]. Art. 138 Rn. 9 f.; [X.], aaO Art. 138 Rn. 5 f; [X.], aaO Art. 138 Rn. 8; [X.] in: 16 - 10 -

[X.]/[X.], GG [Stand: Januar 1976] Art. 138 Rn. 13, die die Unter-schiedlichkeit der Systeme alle für verfassungskonform halten).
Dem Senatsbeschluss vom 1. August 2005 ([X.] 11/05, [X.], 37) ist nichts anderes zu entnehmen. Der dort gegebene Hinweis, es sei nicht gelungen, Unterschiede in den beiden Ausbildungen deutlich zu machen, die die zweistufige Assessorenausbildung als gegenüber der Ausbildung zum [X.] generell überlegen erscheinen lassen (aaO S. 39 Rn. 13), erfolgte ersichtlich unter der Prämisse, dass nach § 114 Abs. 3 Satz 1 [X.] abweichend von § 5 [X.] im [X.]n Rechtsgebiet auch Personen mit der Befähigung zum Amt des Bezirks-notars zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt werden können. Die Gleichstellung der Ausbildung zum [X.] mit der zweistufigen Assessorenausbildung wird damit für das [X.] Rechtsgebiet gesetzlich gefordert. Eine darüber hinausgehende Bedeu-tung in dem Sinne, dass Personen mit der Befähigung zum Amt des [X.] aus verfassungsrechtlichen Gründen entgegen dem Wortlaut des § 5 [X.] auch im [X.] Rechtsgebiet oder gar in anderen Ländern zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt werden könnten, ist daraus indes nicht abzuleiten. Es sollte für das weitere Ver-fahren nur vorgebeugt werden, bei dem [X.] zwischen sol-chen Bewerbern auf vermeintliche Qualitätsunterschiede der beiden ver-schiedenen Ausbildungen abzustellen. 17 Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt schließlich aus Art. 3 Abs. 1 GG keine Pflicht des Bundesgesetzgebers, entsprechend den im Zuge der [X.] für die in der [X.] ausgebildeten und tätigen [X.] in Ansehung 18 - 11 -

der Gesamtregelung des Gesetzgebers zu ihrer Integration (vgl. [X.] aaO S. 440) erlassenen ausnahme- und übergangsrechtlichen Sonder-vorschriften auch die [X.]e bei der Bestellung zu freien Notaren außerhalb des [X.]n Rechtsgebiets vom Erfordernis des § 5 [X.] auszunehmen.
[X.] [X.] [X.] Ebner [X.]uer Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 17.11.2006 - [X.] ([X.]) -