Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.08.2005, Az. NotZ 11/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS [X.] 11/05
vom 1. August 2005 in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: nein _____________________

GG Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2, 138; [X.] § 114 Abs. 3

Zu den Voraussetzungen, unter denen die [X.]justizverwaltung im [X.] Stuttgart [X.] zu Notaren im Hauptberuf bestellen kann, wenn sich auf die ausgeschriebenen Stellen auch landesfremde Notar(assessor)en bewor-ben haben.

[X.], Beschluss vom 1. August 2005 - [X.] 11/05 - [X.]

wegen Bestellung zum Notar
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Der [X.], [X.], hat durch den [X.], den Richter [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die Notare Dr. [X.] und Eule

am 1. August 2005

beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Notarsenates des [X.] vom 7. April 2005 geändert.

Der Antragsgegner wird unter Aufhebung seines Beschei-des vom 20. Dezember 2004 verpflichtet, über die Beset-zung der im Staatsanzeiger von [X.] vom 16. August 2004 ausgeschriebenen zwei Stellen für [X.] im Hauptberuf unter Berücksichtigung der Rechtsauf-fassung des erkennenden [X.]s neu zu entscheiden.

Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben; [X.] Auslagen werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf
50.000 • festgesetzt.

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Gründe:

[X.] Der Antragsgegner schrieb im August 2004 zwei Notarstellen zur hauptberuflichen Amtsausübung mit dem Hinweis aus, diese Stellen [X.] für Bewerber(innen) bestimmt, die die [X.] abgelegt hätten und sich als Beamte/Beamtinnen im Justizdienst des [X.] [X.] befänden (Nur-Notarstellen gemäß § 114 Abs. 3 [X.]). Neben 13 [X.] [X.]n, von denen einer seine Bewerbung später zurücknahm, und zwei weiteren No-tar(assessor)en aus anderen Bundesländern bewarb sich auch der [X.]. Dieser hat die Befähigung zum Richteramt erworben. Im [X.] Staatsexamen erzielte er die Note voll befriedigend (9,50 Punkte), das zweite bestand er im Jahre 1989 mit der Note befriedigend (7,75 Punkte). Danach war er als Mitarbeiter in einer Rechtsanwaltskanzlei tä-tig. Ende des Jahres 1990 bewarb er sich um eine Notarstelle im [X.] [X.]. Zur Vorbereitung besuchte er im Juni und Juli 1991 je-weils einen Einführungskurs des [X.] und ab-solvierte ein fünfwöchiges Praktikum bei einem [X.] Notar. Im November 1991 wurde er als Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in [X.]vereidigt.

Mit Verfügung vom 20. Dezember 2004 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller unter Hinweis auf § 114 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.] mit, dass er beabsichtige, die freien Stellen mit [X.]n - den [X.] Beteiligten - zu besetzen. Den Antrag des Antragstellers auf ge-richtliche Entscheidung hat das [X.] zurückgewiesen. [X.] wendet er sich mit der sofortigen Beschwerde.
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I[X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Nach § 114 [X.] gelten für das [X.] Rechtsge-biet Sonderregelungen, die durch Art. 138 GG gewährleistet sind ([X.] 17, 381, 387 ff.). Dort bestehen drei verschiedene Notariats-formen nebeneinander, nämlich das im [X.]gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit ([X.]) vom 12. Februar 1975 (GBl. [X.]) geregelte und mit einem oder mehreren beamteten Notaren besetzte [X.] (§ 1 Abs. 1 und 2, §§ 13, 17 Abs. 1 und 2 [X.]), der Anwaltsnotar (§ 3 Abs. 2 [X.]) und der Notar im Hauptberuf (§ 3 Abs. 1 [X.]). [X.] können auch [X.] und Personen, welche die Voraussetzun-gen für die Ernennung zum Bezirksnotar erfüllen, zum Notar im Hauptbe-ruf bestellt werden (§ 114 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Die [X.]justizverwal-tung kann davon absehen, einen Anwärterdienst nach § 7 [X.] für [X.] mit Befähigung zum Richteramt einzurichten und solche Bewer-ber zu Notaren nach § 3 Abs. 1 [X.] zu bestellen, wenn geeignete Bewerber nach § 114 Abs. 3 Satz 1 [X.] zur Verfügung stehen (§ 114 Abs. 3 Satz 3 [X.]). Von dieser Bestimmung hat der Antragsgegner Gebrauch gemacht. Seine darauf beruhende Auswahlentscheidung ist jedoch fehlerhaft und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

a) Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 114 Abs. 3 Satz 1 [X.] durch das [X.] zur Änderung des Berufsrechts der No-tare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 ([X.]) in die [X.] eingefügt. Sie stellt es dem [X.] frei, für die Besetzung von Notarstellen zur hauptberuflichen Aus-- 5 -

