Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2014, Az. IV ZR 76/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 76/11

Verkündet am:

7. Mai 2014

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja

[X.] § 5a [X.]: 21. Juli 1994;
Zweite Richtlinie 90/619/[X.] des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/[X.] Artikel 15 Abs. 1 Satz 1;
Richtlinie 92/96/[X.] des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der [X.]/[X.] und 90/619/[X.] ([X.]) Artikel 31 Abs. 1

1.
§
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der
[X.] vom 19.
Dezember 2013 ([X.]/12) richtlinienkonform ein-schränkend auszulegen.
-
2
-

2.
Danach enthält §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] eine planwidrige Regelungslücke, die richtlinienkonform dergestalt zu schließen ist, dass die Vorschrift im Bereich der Le-bens-
und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversiche-rung nicht anwendbar ist, aber auf die übrigen Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet.
3.
Im Falle der Unanwendbarkeit des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] besteht das [X.], der nicht ordnungsgemäß über sein [X.] belehrt worden ist und/oder die Versicherungsbedingungen oder ei-ne Verbraucherinformation nicht erhalten hat, grundsätzlich fort.
4.
Ist der Versicherungsvertrag infolge eines rechtzeitigen Widerspruchs nicht wirksam zustande gekommen, ist bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der [X.] Versicherungsschutz zu berücksichtigen.

[X.], Urteil vom 7. Mai 2014 -
IV ZR 76/11 -
O[X.]

[X.]

-
3
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2014

für Recht erkannt:

Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 7.
Zivil-senats des [X.] vom 31.
März 2011 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich ge-gen die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs richtet.

Im Übrigen sowie im Kostenpunkt wird das Berufungsur-teil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] vor dem [X.], an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von [X.] und Schadensersatz.
1
-
4
-

Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversi-cherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1.
Dezember 1998. Die [X.] und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den [X.] nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach §
5a des [X.] ([X.] -
[X.]) in der Fassung des [X.] vom 21.
Juli 1994 (BGBl.
I S.
1630) belehrt.

Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer [X.] getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31.
Juli 2001 gültigen [X.] folgenden Wortlaut:

"(1) Hat der Versicherer dem
Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht über-geben oder eine Verbraucherinformation nach §
10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der [X.], der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den [X.] als ab-geschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht inner-halb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla-

(2) Der Lauf der Frist
beginnt erst, wenn dem [X.] und die Unterlagen nach Absatz
1 vollständig vorliegen und der Versiche-rungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das [X.], den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterla-gen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist ge-nügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab-2
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-

weichend von Satz
1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."

Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger [X.] in Höhe von insgesamt 51.129,15

Vertrag am 1.
Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94

i-ben vom 31.
März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach §
5a Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.

Der Kläger meint, der [X.] sei nicht wirk-sam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des
gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden

§
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die [X.] zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Ver-rechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbe-teiligung informiert habe.

Das [X.] hat die Klage, mit der der Kläger in der [X.] unter Verrechnung des [X.] weitere 22.272,56

Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das [X.] hat die [X.] zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der [X.] weiter.

Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28.
März 2012 ([X.], 608) dem [X.] zur Vor-abentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art.
15 Abs.
1 Satz
1 der Zwei-4
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6
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ten Richtlinie 90/619/[X.] des Rates vom 8.
November 1990 zur Koordi-nierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften für die Direktversiche-rung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Aus-übung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der [X.]/267/[X.] (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, [X.].
[X.] S.
50) unter Berücksichtigung des Art.
31 Abs.
1 der Richtlinie 92/96/[X.] vom 10.
November 1992 zur Koordinierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der [X.]/[X.] und 90/619/[X.] (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, [X.]. L
360 S.
1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung
wie §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.]

entgegen-steht, nach der ein Rücktritts-
oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder [X.] belehrt worden ist. Der [X.] hat durch Urteil vom 19.
Dezember 2013 ([X.]/12, [X.], 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzu-lässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A. Dieses hat
soweit für das
Revisionsverfahren von Bedeutung

ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs-8
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bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der [X.] erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des [X.] end-gültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht
in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht be-lehrt, so dass die Widerspruchsfrist gemäß §
5a Abs.
2 Satz
1 [X.] a.[X.] nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. [X.] mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirk-sam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte [X.] des [X.] habe hieran nichts mehr ändern können. Die Rege-lung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] sei unter Berücksichtigung des [X.] Rechts nicht zu beanstanden.

Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rück-zahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher [X.] nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zu-lässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein [X.]srecht des [X.] und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des §
5a [X.] a.[X.] den Regelungen der [X.] entspre-chen, zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des 10
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Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um ei-ne
unzulässige

Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchs-grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die [X.] genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selb-ständigen, abtrennbaren Teil des [X.], auf den auch die [X.]
selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17.
September 2008
IV
ZR 191/05, [X.], 1524 Rn.
7; [X.], Ur-teile vom 19.
April 2013
V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn.
9; vom 27.
September 2011
[X.], [X.], 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16.
Dezember 2010
III ZR 127/10, [X.], 526 Rn.
5; jeweils m.w.[X.]). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachver-halt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der
auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien ge-richtete

Anspruch wegen vorvertraglicher [X.], über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach §
5a [X.]
a.[X.] und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.

[X.] Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereiche-rungsanspruch aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB nicht versagt werden.

[X.] Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Berei-cherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese [X.] geleistet hat.
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9
-

1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den [X.] abgeschlossenen [X.]. Dieser ist auf der Grundlage des §
5a [X.] a.[X.] nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31.
März 2008 rechtzeitig den [X.] erklärt hat.

a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die [X.] nicht übergeben und eine den Anforderungen des §
10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes ([X.]) a.[X.] genügende Ver-braucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des §
5a [X.] a.[X.] zustande kommen können. Diese Vor-schrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmo-dell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum [X.] dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die [X.] und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß §
5a Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] erst dann als abgeschlossen, wenn der Versiche-rungsnehmer nicht innerhalb von 14
Tagen nach Überlassen der [X.] widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwe-bend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28.
März 2012
IV ZR 76/11, [X.], 608 Rn.
10; Senatsurteil vom 24.
November 2010
IV ZR 252/08, [X.], 337 Rn.
22; [X.] m.w.[X.]).

Hier kann dahinstehen, ob das [X.] als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs-14
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10
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nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt [X.] ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinfor-mation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bin-denden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im
Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von §
5a Abs.
2 Satz
1 [X.] a.[X.] über sein Widerspruchsrecht.

b) Für einen solchen Fall bestimmte §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.]
a.[X.], dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie er-lischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im [X.] gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der [X.] und noch im [X.]punkt der Widerspruchserklärung fort.

[X.]) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 19.
Dezember 2013 ([X.], 225).

(1) Dieser hat entschieden, dass Art.
15 Abs.
1 der [X.] Richt-linie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art.
31 der [X.] dahin auszulegen ist, dass er einer natio-nalen Regelung wie §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver-17
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sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist ([X.]O Rn.
32).

(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] aufgrund des in Art.
288 Abs.
3 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) verankerten [X.] und des aus Art.
4 Abs.
3 des Vertrages über die [X.] ([X.]) folgenden Grundsatzes der [X.]streue zudem ver-pflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten [X.] soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. [X.], Slg.
2004, [X.] Rn.
113 -
Pfeiffer u.a.; Slg.
1984, 1891 Rn.
26, 28 -
von [X.] u.a., jeweils m.w.[X.]). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er [X.] auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden ([X.], [X.] vom 8.
Januar 2014
[X.]/12, juris Rn.
10; Urteile vom 21.
Dezember 2011
[X.], [X.]Z 192, 148 Rn.
30; vom 26.
No-vember 2008
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn.
21 m.w.[X.]; [X.]/[X.], Europäische Methodenlehre 2.
Aufl. 2010 §
14 Rn.
17 m.w.[X.]). [X.] unterscheidet der [X.] nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung ([X.]/[X.] [X.]O §
13 Rn.
2; [X.]/[X.] [X.]O §
14 Rn.
17; [X.], [X.] 2013, 16, 22 m.w.[X.]; [X.], [X.], 1409, 1415 m.w.[X.]). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege 20
-
12
-

zugleich ihre Grenzen an dem nach innerst[X.]tlicher Rechtstradition me-thodisch Erlaubten ([X.], NJW 2012, 669 Rn.
47 m.w.[X.]).

(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift
entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unab-hängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der [X.] und der [X.] keine Anwendung findet und für davon er-fasste Lebens-
und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art.
1 Ziffer
1 A bis [X.] der [X.]/[X.] des Rates vom 5.
März 1979 zur Koordinierung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Di-rektversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art.
2 Abs.
1 der Richtlinie 92/96/[X.] des Rates vom 10.
November 1992) grundsätzlich ein [X.] fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht
ord-nungsgemäß
über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingun-gen nicht erhalten hat. Hingegen ist §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.]

innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer

für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.

