Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.11.2018, Az. 35 W (pat) 412/16

Gegenstand der Beschwerde ist der am 2. Mai 2016 in mündlicher Verhandlung verkündete Beschluss der [X.], mit welchem das [X.] 20 2011 110 342 gelöscht worden ist.

Das [X.] ist aus der [X.] 2840.0 mit der Prioritätsbeanspruchung 16. April 2010, EP 10160222 und mit dem Anmeldetag 18. April 2011 abgezweigt worden. Das [X.] ist am 16. Juli 2013 unter der Bezeichnung „[X.] und -Glas mit Gehalt an Zirkonoxid“ und mit den [X.]n 1 – 24 eingetragen worden. Wegen des Wortlauts der eingetragenen [X.] wird auf die Gebrauchsmusterschrift verwiesen. Das [X.] ist in [X.]; die 9. und 10. Jahresgebühr wird Ende April 2019 fällig.

Mit [X.] vom 13. Januar 2014, per Fax eingereicht am selben Tag, hat die Antragstellerin beantragt, das [X.] in vollem Umfang zu löschen. Sie hat den Löschungsantrag damit begründet, dass der Gegenstand des [X.]s im Stand der Technik vorbeschrieben oder durch diesen nahegelegt sei, und benennt im Löschungsantrag insoweit mehrere, mit [X.] bis [X.] bezeichnete [X.]. Ferner hat die Antragstellerin beanstandet, dass das [X.] die Priorität der Voranmeldung EP 10160222 zu Unrecht beanspruche.

Der Löschungsantrag ist der Antragsgegnerin am 29. Januar 2014 zugestellt worden. Sie hat dem Löschungsantrag mit [X.] vom 25. Februar 2014, eingegangen am 27. Februar 2014, widersprochen und ist der Auffassung der Antragstellerin im Einzelnen entgegengetreten.

In der ersten Instanz hat die Antragstellerin weitere, als [X.] bis [X.] bezeichnete [X.] in das Verfahren eingeführt. Sie hat zudem als weiteren Löschungsgrund das Vorliegen eines entgegenstehenden älteren Rechts nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geltend gemacht. Ferner hat sie beanstandet, dass der Gegenstand des [X.]s auch deswegen nicht schutzfähig sei, weil es sich bei den [X.], deren Gegenstand mit dem [X.] unter Schutz gestellt werden solle, um dem Gebrauchsmusterschutz gemäß § 2 Nr. 3 [X.] nicht zugängliche Verfahrensansprüche handele.

Mit [X.] vom 29. Juli 2015 hat die Antragsgegnerin einen neuen Anspruchssatz mit geänderten [X.]n 1 bis 19 als Hauptantrag eingereicht, bei denen [X.] eine Anpassung der streitgegenständlichen [X.] an die [X.] des in einem parallelen Löschungsverfahren angegriffenen Gebrauchsmusters 20 2011 110 343 erfolgte. Schutzanspruch 1 in der Fassung dieses [X.] lautet:

₂ und 0,5 bis 3,5 Gew.-% Al₂O₃ enthält und [X.] als Hauptkristallphase aufweist und mehr als 10 Vol.-% an [X.] aufweist, als Dentalmaterial.“

Die [X.] 2 bis 16 sind auf den [X.] 1 rückbezogene [X.] und die [X.] 17 bis 19 sind nebengeordnete Ansprüche. Wegen des Wortlauts dieser [X.] wird auf die Akten verwiesen.

Nachdem die [X.] den Beteiligten mit Zwischenbescheid vom 16. März 2016 als vorläufige Auffassung mitgeteilt hatte, dass mit einer vollständigen Löschung des [X.]s wegen Vorliegen inhaltsgleichen, älteren Rechts nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu rechnen sei, sodass die Schutzfähigkeit einschl. der Gebrauchsmusterfähigkeit der [X.] dahingestellt bleiben könne, hat die Antragsgegnerin mit [X.] vom 18. April 2016 weitere geänderte [X.] als Hilfsanträge 1 bis 4 eingereicht.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der [X.] am 2. Mai 2016 hat die Antragstellerin weiterhin die vollständige Löschung des [X.]s beantragt. Die Antragsgegnerin hat – als Hauptantrag – das [X.] [X.] des [X.] gemäß [X.] vom 29. Juli 2015 und hilfsweise im Umfang der mit [X.] vom 18. April 2016 eingereichten Hilfsanträge 1 bis 4 verteidigt.

Mit in der mündlichen Verhandlung vom 2. Mai 2016 verkündetem Beschluss hat die [X.] das [X.] gelöscht und der Antragsgegnerin die Kosten des [X.] auferlegt. Zur Begründung führt die [X.] aus, dass das [X.] in dem Umfang, in welchem es über die mit [X.] vom 29. Juli 2015 als Hauptantrag eingereichte Fassung hinausgeht, ohne Sachprüfung zu löschen sei, weil die Antragsgegnerin ihren Widerspruch gegen den Löschungsantrag insoweit zurückgenommen habe. Aber auch im übrigen Umfang nach Hauptantrag und im jeweiligen, nach den [X.] 1 – 4 beantragten Umfang sei das [X.] zu löschen, weil es insoweit nicht schutzfähig sei. Die jeweiligen [X.] stellten Verfahrensansprüche dar, die vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossen seien (§ 2 Nr. 3 [X.]). Ein der Entscheidung „[X.]“ des [X.] vergleichbarer Fall liege nicht vor. Ob weitere Löschungsgründe erfüllt seien, könne daher dahingestellt bleiben.

Der Beschluss ist der Antragsgegnerin am 19. Mai 2016 und der Antragstellerin am 20. Mai 2017 zugestellt worden.

Dagegen richtet sich die von der Antragsgegnerin mit [X.] vom 3. Juni 2016 erhobene und am selben Tag per Fax eingereichte Beschwerde.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass mit der streitgegenständlichen Anspruchsfassung kein Verfahrensschutz beantragt werde. Insbesondere sei Gegenstand der vorliegenden [X.] die Eignung eines Stoffes für einen bestimmten Zweck und damit eine dem Stoff innewohnende Eigenschaft, sodass nach der Entscheidung „[X.]“ derartige [X.] mit Erzeugnisansprüchen verwandt seien, bei denen es nicht zu einer Verlagerung des Schutzes hin zu einem Verfahrensschutz komme. Die genannte [X.]-Rechtsprechung sei auch nicht auf den Bereich der Arzneimittel beschränkt. Neben der weiterhin als Hauptantrag verteidigten Anspruchsfassung gemäß [X.] vom 29. Juli 2015 hat die Antragsgegnerin weitere, geänderte [X.] als Hilfsanträge 1 bis 4 eingereicht.

