Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2008, Az. IV ZR 9/06

[X.] BESCHLUSS IV ZR 9/06 vom 30. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] [X.] am 30. Januar 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.] wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 5. Dezember 2005 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 52.756,55 •

Gründe: [X.] Die Beschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache. 1 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] auf rechtli-ches Gehör verletzt, weil es den von ihm angebotenen [X.] nicht erhoben hat. Der Kläger hat zum Beweis seiner [X.] - 3 -

[X.], die (als solche unstreitigen) Änderungen des Endalters und damit der Dauer der Berufsunfähigkeitsrente im Versicherungsantrag seien von Mitarbeitern der [X.] vorgenommen worden, in erster Instanz die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. In der [X.] hat er anhand eines Vergleichs der Änderungen und sonstigen Eintragungen in den von der [X.] vorgelegten zwei Ko-pien von unterschiedlichen Blättern des Durchschreibesatzes unter ande-rem im Einzelnen dargelegt, dass die streitigen Änderungen sich im Schriftbild unterschieden, die Änderungen demgemäß nicht im Durch-schreibeverfahren, sondern erst nach Trennung des Durchschreibesat-zes erfolgt seien und diese Trennung erst im Hause der [X.] vor-genommen worden sei. Er hat weiter auf seinen erstinstanzlichen Sach-vortrag und die nicht erledigten [X.]e Bezug genommen. Als in erster Instanz siegreiche [X.] brauchte der Kläger ohne Hinweis des Berufungsgerichts weiteres nicht vorzutragen (vgl. [X.] NJW 2000, 131). Das Berufungsgericht ist dem [X.] nicht nachgegangen, weil der Antrag bei der [X.] nur noch in [X.] vorliege und die Einholung eines Sachverständigengutachtens deshalb ersichtlich keine weitere Aufklärung ermögliche. Darin liegt eine vorweggenommene Be-weiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. [X.] NJW-RR 2001, 1006, 1007; [X.] NJW 2003, 125, 127; [X.], Beschluss vom 16. Januar 2007 - [X.]/06 - [X.], 1008 f.). Die Beantwor[X.] der Frage, ob eine Begutach-[X.] geeignet ist, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen, setzt im Allgemeinen fachspezifische Sachkunde voraus. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, dass es über diese Sachkunde verfügt. Die - unterstellte - Vernich[X.] der Originale schließt zwar [X.] - 4 -

chungen und [X.] aus, nicht aber Feststellungen zu der Be-haup[X.] des [X.], das Schriftbild in den beiden [X.] sei unterschiedlich.
2. Das Berufungsgericht wird deshalb das beantragte Gutachten einzuholen haben. Zuvor ist der [X.] die Vorlage der Originalanträ-ge aufzugeben, wie vom Kläger mehrfach beantragt. Die Beklagte hat sich bisher nicht dazu geäußert, ob ihr dies möglich ist. Das Berufungs-gericht hat im Übrigen nicht gesehen, dass der Versicherer sich auf Be-weisschwierigkeiten, die aus dem Fehlen des Originals herrühren, nicht berufen darf und der Versicherungsnehmer dann so zu stellen ist, als sei ihm der Beweis gelungen (Senatsurteil vom 21. Juni 2000 - [X.] - [X.], 1133 unter I). 4 I[X.] [X.] ist nicht aus anderen Gründen zugunsten des [X.] entscheidungsreif. 5 1. Die Beklagte muss sich die Kenntnis und das Handeln der Mak-lerin nicht zurechnen lassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Versicherer das Verhalten eines Maklers zurechnen lassen muss, ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. Urteile vom 19. September 2001 - [X.]/00 - VersR 2001, 1498 unter II 2; vom 17. Januar 2001 - [X.] - VersR 2001, 368 unter [X.] und vom 22. September 1999 - [X.] - VersR 1999, 1481 unter 2 c, jeweils m.w.N.). Daran gemessen rechtfertigt der Vortrag des [X.] eine Zu-rechnung des [X.] nicht. 6 - 5 -

7 2. Wenn unterstellt wird, die Beklagte habe den [X.] in der von ihr vorgelegten Fassung erhalten, könnte Anlass für eine klärende Nachfrage bestanden haben und vorbehaltlich weiterer tatsäch-licher Feststellungen ein Schadensersatzanspruch des [X.] aus [X.] bei Vertragsschluss in Betracht kommen. Dabei wäre aber nach § 254 BGB zu berücksichtigen, dass dann die Hauptverantwor[X.] für den Schaden bei der Maklerin läge.
Terno [X.] [X.] Dr. [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.04.2005 - 11 O 1762/04 - [X.], Entscheidung vom 05.12.2005 - 8 U 926/05 -