(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erfor-derliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvoll-ständigkeit des Gesetzes auf (vgl. [X.], Urteile vom 21.
Dezember 2011

[X.], [X.]Z 192, 148 Rn.
31; vom 26.
November 2008
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn.
22 m.w.[X.]).

21
22
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13
-

([X.]) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist ([X.], Urteile vom 21.
Dezem-ber 2011
[X.], [X.]Z 192, 148 Rn.
34; vom 26.
November 2008
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn.
25 m.w.[X.]; vgl. auch [X.], [X.] vom 8.
Januar 2014
[X.]/12, juris Rn.
11). Eine planwidri-ge Regelungslücke ist nicht
nur dann gegeben, wenn [X.] zwischen zwei innerst[X.]tlichen Normen bestehen (so aber: [X.] [X.], 1025, 1029
m.w.[X.]; [X.], [X.] 2013, 16, 22 unter Berufung auf [X.], Urteil vom 26.
November 2008 [X.]O). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des [X.] nicht ent-nehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitglied-st[X.]t, der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspiel-raum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte ([X.], Slg.
2004, [X.] Rn.
112 -
Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher
außer im
Falle einer ausdrückli-chen Umsetzungsverweigerung

unter Berücksichtigung des gesetzge-berischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden [X.] einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu §
5 Abs.
2 HWiG a.[X.] [X.], Urteil vom 9.
April 2002
[X.], [X.]Z 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der [X.] sowie der Lückenschließung ([X.], [X.], 1409, 1415 m.w.[X.]).

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14
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(bb) §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie [X.] ordnungsgemäß umzusetzen. Bei §
5a [X.] a.[X.] handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des [X.] des Dritten [X.]/[X.] zum [X.] ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue §
10a u.a. Art.
31 i.V.m. Anhang I[X.] A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss
und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in [X.] Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S.
55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie f[X.]den Versicherungsunter[X.] die Bedingungen und
Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussemp-fehlung BT-Drucks.
12/7595 S.
102). Der aufgrund der [X.] hinzugekommene neue §
5a [X.] stellt eine Einschränkung
des §
10a [X.] dar. Er beruht ausweislich der [X.] später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Re-gierungsentwurf des §
10a [X.] geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. un-überwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks.
12/7595 [X.]O). Vor diesem Hintergrund stellen §
10a [X.] und §
5a [X.] einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie [X.] in [X.] Recht umgesetzt wurde (ebenso [X.], [X.], 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfeh-lung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vor-schriften des §
10a [X.] und §
5a [X.] spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die [X.] im [X.] verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im [X.] 24
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15
-

Voraussetzung für eine Kontrolle durch das [X.] sei (BT-Drucks. 12/7595 [X.]O).

Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit §
5a [X.] a.[X.] nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese
in der In-stanzrechtsprechung immer wieder vertretene

These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23.
Erwägungsgrund zur [X.], die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte,
nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitli-chen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und wei-ter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im [X.] der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Auf-sichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.

Die zu der Ausnahmeregelung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechts-friedens erforderlich (BT-Drucks.
12/7595 S.
111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist [X.]
wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten

Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. [X.]/[X.], Europäische Methodenlehre, 2.
Aufl. 2010 §
14 Rn.
59; so im Ergebnis auch [X.]; Beschluss vom 8.
Januar 2014
[X.]/12, juris; Urteile vom 21.
Dezember 2011

[X.], [X.]Z 192, 148; vom 26.
November 2008
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27; vom 25
26
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16
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9.
April 2002
[X.], [X.]Z 150, 248; a.A. [X.], [X.], 269, 274).

(b) Die Regelungslücke des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] ist richtli-nienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens-
und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Le-bensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der [X.] nicht erfassten Versicherungsarten uneinge-schränkt Anwendung findet (so auch OLG [X.]elle, Urteil vom 27.
Februar 2014
8 U 192/13, juris Rn.
42
ff.).

([X.]) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in mög-lichst
enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden ([X.]E 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der [X.] sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Rie-senhuber/[X.]/[X.], Europäische Methodenlehre, 2.
Aufl. 2010 §
15 Rn.
37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu [X.]/Sprau, BGB 73.
Aufl. [X.]. Rn.
56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des [X.] und des national-autonomen Rechts ([X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
15 Rn.
24
ff., 36; [X.], [X.], 1409, 1416 m.w.[X.] auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art.
288 Abs.
3 [X.] verankerte [X.] der entsprechenden Richtlinie ([X.] [X.]O). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit 27
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korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht über-einstimmt, und im überschießenden
nicht europarechtlich determinier-ten

Teil unverändert bleibt (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
15 Rn.
36
f.).