Im Übrigen trägt die Antragsgegnerin vor, dass das [X.] wirksam aus der [X.] EP 11 16 2840.0 abgezweigt worden sei. Der Gegenstand des [X.]s sei sowohl nach dem Hauptantrag als auch nach den [X.] für den Fachmann ausführbar, gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu und weise insoweit auch einen erfinderischen Schritt auf.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der [X.] vom 2. Mai 2016 aufzuheben und das [X.] unter Zurückweisung des Löschungsantrags im Übrigen nur in dem Umfang zu löschen, in welchem es über den Gegenstand der mit [X.] vom 29. Juli 2015 eingereichten und als Hauptantrag bezeichneten [X.] hinausgeht.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Aus ihrer Sicht hat die [X.] die Gebrauchsmusterfähigkeit der streitgegenständlichen [X.] zutreffend verneint. Eine allgemeingültige Gewährbarkeit von [X.] im Gebrauchsmusterrecht ergebe sich aus der [X.]-Entscheidung „[X.]“ gerade nicht, zumal vorliegend kein mit einer Verwendung im Rahmen einer medizinischen Indikation vergleichbarer Sachverhalt gegeben sei. Schutzanspruch 1 weise auch im Übrigen Verfahrenselemente auf und sei insgesamt gemäß § 2 Nr. 3 [X.] vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossen.

Ferner hat die Antragstellerin in das Beschwerdeverfahren die weiteren [X.] bzw. Unterlagen [X.] bis [X.] eingeführt. Sie beanstandet weiterhin, dass das [X.] mangels Erfindungsidentität nicht wirksam aus der [X.] EP 11 16 2840.0 abgezweigt worden und der Gegenstand des [X.]s für den Fachmann nicht ausführbar sei. Jedenfalls sei das [X.] mangels Schutzfähigkeit in vollem Umfang auch deswegen zu löschen, weil der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 nicht neu sei, insbesondere von der [X.] oder der [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen werde und es außerdem auch an einem erfinderischen Schritt fehle.

In das Verfahren sind die nachfolgend genannten [X.] und sonstigen Unterlagen eingeführt worden:

[X.] [X.] 4 515 634

[X.] Borom et al., J. Am. [X.]. [X.]., 1975, 58, Seiten 385 bis 391

[X.] [X.] 24 51 121

[X.] [X.] 197 50 794 [X.]

[X.]a [X.] 6 420 288 B2

[X.] Erweiterter [X.] Recherchenbericht vom 16. Oktober 2013 zur parallelen Patentanmeldung [X.] 342

[X.] [X.] 20 2009 018 951 U1

[X.] [X.] et al., [X.]. Trans. R. [X.]. [X.], 2003, 361, Seiten 575 bis 589

D8 [X.] 29 49 619 [X.]

D9 [X.] für [X.], Nachschmelzen von [X.], Ergebnisbericht vom 28. Mai 2015, 8 Seiten

[X.]0 [X.], [X.], „Glass-ceramic technology“, American [X.]ic [X.]iety 2002, [X.], [X.]A, Seiten 75 bis 83, 222 und 223

[X.]1 [X.] 1 696 473

[X.]2 [X.] 2001/0031446 [X.]

[X.]3 J. Deubener et al., [X.], 1993, 163, Seiten 1 bis 12

[X.]4 P.W. [X.] et al., Journal of Materials Science 1966, 1, Seiten 269 bis 279

[X.]5 [X.], Journal of European [X.]ic [X.]iety, 2007, 27, Seiten 1571 bis 1577

[X.]6 [X.] et al., Journal of European [X.]ic [X.]iety, 2007, 27, Seiten 1521 bis 1526

[X.]7 [X.] 2003/0073563 [X.]

[X.]8 IPS e.max® lithium Disilicate, [X.], [X.]. 02/2009

[X.]9 [X.] 20 2009 019 061 U1

[X.] [X.] 2010/0083706 [X.]

[X.] [X.] et al., [X.] Kristallgr. 2011, 226, Seiten 944 bis 955

[X.] [X.] und [X.], „Powder Diffraction: Theory and Practice“, Hrsg. [X.], [X.], [X.], [X.] 2008, Seiten 298 bis 331

[X.]3 Versuchsbericht VB-AM-017/17 „Nachschmelze [X.] 197 50 794 [X.], Beispiel 22“ vom [X.], 4 Seiten

[X.] EP 0 690 031 [X.].

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der [X.], die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung der [X.] ist der Gegenstand des [X.]s nach Hauptantrag nicht auf ein Verfahren i. S. d. § 2 Nr. 3 [X.] gerichtet. Auch im Übrigen liegt hinsichtlich der Antragsfassung kein Löschungsgrund vor, da der Gegenstand des [X.]s insoweit weder unzulässig erweitert ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 3 [X.]), noch ihm ein inhaltsgleiches Recht entgegensteht (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) und er gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu ist und auch über einen erfinderischen Schritt verfügt § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] m. §§ 1 bis 3 [X.]). Lediglich in dem Umfang, in dem das [X.] über den Umfang der Anspruchsfassung gemäß Hauptantrag vom 29. Juli 2015 hinausgeht, ist das [X.] entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu löschen.

1. Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 29. Januar 2014 zugestellten Löschungsantrag mit [X.] vom 25. Februar 2014, eingegangen am 27. Februar 2014 fristgerecht widersprochen, sodass das Löschungsverfahren mit einer Sachprüfung der von der Antragstellerin geltend gemachten Löschungsgründe durchzuführen war (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]).

2. Die Antragsgegnerin hat den Widerspruch gegen den Löschungsantrag teilweise zurückgenommen, nämlich in dem Umfang, in welchem das [X.] über den Gegenstand der mit [X.] vom 29. Juli 2015 eingereichten und als Hauptantrag bezeichneten [X.] 1 – 19 hinausgeht.

Die Antragsgegnerin hat das [X.] in der mündlichen Verhandlung vor der [X.] nur noch in diesem Umfang verteidigt, indem sie diese Anspruchsfassung zum Gegenstand ihres [X.] gemacht hat. Dies ist entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] zugleich als teilweise Rücknahme des Widerspruchs der Antragsgegnerin gegen den Löschungsantrag zu werten, sodass – wie von der [X.] insoweit zu Recht ausgesprochen – das [X.] im darüber hinausgehenden Umfang ohne Sachprüfung zu löschen ist.

₂ enthält und die sich insbesondere zum Beschichten einer Zirkonoxidkeramik eignet (vgl. [X.] S. 2 [0001]).

