Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2015, Az. 2 StR 45/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2
StR
45/14
vom
20. Mai 2015
Nachschlagewerk: ja
[X.]St: ja
[X.]R: ja
Veröffentlichung: ja

GG
Art.
101 Abs.
1 Satz
2; [X.] §
76 Abs.
1, 2 und 4; [X.] §
338 Nr.
1

Beschließt die [X.] in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass das Hauptverfahren hinsichtlich einer weiteren Ankla-ge eröffnet wird, die [X.] mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt ist und das
Verfahren hinzuverbunden wird, sind der Eröffnungsbe-schluss und die Besetzungsentscheidung unwirksam. Ersteres führt zu einem Verfahrenshindernis für den neuen Verfahrensgegenstand. Im Übrigen kann die Besetzung der [X.] mit einer Verfahrensrüge beanstandet werden (Fortführung von [X.], 267).

[X.], Urteil vom 20. Mai 2015 -
2 StR 45/14 -
LG [X.] am Main
in der Strafsache
gegen
wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht g[X.]ger Menge
u.a.
-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in
der Sitzung vom 20.
Mai
2015, an der
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
[X.],

Staatsanwältin

als Vertret[X.]
der [X.],

Rechtsanwalt

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-

I.
Auf die Revision
des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts [X.] am Main
vom 18. November 2013

1.
im [X.] der Urteilsgründe eingestellt; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
2.
das vorgenannte Urteil im Übrigen
mit den Feststellungen auf-gehoben.

II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen
Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht g[X.]ger Menge in zwei Fällen und Besitzes einer halbau-tomatischen
Kurzwaffe zum Verschießen von [X.] zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.
[X.], Streckmittel und Verpackungsmaterial sowie die Schusswaffe mit Muniti-on
hat es eingezogen. Außerdem hat es den Verfall von [X.] in Höhe von 65.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfah-rensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit den Verfahrensbeanstandungen
Erfolg.
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I.
Nach den Feststellungen des [X.] besaß der Angeklagte bis zum 17.
Januar 2012 eine halbautomatische Selbstladepistole mit zwei Patro-nen,
die er auf dem Rahmen einer Aufzugtür versteckte
(Fall II.1. der Urteils-gründe).
Am 18. September 2012 verkaufte er
in seiner
Gaststätte für etwa 38.000 Euro rund 700 Gramm [X.] an die gesondert verfolgten [X.]

A.

und D´A.

([X.]).
Weitere 494,5 Gramm Kokainge-misch verkaufte er am 28.
Juni 2013 für rund 27.000 Euro an dieselben [X.] (Fall II.3.).
II.
Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil macht zu Recht im
[X.] der Urteilsgründe ein Verfahrenshindernis geltend. Im Übrigen greift die Verfahrensrüge durch, die [X.] sei falsch besetzt gewesen.
1. Der Eröffnungsbeschluss vom 31.
Oktober 2013 zu [X.] ist un-wirksam.
Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt.
a) Rechtshängig war bei der 27.
Großen [X.] aufgrund einer Anklage der Staatsanwaltschaft vom 8.
Juli 2013 zunächst nur das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Dazu hatte die [X.] am 13.
August 2013 mit drei Berufsrichtern einen Eröffnungsbeschluss ge-fasst und zugleich beschlossen, dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei [X.] und zwei Schöffen besetzt sei. Der Vorwurf zu [X.] der Urteils-gründe aufgrund einer weiteren Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 9.
Oktober 2013 wurde
bei der 2.
Großen
[X.] anhängig, welche die Sache an die 27.
Große [X.] abgab. Diese erklärte
am
29.
Oktober 2013 die Übernahme des Verfahrens.