(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen [X.] Regelung des §
5a [X.] a.[X.] engere Anwendungsbereich der [X.] nur für Lebens-
und Rentenversi-cherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung recht-fertigt eine gespaltene Auslegung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur [X.] getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im [X.] der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des [X.] eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine De-finition des genauen [X.]punktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertra-ges erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks.
12/6959 S.
55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentschei-dung, das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle [X.] zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich [X.]/[X.]/[X.], Europäische Methodenlehre, 2.
Aufl. 2010 [X.]O §
15 Rn.
38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, 29
-
18
-

wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens-
und Renten-versicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesen-huber/[X.]/[X.] [X.]O §
15 Rn.
38 m.w.[X.]; [X.]/Schürnbrand, [X.], 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den ge-samten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Aus-legung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. [X.], [X.], 1921, 1930 zu §
5 Abs.
2 HWiG a.[X.]). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. [X.] [X.]O). Im überschießend [X.] Bereich der [X.] sind abweichende Ausle-gungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
15 Rn.
43). Insoweit bestehen keine entsprechenden
Richtlinien-vorgaben.

Die mit dem [X.]/[X.] zum [X.] ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/[X.] des Rates vom 18.
Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts-
und Verwal-tungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebens-versicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/[X.] und 88/357/[X.]; [X.]. L
228 S.
1) fordert zwar auch Verbraucherinformatio-nen, sieht jedoch
anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung

nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des [X.]"
die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktritts-rechts"
mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungs-nehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu ertei-lenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu §
5a [X.] a.[X.] genannte Bei-spiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. [X.]
-
19
-

schussempfehlung, BT-Drucks.
12/7595 S.
102). Den Produkten der Le-bensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die [X.] erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Ver-sicherungsnehmer einer Lebens-
oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen [X.]raum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen [X.]. Dies findet Ausdruck in §
5a Abs.
1 Satz
2 [X.] in der Fassung vom 2.
Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebens-versicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art.
17 der [X.] (Richtlinie 2002/65/[X.] Europäischen Parlaments und
des Rates vom 23.
September 2002 über den Fernabsatz von Fi-nanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/[X.] des Rates und der [X.] und 98/27/[X.], [X.]. L
271 S.
16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens-
und Rentenversiche-rungen gebietet Art.
3 Abs.
1 GG keine Gleichbehandlung von Lebens-
und Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.

([X.]) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9.
April 2002
[X.], [X.]Z 150, 248, 261
f.) greift bei §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt
anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen

nicht von Zufällen des [X.] ab.
31
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20
-

Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art.
20 Abs.
3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauens-schutz für den Bürger
gewährleistet. Durfte die betroffene [X.] mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Inte-resse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor ([X.], Urteil vom 26.
November 2008
VIII ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn.
33 m.w.[X.]). Die uneingeschränkte Anwen-dung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] konnte nicht als gesichert ange-sehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde [X.], [X.] 1999, 335, 341
f.; [X.], [X.], 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28.
März 2012
IV ZR 76/11, [X.], 608 Rn.
16 m.w.[X.]).

Die richtlinienkonforme Reduktion des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2013
14 U 1804/13, juris Rn.
52
ff.; [X.], 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausrei-chender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.

Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine
in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] abgelehnte ([X.], NJW 1994, 2473 Rn.
20 -
Dori/[X.]; NJW
1986, 2178 Rn.
48 -
Marshall)

horizon-32
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34
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21
-

tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. [X.], Urteil vom 9.
April 2002

[X.], [X.]Z 150, 248, 259
f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes natio-nales Recht.

bb) Das Widerspruchsrecht des [X.] ist nicht aus anderen Gründen entf[X.].

(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des [X.] steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16.
Oktober 2013
[X.], [X.], 1513 Rn.
24).

(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits voll-ständiger Leistungserbringung kommt
anders als in der Sache [X.] ([X.]O)

schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§
7 Abs.
2 VerbrKrG, 2 Abs.
1 Satz
4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser
Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 2009 -
XI [X.], [X.], 34 Rn.
16).

[X.]) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen [X.] und Glauben.

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum [X.] nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere [X.] verstrichen ist ([X.]moment) und be-35
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22
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sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen [X.] und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der [X.] auf das Verhalten des Berechtigten in seinen [X.] so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchset-zung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., [X.], Urteil vom 23.
Januar 2014
[X.], NJW 2014, 1230 Rn.
13 m.w.[X.]). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. [X.] kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch [X.], weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Klä-ger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit [X.], [X.], 225 Rn.
30).