3.1 Die Gebrauchsmusterschrift berichtet einleitend, dass Zirkonoxidkeramiken sich durch eine ausgezeichnete Biokompatibilität und hervorragende mechanische Eigenschaften auszeichneten, weshalb sie für Implantate, Prothesen und Gerüstwerkstoffe von dentalen Restaurationen eingesetzt würden. Oftmals werde die Oberfläche der Zirkonoxidkeramik durch Beschichtung verändert, um der dentalen Restauration die gewünschten optischen Eigenschaften zu verleihen. Zur Beschichtung würden Oxidkeramiken, wie Zirkonoxidkeramiken vom Typ Feldspat oder Fluorapatit verwendet. Weiter seien auch [X.] bekannt, die aufgrund ihrer hohen Transluzenz und der sehr guten mechanischen Eigenschaften vornehmlich zur Herstellung von Dentalkronen oder kleinen Brücken eingesetzt würden. Diese aus dem Stand der Technik bekannten [X.] seien aber nicht zum Beschichten von Zirkonoxidkeramik insbesondere mittels eines Aufpressvorgangs im viskosen Zustand geeignet, da sich dabei [X.]rünge und Risse ausbildeten, sodass der Verbund nicht die für dentale Restaurationen erforderlichen mechanischen Eigenschaften aufweise (vgl. [X.] S. 2 [0002] bis [0005] und [0008]).

3.2 Ausgehend davon liegt dem Gebrauchsmuster die Aufgabe zugrunde, eine [X.] mit verbesserten mechanischen und optischen Eigenschaften zur Verfügung zu stellen, die sich als Beschichtungsmaterial bzw. als Werkstoff für dentale Restaurationen eignet und die insbesondere durch Aufpressen im viskosen Zustand auf eine Zirkonoxidkeramik geschichtet werden kann, um eine von Rissen und [X.]rüngen freie Beschichtung auszubilden (vgl. [X.] S. 2 [0010]).

3.3 Diese Aufgabe wird gemäß Schutzanspruch 1 des [X.] durch die Verwendung einer [X.] mit folgenden Merkmalen gelöst (vgl. an die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2018 ausgehändigte Merkmalsgliederung):

4. Bei dem vorliegenden Fachmann handelt es sich um ein Team, dem ein [X.] mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung von dentalen Glaskeramiken und ein Zahntechniker mit einschlägiger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Herstellung von dentalen Restaurationen angehören.

5. Vor der Beurteilung der Gebrauchsmusterfähigkeit ist zunächst der Wortlaut der [X.] gemäß Hauptantrag auszulegen.

Bei der Auslegung eines Schutzanspruchs sind nach der Rechtsprechung Begriffe in den [X.]n regelmäßig so zu deuten, wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt des eingetragenen Gebrauchsmusters unter Berücksichtigung der darin objektiv offenbarten Lösung versteht (vgl. [X.] GRUR 2001, 232 – Brieflocher).

Folgende Merkmale der genannten [X.] bedürfen einer näheren Erläuterung:

₂“ und „0,5 bis 3,5 Gew.-% Al₂O₃“. Im Kontext der Beschreibung sind diese Angaben so zu verstehen, dass es sich hierbei um die Mengen der Bestandteile Zirkonium und Aluminium in der Glaskeramik handelt, die in Form ihrer Oxide angegeben werden (vgl. [X.] [X.], [0012], [0013] und [0019]).

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich bei diesen Bestandteilen nicht um die Rohstoffe, die zur Herstellung des Ausgangsglases verwendet werden. Laut der Beschreibung des [X.]s können zwar neben Carbonaten, Phosphaten oder Fluoriden auch Oxide zur Herstellung des Ausgangsglases eingesetzt werden, aus welchen durch eine Wärmebehandlung eine Glaskeramik erhalten wird. In der Beschreibung und den Ausführungsbeispielen der Gebrauchsmusterschrift wird aber klar unterschieden zwischen den Rohstoffen für das Ausgangsglas und den oxidischen Komponenten der Glaskeramik, sodass der Fachmann die Oxide gemäß den Merkmalen 1.2 und 1.3 als oxidische Komponenten bzw. Bestandteile der Glaskeramik auffasst (vgl. [X.] [X.] [0012] bis [X.] [0025], [X.], [0040], S. 8 [0059], [0060], [X.] [0065] [X.] m. [X.]3 bis 16, [X.]ellen [X.], Beispiele 1, 3 bis 7, 12, 13, 15, 16, 18 bis 28 und 29).

₂, da zumindest ein Teil davon in [X.] umgewandelt würde und es somit unbestimmt sei, wie hoch der Anteil an Zirkonoxid in der Glaskeramik sei, kann nicht überzeugen. Denn laut der Beschreibung des Streitpatents führt die Ausbildung von Zr-O-[X.] als Netzwerkbildner bzw. -wandler in der Glaskeramik nicht dazu, dass diese Polyedereinheiten nicht mehr Bestandteil der Glaskeramik sind (vgl. [X.] [X.] [0031]).

5.2 Mit dem weiteren Merkmal 1.4 des Schutzanspruchs 1, gemäß dem die verwendete [X.] als Hauptkristallphase in einer Menge von mehr als 10 Vol.-% aufweist, wird [X.] als diejenige Kristallphase ausgewiesen, die den höchsten Volumenanteil in der Glaskeramik hat (vgl. [X.] [X.] [0027]), wobei sich der Volumenanteil auf die Basisgröße des Gesamtvolumens der Glaskeramik bezieht (vgl. [X.] [X.] [0028]).

6. Die Antragsgegnerin hat das [X.] im vorgenannten Umfang aus der [X.] EP 11 16 2840.0 wirksam gemäß § 5 Abs. 1 [X.] abgezweigt.

Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob ein Löschungsantragsteller, der die Wirksamkeit der Abzweigung des [X.]s bestreitet, damit zugleich den Löschungsgrund des § 15 Abs. 1 Nr. 3 [X.] geltend macht. Denn das, was in der [X.] EP 11 16 2840.0 als zur Erfindung gehörig offenbart ist, ist auch in den Anmeldeunterlagen des [X.]s so offenbart und wird ohne unzulässige Erweiterung in den geltenden [X.]n gemäß Hauptantrag beansprucht.

Gegenstand des geltenden Schutzanspruchs 1 ist eine [X.], mit einem Gewichtsanteil von Zirkonoxid im Bereich von 8,0 bis 16,0 Gew.-% und Aluminiumoxid im Bereich von 0,5 bis 3,5 Gew.-% sowie mit einem bestimmten Volumenanteil von [X.], nämlich von mehr als 10 Vol.-%.

