Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2004, Az. V ZA 4/04

[X.][X.]/04
vom 6. Mai 2004 in dem Prozeßkostenhilfeverfahren
Nachschlagewerk:nein [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO (2002) §§ 544 Abs. 5 Satz 1, 719 Abs. 2, 78 Abs. 1 Ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung kann bei dem [X.] auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nur von einem bei dem Bun-desgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt gestellt werden.

[X.], [X.]uß vom 6. Mai 2004 - [X.] 4/04 - OLG Hamburg LG Hamburg

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 6. Mai 2004 durch den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Ur-teil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 12. März 2004 einstweilen einzustellen, wird zu-rückgewiesen.

Gründe:

[X.]
Das [X.] hat den Beklagten u.a. zur Räumung und Her-ausgabe von [X.] verurteilt. In dem Berufungsurteil ist die Revi-sion nicht zugelassen worden. Hiergegen beabsichtigt der Beklagte [X.] einzulegen und hat für das Beschwerdeverfahren die Be-willigung von Prozeßkostenhilfe beantragt. Über diesen Antrag ist noch nicht entschieden.
Nach Ankündigung der Zwangsräumung der Dachbodenräume durch die von dem Kläger beauftragte Gerichtsvollzieherin beantragt der Beklagte, die - 3 - Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung einst-weilen einzustellen. I[X.] 1. Der Antrag ist nicht zulässig, weil er entgegen § 78 Abs. 1 ZPO nicht von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden ist. Ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, der gemäß § 719 Abs. 2 ZPO an den [X.] gerichtet wird, unter-liegt dem Anwaltszwang ([X.]/[X.], 2. Aufl., § 719 Rdn. 11, 707 Rdn. 6). Das gilt auch dann, wenn die Antragstellung nicht in einem bereits anhängigen Revisionsverfahren, sondern gemäß § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO in einem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren erfolgt. Für eine unterschiedliche Behandlung von Nichtzulassungsbeschwerde und Revision gibt es keine Rechtfertigung, weil sich die Parteien in beiden Verfahren durch Rechtsanwälte vertreten lassen müssen, die bei dem [X.] zugelassen sind. Ist - wie hier - eine Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht eingelegt, sondern lediglich die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für dieses Verfahren beantragt, ergibt sich aus § 78 Abs. 3 ZPO keine Ausnahme von dem Anwaltszwang; denn diese Vorschrift umfaßt über das Prozeßkostenhilfeverfahren hinaus nicht auch einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung ([X.], [X.]. v. 14. Dezember 1994, [X.]/94 - juris).
2. Im übrigen ist der Antrag auch nicht begründet.

a) Nach § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO kommt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO durch das Revisionsgericht dann in Betracht, wenn der Schuldner gegen die Nichtzulassung der Revision - 4 - in dem zugrunde liegenden Urteil Beschwerde nach § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt hat. Es ist daher zweifelhaft, ob es für eine Einstellung der Zwangs-vollstreckung durch den [X.] ausreichen kann, wenn - wie hier - nur die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für eine beabsichtigte, aber noch nicht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beantragt ist (ablehnend [X.], [X.]. v. 22. Februar 2001, [X.]/01 - juris, für den [X.] vor Einlegung der Revision; für § 719 Abs. 1 ZPO auch [X.]/[X.], aaO., § 719 Rdn. 3; [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 719 Rdn. 5). Im vorliegenden Fall bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, weil es jedenfalls an anderen Voraussetzungen für die Begründetheit des [X.] fehlt.

b) Der Beklagte scheitert mit seinem [X.] bereits deshalb, weil er es versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Schutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen. Die Voraussetzungen des Schuldnerschutzes nach § 712 ZPO sind dieselben wie für eine Einstellung nach § 719 ZPO. [X.] der Schuldner den Schutz nach § 712 ZPO in Anspruch nehmen, so muß er aller-dings den dahingehenden Antrag vor Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht stellen (§ 714 ZPO). Um diese Befristung nicht leer lau-fen zu lassen, kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho-fes eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO als letztes Mittel des [X.] nicht in Betracht, wenn der Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht ge-stellt wurde. Anderes gilt nur dann, wenn und soweit die Gründe, auf die der [X.] gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhand-lung vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oder aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht werden konnten (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 21. November 2001, [X.]/00, NJW-RR 2002, 573, 574). Diese - 5 - Grundsätze sind auch dann zu beachten, wenn die Einstellung aus Anlaß einer Nichtzulassungsbeschwerde beantragt wird ([X.], [X.]. v. 4. September 2002, [X.], NJW-RR 2002, 1650; [X.]. v. 24. März 2003, [X.], [X.] 2003, 279, 280).
c) Schließlich kommt die Einstellung der Zwangsvollstreckung auch des-halb nicht in Betracht, weil die - beabsichtigte - Nichtzulassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg hätte (vgl. Senat, [X.]. v. 11. April 2002, [X.] 308/01, NJW-RR 2002, 1090). Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) ist derzeit nicht zu erkennen und wird in der Antragsschrift auch nicht geltend gemacht. Die dort gerügte Verletzung des materiellen Rechts allein reicht noch nicht aus, um die Voraussetzungen eines Zulas-sungsgrundes zu erfüllen (vgl. Senat, [X.] 154, 288, 293).

[X.] Tropf Lemke

Gaier Schmidt-Räntsch