übung [X.] heranzuziehen, denen regelmäßig die Befähigung zum Richteramt fehlt, ohne zugleich die Bestellung von Bewerbern mit [X.] (§ 5 [X.]) auszuschließen. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise dem Land [X.] die Fortführung seiner damaligen, in der Rechtsprechung anerkannten Praxis ermögli-chen, das Amt des Notars im Hauptberuf geeigneten Bewerbern aus dem Kreis der [X.] vorzubehalten, wenn diese in genügender Zahl vorhanden sind (Begr.[X.]. 11/6007 [X.]). Der [X.] hat die Übung, wonach das Amt des Notars im Hauptberuf im wesentlichen den Bewerbern mit Befähigung zum Bezirksnotar vorbehalten bleibt, während Bewerber mit Befähigung zum Richteramt im wesentlichen Zu-gang nur zum [X.] finden, wiederholt gebilligt ([X.] vom 30. November 1964 - [X.] 3/64 - D[X.] 1965, 239; vom 22. Oktober 1979 - [X.] 1/79 - D[X.] 1980, 490). Sie beruht auf der hi-storischen Entwicklung des Notarwesens im [X.] [X.] und auf einer Verknüpfung des hauptberuflichen Notaramtes mit der beamtenrechtlichen Laufbahn der [X.], die das Berufsbild der öffentlichen Notare im Bezirk des [X.] we-sentlich geprägt und dazu geführt hat, dass die Bestellung zum öffentli-chen Notar eine weitere (die höchste) Beförderungsstufe in der [X.] Laufbahn darstellt, selbst wenn sie mit dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst verbunden ist. Sie begründet sich zudem daraus, dass sich Bewerber im öffentlichen Dienst, also unter unmittelbarer staatlicher Kontrolle, über längere [X.] bewährt haben, so dass die gleiche, eine einheitliche Beurteilung ermöglichende Ausgangslage für alle Bewerber und damit für eine echte Auslese geschaffen wird (Beschluss vom 22. Oktober 1979 aaO S. 495). Hinzu tritt die Erwägung des [X.], die aus dem [X.]dienst stammenden Bewerber seien des für - 6 -

die notarielle Tätigkeit bedeutsamen [X.]rechts besonders kundig und daher generell vorzugswürdig.

b) Vergleichbare Überlegungen hat der Gesetzgeber bei der Neu-fassung des § 7 Abs. 1 [X.] angestellt, wonach zur hauptberuflichen Amtsausübung als Notar in der Regel nur bestellt werden soll, wer eine dreijährige [X.] als Notarassessor geleistet hat und sich im [X.] befindet, in dem er sich um die Bestellung be-wirbt. Er hat hervorgehoben, gerade im Bereich der freiwilligen Gerichts-barkeit müsse auf die landesrechtlichen Besonderheiten Rücksicht ge-nommen werden, was eine durch den Anwärterdienst des betreffenden [X.] vermittelte Einführung notwendig erscheinen lasse (BT-Drucks. aaO S. 11). Das entspricht dem öffentlichen Interesse an einer geordne-ten Rechtspflege, mithin einem Gemeinwohlbelang, der namentlich bei den Bewerbern um ein Notaramt, die nicht aus dem [X.]dienst [X.] oder dort keinen Anwärterdienst abgeleistet haben, einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - D[X.] 2005, 473, 475 f. mit [X.]. [X.]; [X.] 17, 371, 380). Es wird zum einen die erforderliche Bestenaus-lese für das Amt des Notars im Hauptberuf sichergestellt, weil regelmä-ßig Bewerber ausgewählt werden, die über die spezifischen landesrecht-lichen Kenntnisse verfügen. Zum anderen wird durch die Aussicht auf ei-ne Beförderung zum Notar im Hauptberuf persönlich und fachlich über-durchschnittlich qualifizierten Kandidaten ein Anreiz geboten, die Lauf-bahn des [X.] einzuschlagen. Dadurch erhöht sich bei den [X.]n allgemein das Leistungsniveau, was wiederum der [X.] und sachgerechten Versorgung der Bevölkerung mit notariel-len Dienstleistungen dient. - 7 -