Bestimmte Bereiche des Anteils von Zirkonoxid sind in der unter der Nummer [X.] 377 831 [X.] veröffentlichten EP-[X.] EP 11 16 2840.0 in den Abs. [0012] und [0013] offenbart, nämlich mindestens 6,1 Gew.-%, insbesondere 6,1 bis 20,0 Gew.-%, und von Aluminiumoxid in den Abs. [0019] und [0020] der [X.], nämlich 0,2 bis 10,0 Gew.-% und als besonders bevorzugtes Ausführungsbeispiel im Bereich von 0,5 bis 5,0 Gew.-%. [X.] als Hauptkristallphase ist in einem bestimmten [X.]bereich in Abs. [0029] in der [X.] offenbart, nämlich mehr als 10 Vol.-% und – als weitere Ausführungsbeispiele – bevorzugt mehr als 20 Vol.-% und besonders bevorzugt mehr als 30 Vol.-%. In Schutzanspruch 1 des [X.]s werden diese Anteile innerhalb der nach der [X.] offenbarten Grenzwerte in einem engeren Bereich beansprucht. Da aber durch Grenzwerte definierte [X.] der Komponenten einer Legierung sämtliche innerhalb der angegebenen Grenzen möglichen Teilbereiche umfassen, befinden sich die in Schutzanspruch 1 beanspruchten Mengenangaben im Rahmen dessen, was in der [X.] EP 11 16 2840.0 als zur Erfindung gehörig offenbart worden ist, zumal die charakteristischen Eigenschaften der erfindungsgemäßen [X.] gewahrt bleiben (vgl. [X.] GRUR 2000, 591 ff. – [X.]; [X.]Z 118, 210 ff. – [X.]). Innerhalb derartiger [X.] befinden sich die im geltenden Schutzanspruch 1 beanspruchten Gewichtsangaben bezüglich des [X.] und Aluminiumoxidanteils und bezüglich des [X.] von [X.].

7. Der Gegenstand des [X.]s ist nicht bereits durch ein i. S. d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 [X.] entgegenstehendes, älteres Recht geschützt.

Sowohl die [X.] wie auch die [X.]9 beschreiben eine [X.] mit [X.] als Hauptkristallphase bzw. als einzige Kristallphase (vgl. [X.], Schutzanspruch 2, [X.] [0015]; vgl. [X.]9 Schutzanspruch 1, [X.], [0013]). Der Volumenanteil an [X.] in der Glaskeramik wird aber weder in [X.] noch in [X.]9 genannt. Damit unterscheidet sich die verwendete [X.] nach Schutzanspruch 1 von den Glaskeramiken der [X.] bzw. der [X.]9 darin, dass sie mehr als 10 Vol.-% [X.] enthält.

8. Das [X.] ist auch nicht aufgrund § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu löschen, weil sein Gegenstand nach §§ 1 – 3 [X.] schutzfähig ist und auch sonstige Ausschlussgründe i. S. dieser Vorschrift nicht erfüllt sind.

8.1 Die gebrauchsmustergemäße Erfindung ist in einer für den Fachmann ausführbaren Weise offenbart.

Ob eine Erfindung so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann, ist im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren im Rahmen des [X.] gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu prüfen ([X.], Beschluss vom 28. April 1999, [X.], [X.] 1999, 311 – Flächenschleifmaschine).

8.1.1 Das [X.] enthält ausreichende Angaben darüber, wie der Fachmann den Volumenanteil der [X.] bestimmen kann.

Mit der im [X.] genannten HT-[X.] wird dem Fachmann ein etabliertes, in der Fachwelt bekanntes Analyseverfahren zur Bestimmung von [X.] in Festkörpern an die Hand gegeben, welches hierfür schon viele Jahre vor dem für das [X.] maßgeblichen Zeitpunkt als Standardverfahren verwendet wurde (vgl. [X.] S. 8, [0062]; vgl. [X.], [X.] bis 299, „Introduction“). In der Druckschrift [X.] findet sich zwar der Hinweis, dass die Genauigkeit dieser Methode zum einen von Bedienungsfehlern und zum anderen von den gewählten Parametern („refinable parameters“) abhängt, wobei einer dieser Parameter die Kristallgröße ist (vgl. [X.] [X.]16, letzt. Abs. bis [X.]17 2. Abs. und Punkt (vii)). Demnach wird ein höherer Kristallanteil in der Glaskeramik ermittelt, je kleiner die festgelegte Kristallgröße ist (vgl. [X.] [X.]15 [X.]. 11.4). Trotz dieses Hinweises hat der Fachmann jedoch keinen Zweifel daran, dass mit dieser Methode der Volumenanteil der in einer Glaskeramik vorhandenen [X.] bestimmt werden kann, da die [X.] das einzige Analysenverfahren ist, das die Vermessung von [X.] erlaubt (vgl. [X.] S. 299, 1. Abs.). Hiervon geht der Fachmann auch deshalb aus, weil die Fachwelt für die Bestimmung der [X.]anteile in [X.] stets die Röntgendiffraktometrie-(XRD)-Technik anwendet (vgl. [X.], [X.]85, re. [X.]. bis [X.]86, li. [X.]. „(A) Quantitative X-Ray Diffraction“, [X.]0, [X.], „3.4.2 Determination of Crystal Phase“, [X.]4, [X.], li. [X.]., Abschnitt „3. Constitution of the Glass-[X.]ic“, 1. Abs., re. [X.]., erster vollst. Abs., [X.]5, [X.]. [X.]., 1. und 2. Abs.). Wie der vorliegend zitierte Stand der Technik belegt, werden im Übrigen für die Kalibrierung der [X.] zusätzlich elektronenmikroskopische Daten und interne Standards verwendet, um reproduzierbare Ergebnisse zu erzielen (vgl. [X.] [X.]85, re. [X.]. bis [X.]86, li. [X.]. „(A) Quantitative X-Ray Diffraction“).

Der Einwand, mit dieser Methode sei eine quantitative Bestimmung der Volumenanteile an [X.] nicht möglich, da diese Methode mit einem zu großem Fehler behaftet sei, ändert an der breiten Anwendung der XRD-Analyse nichts, da damit auf der Basis von standardisierten theoretischen Werten reproduzierbare Daten ermittelt werden und so eine Grundlage geschaffen wird, auf der die Volumenanteile der [X.] von [X.] miteinander verglichen werden können. Mit der [X.] beschreibt das [X.] somit eine hinreichend verlässliche Technik, mit der der Fachmann in die Lage versetzt wird, die Volumenanteile der in [X.] vorliegenden [X.] zu bestimmen. Eine Berücksichtigung der von [X.] abhängigen Verteilung der [X.] in der Nacharbeitung [X.]3 führt aus den zuvor genannten Gründen daher zu keinem anderen Ergebnis (vgl. [X.]3, [X.] m. [X.] der Antragstellerin vom 29. Oktober 2018, [X.] bis 7, [X.]elle 1), da der Fachmann zur Absicherung seiner Ergebnisse die in der Probe vorliegende Kristallgröße durch Elektronenmikroskopie ermitteln kann.