(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des berei-cherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzu-lässige Rechtsausübung (vgl. dazu [X.], [X.], 269, 276). [X.] Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zu-lässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besonde-re Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das [X.] eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhal-ten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen ([X.], Urteil vom 15.
November 2012
[X.], NJW-RR 2013, 757 Rn.
12 m.w.[X.]). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für 40
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23
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sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechts-widrigkeit des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.] sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht
etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des fakti-schen Vertragsverhältnisses

auf eine Wirkung ab Zugang des [X.]s (ex nunc) zu beschränken.

a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder [X.] nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art.
4 Abs.
3 [X.] nicht gerecht, der verlangt, dass sich die [X.] und die Mitgliedst[X.]ten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und [X.]. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des [X.]srechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeu-tet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäi-schen [X.] im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen ([X.], [X.], 891 Rn.
71 -
Asociatia A[X.][X.]EPT). Wie der [X.] ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungs-nehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art.
15 Abs.
1 Unterabs.
3 der [X.] Richtlinie Lebens-versicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus-[nationalen] Recht geregelt [wurden]" ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 41
42
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2013
[X.]/12, [X.], 225 Rn.
22). Die Mitgliedst[X.]ten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der [X.] und [X.] unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist ([X.] [X.]O Rn.
23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der [X.] Richtlinie Lebensversicherung hat der [X.] eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird ([X.] [X.]O Rn.
25).

Eine nationale Bestimmung wie §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.[X.], wo-nach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzu-treten, zu einem [X.]punkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der [X.] der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der [X.] und der [X.] und damit deren praktischer Wirk-samkeit zuwider ([X.] [X.]O Rn.
26). Diese kann nur gewährleistet wer-den, wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in §
5a [X.] a.[X.] vor-gesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zu-stande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekom-men des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art.
15 Abs.
1 Unterabs.
2 der [X.] Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von [X.] aus diesem [X.] resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass
er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er 43
-
25
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sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen [X.]es keine Prämien gezahlt.

b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§
9 Abs.
1 und 152 Abs.
2 [X.] n.[X.] zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die [X.] nach Zugang des Widerrufs entf[X.]den Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des
Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder
falls dies günstiger ist

die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahl-ten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der ge-nannten
Vorschriften steht Art.
1 Abs.
1 [X.][X.] entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31.
Dezember 2008 das Versiche-rungsvertragsgesetz in der bis zum 31.
Dezember 2007 geltenden [X.] anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so [X.]/Pohlmann/[X.], [X.] 2.
Aufl. Art.
1 [X.][X.] Rn.
14), [X.] auf Altverträge Vorschriften des neuen [X.], die vor oder bei [X.] zu beachten sind, auch nach dem 31.
Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks.
16/3945 S.
118 zu Art.
1 Abs. 1 [X.][X.]). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des §
8 Abs.
1 [X.] n.[X.], das den Vertragsparteien bei [X.] vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des [X.] gemäß den §§
9 Abs.
1, 152 Abs.
2 [X.] n.[X.], die an die vorvertrag-liche Belehrungspflicht nach §
8 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] n.[X.] anknüpfen.
44
-
26
-

I[X.] Der Höhe nach umfasst der [X.] des [X.] nach §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemein-schaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer natio-nalen Norm darf bei der Regelung
der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Ri-sikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. [X.], NJW 2010, 1511 Rn.
48; [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2010
[X.], juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des [X.]s auch auf der [X.] wäre nicht sachge-recht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung [X.] genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich
selbst bei [X.] erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht

gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflich-tung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Un-gleichgewicht innerhalb der [X.] (so auch [X.], [X.], 1025 Rn.
28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den [X.] anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des [X.] hat. [X.] ist ein Vermö-gensvorteil, dessen Wert nach den §§
812 Abs.
1 Satz
1, 818 Abs.
2 BGB zu ersetzen sein kann ([X.], Urteile vom 30.
Juni
1983
[X.], NJW 1983, 2692 unter [X.]; vom 2.
Dezember 1982
[X.]/81, NJW 1983, 1420 unter [X.]). Der Wert des [X.] kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer-45
-
27
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den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.

Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. Es wird den [X.]en Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht
von seinem Standpunkt aus folgerichtig

bislang nicht befasst hat.

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.] [X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.07.2010 -
22 O 587/09 -

O[X.], Entscheidung vom 31.03.2011 -
7 [X.] -

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