2. Allerdings bringt die Bestimmung des § 114 Abs. 3 Satz 3 [X.] lediglich zum Ausdruck, dass die [X.]justizverwaltung davon absehen kann, Bewerber mit der Befähigung zum Richteramt zum haupt-beruflichen Notar zu bestellen. Eine Verpflichtung der [X.]justizver-waltung, auf diese Weise zu verfahren, oder auch nur eine Berechtigung, sich "schematisch" auf die betreffende Bestimmung und die bisherige [X.] zu berufen, folgt daraus nicht. Das würde dem Grund-recht aus Art. 12 Abs. 1 GG des [X.] Bewerbers mit Befähi-gung zum Richteramt nicht Rechnung tragen. Vielmehr hat die [X.] bei jeder einzelnen Auswahlentscheidung das Interesse an einer geordneten Rechtspflege in den Blick zu nehmen und in einem [X.] Schritt zu überprüfen, ob dieses Gemeinwohlziel ein Festhalten an der Bevorzugung der [X.] rechtfertigt. Eine Ausnahme davon muss im Hinblick auf die Berufsfreiheit des [X.] Mitbewerbers schon dann in Betracht kommen, wenn das Interesse an einer geordne-ten Rechtspflege den Vorrang nicht erfordert, weil die Gründe für die Be-vorzugung der [X.] im Einzelfall keine Geltung beanspruchen. Dann ist es verfassungsrechtlich geboten, dass die Justizverwaltung - in einem zweiten Schritt - in einen [X.] unter Einbeziehung aller vorhandenen Bewerber eintritt (vgl. [X.], Beschluss vom 28. April 2005 aaO [X.]).

3. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung genügt diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht. Sie lässt nicht erkennen, dass der Antragsteller unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles geprüft hat, ob die Privilegierung der landeseigenen [X.] im Hinblick auf die Grundrechte des Antragstellers vorliegend Geltung be-- 8 -

anspruchen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 28. April 2005 aaO [X.]), oder sich zumindest bewusst gewesen ist, dass § 114 Abs. 3 Satz 3 [X.] lediglich einen Regelvorrang zum Ausdruck bringt, dessen Voraussetzungen nur unter Berücksichtigung der Grundrechte landes-fremder Bewerber bejaht werden dürfen.

Bereits die Stellenausschreibung, der zufolge die zu besetzenden Notarstellen für Bewerber(innen), die die [X.] Notarprüfung abgelegt haben, "bestimmt sind", spricht gegen eine individuelle, die ver-fassungsmäßigen Rechte anderer Bewerber angemessen gewichtende Anwendung des § 114 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Das wird durch den der [X.] Besetzung vorangegangenen Entscheidungsprozeß und den darüber erstellten Vermerk vom 3. Dezember 2004 verstärkt. Der [X.] ist zunächst in einen umfassenden [X.] der sich bewerbenden [X.] eingetreten und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass genügend geeignete Bewerber aus den Reihen der [X.] zur Verfügung stehen und von diesen - unter besonderer Hervorhebung ihrer langjährigen Berufserfahrung - die [X.]) und 2) als vorzugswürdig erscheinen. Da mithin geeignete und im - für die notarielle Tätigkeit bedeutsamen - [X.]recht beson-ders kundige Bewerber in ausreichender Zahl vorhanden seien, bestehe kein Bedürfnis zur Bestellung von Bewerbern mit [X.]. Damit war die Entscheidungsfindung des Antragsgegners im [X.] abgeschlossen.

Erst danach ist der Antragsgegner unter dem ausdrücklichen [X.], dies geschehe "nur hilfsweise", mit knappen Worten und ohne hin-reichende Substanz auf die Bewerbung des Antragstellers eingegangen. - 9 -

Er hat sich für die Frage, ob grundsätzlich auch der Antragsteller als lan-desfremder Bewerber für die Besetzung einer der beiden [X.] in Betracht kommt, an dem aus dem [X.]beamten-gesetz (§ 30 Abs. 1, § 6 Abs. 4 LBG) entnommenen Begriff des "beson-deren Vorteils für die dienstlichen Belange" und damit ausschließlich an seinen eigenen Interessen orientiert. Das steht im Widerspruch zum Be-schluss des [X.] (vom 28. April 2005 aaO [X.]), der eine Abwägung zwischen den Interessen an einer geordne-ten Rechtspflege einerseits und der Berufsfreiheit des [X.] Mitbewerbers andererseits fordert; die gebotene Prüfung und Gewich-tung dieser wechselseitigen Interessen ist ersichtlich nicht erfolgt. Das wird der Antragsgegner bei seiner erneuten Auswahlentscheidung [X.] haben. Erst dann kommt es - gegebenenfalls unter Einbezie-hung des Antragstellers - auf einen umfassenden [X.] der Bewerber an.