8.1.2 Die Erfindung gemäß Schutzanspruch 1 ist auch über den gesamten beanspruchten Bereich ausführbar offenbart.

₂, Li₂O, P₂O₅ und ein weiteres Alkalimetalloxid sowie weitere Oxide drei bis sechswertiger Elemente. Für die Herstellung der Glaskeramik werden als Rohstoffe die korrespondierenden Oxide, Phosphate, Fluoride bzw. Carbonate dieser Komponenten verwendet, aus denen eine Ausgangsglasschmelze hergestellt wird (vgl. [X.], [X.] [0040] bis [0043]). Diese [X.] wird in eine vorgewärmte Stahl- oder Graphitform gegossen. Die so erhaltenen Glasrohlinge werden zur Erzeugung einer Glaskeramik einer zweistufigen Wärmebehandlung zur Keimbildung und Kristallisation unterworfen. Als Temperaturfenster für die Keimbildung gibt das Gebrauchsmuster einen Bereich von bevorzugt 500 bis 600 °C an. Die nachfolgende Kristallisation erfolgt bei einer höheren Temperatur von mindestens 570 °C. Gemäß den Ausführungsbeispielen 1, 3 bis 7, 12, 13 und 16 bis 28 wird für die Keimbildung ein Temperaturbereich von 500 bis 560 °C und für die [X.]-Kristallisation ein Bereich von 650 bis 710 °C verwendet (vgl. [X.] S. 8 [0061], [X.]3 bis 16 [X.]ellen [X.]). Folglich bedarf es keines Forschungsprojekts zum Auffinden geeigneter Zusammensetzungen und Temperaturprofile für die Bereitstellung der gebrauchsmustermäßigen Glaskeramiken. Aufgrund der vorgegebenen Rahmenbedingungen übersteigen die hierfür erforderlichen Versuche keinesfalls eine übliche Optimierungstätigkeit, wie sie dem Fachmann im Rahmen seiner Routinetätigkeit zugemutet werden kann (vgl. [X.] GRUR 2010, 916 – Klammernahtgerät). Die von der Antragstellerin vorgetragene Nacharbeitung hinsichtlich der Kristallisationsabhängigkeit von dem Gussformmaterial ist schon deshalb nicht dazu geeignet die Ausführbarkeit in Frage zu stellen, da weder angegeben wird, welche Zusammensetzung gewählt wurde, noch wie das Glas überhaupt hergestellt wurde.

Somit werden dem Fachmann im Gebrauchsmuster ausreichend Informationen an die Hand gegeben, die es ihm ermöglichen die vorliegende Erfindung in praktisch ausreichendem Maß über die beanspruchte Breite zu verwirklichen.

8.1.3 Gleichfalls enthält das [X.] ausreichende Angaben dazu, wie ein Fachmann die Bruchzähigkeit der Glaskeramik bestimmen kann. So nennt die Beschreibung als geeignete Technik die [X.] gemäß [X.] vom 1. September 2008 (vgl. [X.] [X.] [0070]). Damit wird dem Fachmann eine Standardanalysenmethode genannt, mit der er die Bruchzähigkeit der Glaskeramiken gemäß Schutzanspruch 15 reproduzierbar bestimmen kann.

Ist hinsichtlich der Ausführbarkeit kein Mangel gegeben, kann dahinstehen, ob die hier maßgebende Anspruchsfassung aus anderen Gründen unklar ist, da dies keine Einwendung ist, die als Löschungsgrund nach § 15 Abs. 1 [X.] geltend gemacht werden kann (vgl. [X.], [X.], 8. Aufl., § 15, Rn. 30 m. w. N.).

8.2 Schutzanspruch 1 des [X.]s in der geltenden Fassung ist nicht auf ein Verfahren i. S. d. § 2 Nr. 3 [X.] gerichtet.

8.2.1 Der Ausschluss von Verfahren vom Gebrauchsmusterschutz ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Entscheidend für die Beurteilung der Frage der Gebrauchsmusterfähigkeit ist in diesem Zusammenhang, ob der konkret zu überprüfende Schutzanspruch in seinem materiellen Gehalt auf ein Verfahren gerichtet ist. Hierbei entspricht der in § 2 Nr. 3 [X.] verwendete Begriff des Verfahrens der herkömmlichen Definition im Zusammenhang mit technischen Schutzrechten, die auch § 9 Nr. 3 [X.] zugrunde liegt. Diese schließt insbesondere Arbeitsverfahren und Herstellungsverfahren ein ([X.], Beschluss vom 17. Februar 2004 – [X.] – [X.]; Beschluss vom 5. Oktober 2005 – [X.] – [X.], Beschluss vom 27. März 2018 – [X.] – Feldmausbekämpfung).

Allein die Tatsache, dass ein Schutzanspruch auf die Verwendung einer bestimmten Vorrichtung oder eines bestimmten Stoffs gerichtet ist, führt allerdings nicht zwingend dazu, dass dieser Schutzanspruch der Kategorie der Verfahrensansprüche i. S. d. § 2 Nr. 3 [X.] zuzuordnen ist. [X.], die die Verwendung bekannter Stoffe im Rahmen einer medizinischen Indikation zum Gegenstand haben, können § 2 Nr. 3 [X.] nicht entgegenstehen, sondern gebrauchsmusterfähig sein ([X.], Beschluss vom 5. Oktober 2005 – [X.], Leitsatz und [X.]. 10 ff. – [X.]). Auch wenn sich diese Entscheidung auf die spezifische Fallgruppe der Verwendung bekannter Stoffe im Rahmen einer medizinischen Indikation bezieht, bei der zudem ein überragendes Interesse der Öffentlichkeit in Bezug auf die Förderung des medizinischen Fortschritts, der gerade auch durch die innovative Verwendung bereits bekannter Stoffe erzielt werden kann, zu berücksichtigen ist ([X.], a. a. [X.], [X.]. 15), so ist doch über diesen spezifischen Bereich hinaus in Rechnung zu stellen, dass Gegenstand eines Verwendungsanspruchs die Eignung eines Stoffes für einen bestimmten Verwendungszweck sein kann ([X.], a. a. [X.], [X.]. 11); [X.] dieser Art können Elemente von Erzeugnisansprüchen aufweisen ([X.], a. a. [X.]).

