Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2005, Az. II ZR 172/04

[X.]/04
vom 20. Juni 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat am 20. Juni 2005 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juni 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an einen anderen Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Prozeßbevollmäch-tigte des [X.] auf die Vernehmung des von ihm benannten Zeugen [X.] nicht gemäß § 399 ZPO verzichtet. Es fehlt nach dem Protokoll an einer inso-weit erforderlichen eindeutigen Erklärung. Das Verhalten des [X.] des [X.], der nicht nur die Fortsetzung der von dem Senat an-- 3 - geordneten Beweisaufnahme zugelassen, sondern auch später [X.] (§ 295 ZPO) verhandelt hat, belegt, daß die Annahme eines Verzichts den Vorstellun-gen der [X.]eite nicht entspricht. Der Einzelrichter hat den [X.] daher zu Recht weiter ausgeführt und den Zeugen vernommen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme konnte sich die Beklagte - wie geschehen - zu eigen ma-chen mit der Folge, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen bei [X.] Entscheidung berücksichtigen mußte; dies war im übrigen auch schon im Hinblick auf § 295 ZPO geboten. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - auch - die [X.], die bisher gefundene Auslegung des § 9 des Anstellungsvertrages zu überprüfen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß eine ordentliche Kün-digung bei einem befristeten Dienstvertrag, wie er hier geschlossen worden ist, ausscheidet (§ 620 BGB). Angesichts dessen könnte in einer gleichwohl ausge-sprochenen ordentlichen Kündigung nur ein Angebot auf Abschluß eines [X.]/einer Vertragsänderung gesehen werden, wonach der Kläger die an sich gesetzlich unzulässige Kündigung gegen Zahlung von 100.000,00 DM akzeptiert. Die vor Ablauf der Befristung ausgesprochene Kün-digung, die nur sicherstellen soll, daß die automatische Vertragsverlängerung gemäß § 9 Ziff. 4 verhindert wird, erfüllt weder die Voraussetzungen eines - vorzeitigen - Aufhebungsvertrages noch stellt sie eine Vertragsänderung dar. - 4 - Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Goette [X.] Gehrlein
Strohn [X.]