4. In diesem Zusammenhang weist der [X.] auf folgendes hin:

a) Dem Antragsteller ist nicht darin zuzustimmen, die von ihm [X.] Befähigung zum Richteramt garantiere mehr juristisches Wis-sen, als jede andere juristisch orientierte Ausbildung sie vermitteln kön-ne, und allein deshalb seien Bewerber, die diese Befähigung erlangt [X.], gegenüber "nichtjuristischen" Bewerbern aus den Reihen der [X.] vorzugswürdig. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass das [X.] an einer geordneten Rechtspflege stets die Bestellung von [X.]n mit Befähigung zum Richteramt zu Notaren im Hauptberuf erfor-dert, wenn sie sich gemeinsam mit [X.]n um eine Notarstelle im [X.] Rechtsgebiet bewerben. Sollte dies richtig sein, - 10 -

käme die Regelung des § 114 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht mehr zum Tra-gen, weil Bewerber mit Befähigung zum Richteramt selbst dann zum hauptberuflichen Notar zu bestellen wären, wenn für diese Stelle geeig-nete Bewerber aus dem [X.] zur Verfügung stünden. Die ge-nannte Bestimmung will aber die Möglichkeit gerade eröffnen, Bezirksno-tare zu Notaren im Hauptberuf zu bestellen, auch wenn sie die von § 5 [X.] sonst vorausgesetzte Befähigung zum Richteramt nicht erworben oder den Anwärterdienst des § 7 [X.] nicht durchlaufen haben; als Teil der landesgesetzlichen Notariatsverfassung in [X.] ist sie grundgesetzlich gesichert (Art. 138 GG).

b) Davon abgesehen, hat bereits das [X.] zutreffend ausgeführt, dass Bewerber für das Amt eines hauptberuflichen Notars, sollten sie kein Bezirksnotar sein oder die Voraussetzungen für die [X.] nicht erfüllen, die Befähigung zum Richteramt als Mindestqualifikation (§ 5 [X.]) aufweisen müssen, um überhaupt die Voraussetzungen für die Bestellung zum Notar zu erfüllen. Eine [X.], bei deren Fehlen eine Bestellung zum Notar ohnehin nicht in Betracht kommt, kann daher nicht angeführt werden, um die Gründe zurücktreten zu lassen, die im Einzelfall für eine Bevorzu-gung der im [X.]dienst stehenden [X.] sprechen können. Dem Antragsteller ist es überdies nicht gelungen, Unterschiede in beiden Ausbildungswegen deutlich zu machen, die die zweistufige Assessoren-ausbildung als gegenüber der Ausbildung zum Bezirksnotar generell überlegen erscheinen lassen. Die Ausbildung der [X.] ist in der Verordnung des [X.] über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des [X.] ([X.]) in der Fassung vom 14. [X.] 1993 (GBl. [X.]), zuletzt geändert durch Verordnung vom - 11 -

13. August 2002 (GBl. [X.]), geregelt. Die Zulassung zum Vorberei-tungsdienst erfordert eine zu einem Hochschulstudium berechtigende Schulbildung oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand (§ 2 [X.]). Der Vorbereitungsdienst dauert insgesamt fünf Jahre (§ 4 [X.]). Er ist in seinem Ausbildungsinhalt auf die Besonderheiten und die Bedürfnisse der notariellen Tätigkeit mit ihren theoretischen und praktischen Bezügen zugeschnitten und vermittelt umfassende Kenntnis des Bürgerlichen Rechts mit Nebengebieten, des Rechts der Personen- und Kapitalgesellschaften, des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere des Grundbuchrechts und des Beurkundungsrechts, des Notarrechts und zudem Grundzüge im - vom Antragsteller besonders hervorgehobenen - Straf- und Steuerrecht (§ 16 [X.]).

Schlick [X.]

Kessal-Wulf

[X.]

Eule