Der Senat ist der Überzeugung, dass hieraus bei der Beurteilung der Gebrauchsmusterfähigkeit von [X.] unter Berücksichtigung der nach den o. g. Ausführungen gebotenen engen Auslegung des Ausnahmetatbestands des § 2 Nr. 3 [X.] auch über die Fallgruppe der Verwendung eines bekannten Stoffes im Rahmen einer medizinischen Indikation zwingend folgt: Nur dann, wenn konkret festgestellt werden kann, dass ein Verwendungsanspruch seinem materiellem Gehalt nach auf ein Verfahren, insbesondere ein Arbeits- oder Herstellungsverfahren gerichtet ist, ist der [X.] des § 2 Nr. 3 [X.] erfüllt; manifestieren sich hingegen in einem Verwendungsanspruch nur die einem Stoff oder auch einer in bestimmter Weise beschriebenen bzw. definierten Vorrichtung innewohnenden stofflichen bzw. gegenständlichen Eigenschaften, so greift dieser [X.] nicht durch.

8.2.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Senat überzeugt, dass vorliegend das Schutzhindernis des § 2 Nr. 3 [X.] nicht erfüllt ist.

Schutzanspruch 1 in der mit [X.] vom 29. Juli 2015 eingereichten geltenden Fassung ist nicht auf ein Herstellungsverfahren gerichtet. Er umfasst keine Lehre zum technischen Handeln, deren Gegenstand lediglich ein Ablauf von Arbeitsschritten in Form der Wahl von Ausgangsstoffen und der Art der Einwirkung auf diese Stoffe ist ([X.], Beschluss vom 11. Juli 1985 – [X.] – Borhaltige Stähle, [X.], Beschluss vom 27. März 2018 – [X.] – Feldmausbekämpfung), sondern die Verwendung einer ausschließlich durch die Anteile bestimmter Stoffe beschriebenen [X.] als Dentalmaterial. Die Verwendung der erfindungsgemäßen [X.] ist hierbei auf einen abstrakten Handlungserfolg gerichtet, der aus den spezifischen, insbesondere stofflichen Eigenschaften der erfindungsgemäßen [X.] als Erzeugnis resultiert. Schutzanspruch 1 enthält auch keine impliziten Verfahrensmerkmale. Die beschriebenen [X.] und [X.] stellen keine Edukte dar, sondern sind – ohne sonstige Herstellungsschritte – als Bestandteile der Glaskeramik beansprucht. Gleiches gilt in Bezug auf die nebengeordneten [X.] 17, bei dem die Verwendung der [X.] als Beschichtungsmaterial für Zirkonoxidkeramiken unter Schutz gestellt werden soll, 18, bei dem die Verwendung der [X.] als Beschichtungsmaterial für dentale Restaurationen unter Schutz gestellt werden soll, und 19, bei dem die Verwendung der [X.] als Beschichtungsmaterial zur Herstellung dentaler Restaurationen unter Schutz gestellt werden soll.

8.3 Der Gegenstand des [X.]s ist neu gegenüber dem maßgeblichen Stand der Technik (§ 1 Abs. 1 [X.] [X.] m. § 3 Abs. 1 [X.]).

₂ und 0,5 bis 4 [X.] Al₂O₃ (vgl. [X.], [X.]. 1, [X.] 35 bis 45). Ferner wird in [X.] eine konkrete Glaskeramik-Zusammensetzung angegeben, die 1,0 [X.] ZrO₂ und 1,5 [X.] Al₂O₃ umfasst (vgl. [X.] [X.]. 3, [X.]. 1, Example 1). Die in [X.] angegebenen [X.]-Bereiche können – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – aber nicht durch einen allgemein gültigen Faktor in Gew.-% umgerechnet werden, weil für eine solche Umrechnung auch die molare Masse der Gesamtzusammensetzung bekannt sein muss, welche jedoch von den relativen Mengen der übrigen Einzelkomponenten abhängt. Daher ist eine Umrechnung von [X.] in Gew.-% nur für konkrete Zusammensetzungen, nicht aber für generische Zusammensetzungen möglich. Demzufolge wird in [X.] keine [X.] beschrieben, die 8,0 bis 10,0 Gew.-% ZrO₂ und 0,5 bis 3,5 Gew.-% Al₂O₃ enthält.

₂O₃-Anteil von mindestens 0,5 Gew.-% von der Lehre der [X.] erfasst wären, so kann [X.] jedoch nicht unmittelbar und eindeutig entnommen werden, dass die Glaskeramik mehr als 10 Vol.-% [X.] als Hauptkristallphase enthält. Denn auch die in [X.] allgemein offenbarte Wärmebehandlung, welche eine Keimbildung und eine Kristallisation umfasst, impliziert für den Fachmann nicht, dass [X.] gebildet wird (vgl. [X.] [X.]. 2 [X.] 48 bis 51). Vielmehr entnimmt er der [X.], dass nach einer solchen Wärmebehandlung eine [X.]-Glaskeramik erhalten wird, wie dies die Ausführungsbeispiele belegen. Gemäß den Ausführungsbeispielen 1-a und 1-b wird das Ausgangsglas hierfür einer ersten Wärmebehandlung bei 520 °C für 4 Stunden und einer zweiten Wärmebehandlung bei 625 °C bzw. 635 °C für jeweils 20 Stunden unterworfen, um eine finale [X.]-Glaskeramik zu erzeugen (vgl. [X.], Patentanspruch 1, [X.]. 2 [X.] 16 bis 20 und [X.]. I, [X.]. 4, [X.]. [X.]). Die Bildung von [X.], sei es als Zwischen- oder Endprodukt, wird hingegen in [X.] nicht angegeben.

Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin lassen auch die Lehren der [X.] bzw. der [X.] keine Rückschlüsse dahingehend zu, dass die Wärmebehandlungsprofile der [X.] zur Bildung von [X.] führen. Die [X.] der [X.] und [X.] weichen bereits darin von der Glaskeramik gemäß [X.] ab, dass sie kein Zirkonoxid aufweisen (vgl. [X.] [X.]85, [X.]. I; vgl. [X.] Patentanspruch 1). Zudem wird in [X.] aufgezeigt, dass in Abhängigkeit von dem gewählten Phosphoroxid-Gehalt entweder [X.] oder [X.] als Hauptkristallphase bei einer einstündigen Keimbildung bei 645 °C gebildet wird (vgl. [X.], [X.] [X.]. I, [X.] letzter Abs. bis [X.]1 2. Abs.). Somit kann aus der [X.]. 3 der [X.] nicht allgemein geschlossen werden, dass bei Temperaturen unterhalb von 750 °C ausschließlich [X.] gebildet wird. Die [X.] zeigt vielmehr auf, dass die Bildung von [X.] sowohl von dem Temperaturprofil der Wärmebehandlung als auch von der Zusammensetzung des Glases abhängt. Dies wird auch durch die Ergebnisse der Publikation [X.] bestätigt, die eine Abhängigkeit des Kristallisationsverhaltens von dem Wärmebehandlungsprofil aufzeigen. So führt eine zweistufige Wärmebehandlung bei 645 °C / [X.] und 800 °C / [X.] ausschließlich zur Bildung von [X.], während ein Temperaturprofil von 645 °C / [X.] und 735 °C / 36 Stunden zur Bildung von [X.] führt (vgl. [X.], [X.]86 [X.]. [X.], [X.], [X.]). Folglich kann aus [X.] und [X.] nur abgeleitet werden, dass die Bildung von [X.] maßgeblich von der individuellen Zusammensetzung und dem [X.] der Wärmebehandlung abhängt. Mithin greift das Argument, dass das Temperaturprofil in [X.] zwangsläufig zur Bildung von [X.] als Hauptkristallphase mit einem Volumenanteil von mehr als 10 Vol.-% führe, nicht.

₂ und 0 bis 5,0 Gew.-% Al₂O₃ enthält (vgl. [X.] Patentansprüche 1 und 9). Die [X.] können in Form von Rohlingen mit geringem Kristallisationsgrad bereitgestellt werden, welche durch maschinelle Bearbeitung in gewünschter Weise geformt und durch eine anschließende Wärmebehandlung zu einem hochfesten [X.]-Glaskeramik-Produkt umgewandelt werden (vgl. [X.] S. 2 [X.] 50 bis 56, [X.] [X.] 64 bis 68, [X.] und 10, Beispiel). In der [X.] wird allerdings nicht offenbart, dass die Rohlinge aus einer Glaskeramik bestehen, die mehr als 10 Vol.-% [X.] als Hauptkristallphase enthält. Demzufolge erweist sich die [X.] gemäß dem geltenden Schutzanspruch 1 als neu gegenüber der Lehre der [X.].

₂ führt zu keiner anderen Beurteilung der Sachlage, da die Nacharbeitung nicht die in Beispiel 22 der [X.] vorgegebenen Verfahrensbedingungen der Ausgangsglasherstellung einhält (vgl. D9 [X.], erster vollst. Abs.). Auch die weitere vorgelegte Nacharbeitung [X.]3 des Beispiels 22 der [X.] ist schon deshalb nicht dazu geeignet, einen Nachweis zu erbringen, dass die Glaskeramik gemäß Beispiel 22 der [X.] sich als neuheitsschädlich erweist, weil das Ausgangsglas kein Zirkonoxid enthält (vgl. [X.]3, [X.], [X.]elle).

8.4 Der Gegenstand des [X.]s weist auch einen erfinderischen Schritt i. S. d. § 1 Abs. 1 [X.] auf.

₂ und mehr als 10 Vol.-% [X.] als Hauptkristallphase gemäß den Merkmalen 1.2 und 1.4 zu verwenden.

₂O₅ zurückzuführen (vgl. [X.] [X.]. 1 [X.] 5 bis 7 und [X.] 20 bis 29). Die Glaskeramik enthält außerdem neben 0,5 bis 4 [X.] Aluminiumoxid auch 0 bis 4 [X.] Zirkonoxid (vgl. [X.] [X.]. 1 [X.] 35 bis 45). Ausgehend von einem Ausgangsglas enthaltend diese Komponenten wird die [X.]-Glaskeramik nach einer zweistufigen Wärmebehandlung erhalten, die einen Keimbildungs- und einen Kristallisationsschritt aufweist (vgl. [X.] [X.]. 2 [X.] 59 bis [X.]. 3 [X.] 17). Diese Glaskeramiken wecken zweifelsohne das Interesse des Fachmanns, da sie sich zur Beschichtung von dentalen Restaurationen eignen und von hoher Beständigkeit und Festigkeit sind (vgl. [X.] [X.]. 4, [X.] 38 bis 51, [X.]. 6 [X.] 9 bis 10). Allerdings veranlasst die [X.] den Fachmann nicht dazu die Verwendung einer [X.] mit [X.] als Hauptkristallphase in einer Menge von mehr als 10 Vol.-% in Betracht zu ziehen, geschweige denn den [X.]Gehalt zu erhöhen, da die Glaskeramik der [X.] bereits sehr gute Eigenschaften aufweist.

8.4.2 Ausgehend von der [X.] benötigt der Fachmann somit weitere Informationen, um zur [X.] gemäß Schutzanspruch 1 zu gelangen. Für das Auffinden einer Verwendung der streitgemäßen Glaskeramik gemäß den Merkmalen 1.2 und 1.4 liefert aber auch die gleichzeitige Berücksichtigung der weiteren Dokumente des Standes der Technik, insbesondere der [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]5 oder [X.] keine Anregung.

₂O-Al₂O₃-SiO₂“ Glaskeramiken. In Abhängigkeit von der jeweiligen Wärmebehandlung enthalten die Glaskeramiken entweder [X.] oder [X.] bzw. beide [X.]. Die Glaskeramiken weisen aber kein Zirkonoxid auf. Als Ergebnis hält die [X.] fest, dass die Präsenz der [X.]kristallphase die Ausbildung von [X.]rüngen und Rissausbreitung verhindert und der Glaskeramik eine erhöhte Festigkeit verleiht (vgl. [X.] [X.]85 Abstract, [X.]. I, [X.]91, li. [X.]. vorletzt. Abs., re. [X.]. „IV. Conclusions“). Demzufolge veranlasst die Lehre der [X.] den Fachmann weder dazu eine Glaskeramik mit [X.] als Hauptkristallphase in Betracht zu ziehen, noch für eine verbesserte Transluzenz den Zirkonoxidgehalt gegenüber den aus [X.] bekannten ZrO₂-Werten entsprechend dem Merkmal 1.2 des Schutzanspruchs 1 auf 8,0 bis 16,0 Gew.-% festzulegen.

Dies gilt ebenso für die Lehre der [X.], welche ebenfalls [X.] betrifft, die kein Zirkonoxid enthalten (vgl. [X.], Patentanspruch 1). Folglich liefert auch diese Entgegenhaltung dem Fachmann keinen Anlass eine Glaskeramik mit einem Zirkonoxidgehalt von 8,0 bis 16,0 Gew.-% Zirkonoxid in Betracht zu ziehen.

₂O₃ und 0 bis 10 Gew.-% ZrO₂ enthält. Die Anwesenheit von ZrO₂ führt zu einer Erhöhung der Transluzenz der Glaskeramik (vgl. [X.] Patentanspruch 1, S. 2 [X.] 61 bis [X.] [X.] 11 und [X.] [X.] 25 bis 36). Aufgrund des geringen Kristallisationsgrads lässt sich die Glaskeramik der [X.] gut verpressen (vgl. [X.] [X.] [X.] 57 bis 63). Als vorteilhaft wird die Verwendung von nicht vollständig kristallisierten Rohlingen beschrieben, die als keimhaltiger Glasrohling oder Glaskeramikrohling mit sehr kleinen Kristallen vorliegen (vgl. [X.], [X.], [X.] 64 bis [X.] [X.] 7). Hinweise auf eine Glaskeramik die mindestens 10 Vol.-% [X.] als Hauptkristallphase enthält, können der Druckschrift aber nicht entnommen werden. Im Übrigen lehrt das Beispiel 22 der [X.] auf Zirkonoxid zu verzichten und führt daher von der Lehre des Schutzanspruchs 1 sogar weg.

₂O₃ immer Mischungen aus Lithiummeta- und -disilikaten als intermediäre Phasen erhalten werden (vgl. [X.], [X.]79 letzt. Abs. bis [X.]81 erster vollst. Abs.). Hingegen führt die Präsenz von 10 Gew.-% Zirkonoxid in einer Aluminiumoxid-haltigen [X.] zur Phasenseparation und Ausbildung von zwei unterschiedlichen ZrO₂-[X.] und einer Lithiumphosphat-Kristallphase (vgl. [X.] [X.]79 erster Abs.). In Anbetracht dieser gegensätzlichen Lehren lag es für den Fachmann keinesfalls nahe, eine [X.] in Betracht zu ziehen, die 8,0 bis 16,0 Gew.-% ZrO₂ enthält, da er befürchten musste, dass [X.] gebildet werden und kein leicht zu verarbeitendes [X.] erhalten wird.

In der [X.]5 wird anhand von vier [X.]-Glaskeramikbeispielen der Einfluss von Zirkonoxid auf die Kristallisation und die Eigenschaften der vier [X.] untersucht. Die Glaskeramiken enthalten bis zu 3,55 Gew.-% Aluminiumoxid und bis zu 4,05 Gew.-% Zirkonoxid (vgl. [X.]5 [X.]571 Titel und Abstract, [X.]572 [X.]. 1). Dabei ist festgestellt worden, dass mit steigendem [X.]Gehalt sich der Gehalt der [X.] [X.] und [X.] in der Glaskeramik signifikant verringert (vgl. [X.]5 [X.]573, re. [X.]. 3. Abs., [X.]. 2). Aufgrund dieser Informationen wird der Fachmann eine weitere Erhöhung des [X.]Gehalts schon deshalb nicht in Betracht ziehen, da er befürchten musste, dass die Glaskeramiken zu wenig [X.] als intermediäre Kristallphase ausbilden würden, und insbesondere die finale [X.]-Glaskeramik einen zu geringen Kristallanteil an [X.] aufweisen würde. Von daher kommt die Druckschrift [X.]5 auch nicht als Ausgangspunkt in Frage.

Auch die [X.] bietet keinen Hinweis in Richtung einer [X.] gemäß Schutzanspruch 1, da sie eine [X.]haltige Glaskeramik mit 15 bis 28 Gew.-% betrifft, die Zirkonoxid als Hauptkristallphase und [X.] lediglich als Nebenphase enthält (vgl. [X.] Patentanspruch 1, [X.] [X.] 26 bis 30).

Die übrigen [X.], [X.]0 bis [X.]4, [X.]6 bis [X.]8 und [X.] können zum Auffinden der gebrauchsmustermäßigen Lösung ebenfalls nichts beitragen, da sie [X.] betreffen, die kein Zirkonoxid enthalten oder deren [X.]Gehalt deutlich unter 8 Gew.-% liegt.

8.4.3 Dem Argument der Antragstellerin, dass ein erhöhter [X.]Gehalt mit keinem technischen Effekt verbunden sei und es somit keiner Anregung hierfür bedurfte, kann nicht beigetreten werden. Denn gemäß dem [X.] fungiert Zirkonoxid als Netzwerkwandler bzw. -bildner und sorgt so für eine Verstärkung der finalen [X.]-Glasmatrix, welche durch Wärmebehandlung aus der erfindungsgemäßen [X.]-Glaskeramik gebildet wird (vgl. [X.] [X.] [0031]). Dass eine solche Verstärkung bereits bei den beanspruchten [X.]-Glaskeramiken auftritt, kann der Fachmann anhand der für [X.] angegebenen Bruchzähigkeit von mindestens 1,5 MPa m

8.4.4 Die weiteren dem Senat vorliegenden Druckschriften enthalten ebenfalls keine Anhaltspunkte, welche den der Verwendung einer [X.] gemäß Schutzanspruch 1 zugrunde liegenden erfinderischen Schritt in Frage stellen könnte.

9. Der Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag hat daher Bestand. Gleichfalls schutzfähig sind die Verwendungen gemäß den nachgeordneten [X.]n 2 bis 19, die bevorzugte Ausführungsformen der Verwendung nach Schutzanspruch 1 betreffen.

10. Aus den o. g. Ausführungen folgt, dass es auf die Wirksamkeit der Inanspruchnahme der Priorität EP 10160222 vom 16. April 2010 nicht ankommt.

11. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.] m. § 84 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und berücksichtigt insbesondere, dass sich das [X.] in einem gegenüber der eingetragenen Fassung durchaus erheblich eingeschränktem Umfang als schutzfähig erwiesen hat.

12. Die Rechtsbeschwerde war, beschränkt auf die – insoweit als tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstoffs anzusehende – Rechtsfrage, ob die gebrauchsmustergemäßen [X.] dem [X.] des § 2 Nr. 3 [X.] unterfallen, aus Gründen der Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 18 Abs. 4 [X.] [X.] m. § 100 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. [X.]). Insbesondere bedarf die Frage, in welchem Umfang [X.] auch über die Fallgruppe der Verwendung eines bekannten Stoffes im Rahmen einer medizinischen Indikation hinaus gebrauchsmusterfähig sind, weiterer höchstrichterlicher Klärung.