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Nach Beginn der Hauptverhandlung am 31.
Oktober 2013 teilte der [X.] mit, dass beabsichtigt sei, die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nach Gewährung rechtlichen Gehörs be-schloss die [X.] in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass die Anklageschrift vom 9.
Oktober 2013 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet werde, weiter, dass die [X.] in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei,
und schließlich, dass die Verfahren verbunden werden.

b) Der neue Eröffnungsbeschluss ist unwirksam.
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die [X.] in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern
(§
76 Abs.
1 [X.]). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels [X.] nicht das
Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von §
203 [X.] beurteilen können (vgl. [X.], Beschluss vom 2. November 2005 -
4
[X.], [X.], 267, 271). Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröff-nungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden
soll, muss die [X.] in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entschei-den ([X.], Beschluss vom 7.
September 2011 -
1
StR 388/11, [X.], 50
f.; Beschluss vom 27.
Februar 2014 -
1 StR 50/14, [X.], 664 mit [X.]. [X.]). Entscheidet sie
in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Vo-raussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer [X.], der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern gefasst wurde, ist daher unwirksam (vgl. RG, Urteil vom 29.
April 1880 -
Rep. 1030/80, [X.], 402; Urteil vom 3.
Februar 1910 -
III
1038/09, [X.], 217, 218; Urteil vom 9.
November 1920 -
II 944/20, [X.], 113; [X.], Urteil vom 14. Mai 1957, [X.]St 10, 278, 279; Beschluss vom 13.
Oktober
1982 -
3 [X.], [X.] 1983, 2, 3; Beschluss vom 2.
November 6
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6
-
2005 -
4 [X.], [X.], 267, 269; Beschluss vom 13.
Juni 2008 -
2
StR 142/08; Beschluss vom 22.
Juni 2010 -
4 [X.], StraFo 2010, 424). Weil das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses, der den Prozessge-genstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, eine Prozessvo-raussetzung für das Hauptverfahren darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Oktober 1980 -
StB 29-31/80, [X.]St 29, 351, 354), ist das Verfahren ein-zustellen (§
260 Abs.
3 [X.]), soweit es von diesem Mangel betroffen ist.
2. Das Prozesshindernis berührt nicht das Verfahren hinsichtlich der Fäl-le II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Insoweit ist das Urteil aber aufgrund der Be-setzungsrüge des Angeklagten
aufzuheben.
a) Die
vom Angeklagten erhobene Rüge, die [X.] sei in der Hauptverhandlung falsch besetzt gewesen, ist zulässig. Eine Präklusion ent-sprechend §
222b [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Dezember 1998 -
3
[X.], [X.]St 44, 328, 333) kommt nicht in Betracht, weil der Verfahrensfehler erst in der Hauptverhandlung eingetreten ist. Er war nicht aus der [X.] gemäß § 222a [X.] zu entnehmen, weshalb die an die [X.] anknüpfende Begrenzung der Möglichkeiten zur Geltendma-chung eines Besetzungsfehlers gemäß §
222b Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht [X.] ist.
b) Die Rüge ist begründet, denn die [X.] hätte in der [X.] mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln müssen. Es lag keine wirksame Reduzierung der Besetzung gemäß §
76 Abs.
2 Satz 4 [X.] vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen §
76 Abs.
1 Satz
1 [X.], §
338 Nr.
1 [X.] und Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG.
aa) Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzierung der Besetzung der [X.] im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung des 9
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Hauptverfahrens zu treffen (§
76 Abs.
2 Satz
1 [X.]) und in derselben Beset-zung. Eine bereits
beschlossene Besetzungsreduzierung kann nachträglich [X.] werden, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die nach Maßgabe von § 76 Abs.
2 und 3 [X.] die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters erforderlich machen (§ 76 Abs.
4 [X.]). Auch dann [X.] die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung. Selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung zu entscheiden ist, bleibt die Besetzung der [X.] für Entscheidungen außerhalb der [X.] zuständig (§
222b Abs.
2 Satz
1 [X.]). Es gibt demnach keine Ent-scheidung über die Besetzung der [X.] im Sinne von § 76 Abs.
2 [X.], die in der für die Hauptverhandlung selbst maßgeblichen Besetzung getroffen werden könnte. Schließlich sind die [X.] mangels Aktenkennt-nis nicht durch die Schöffen zu bewerten, die bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung aus dem Quorum ausscheiden (§
76 Abs.
1 Satz
2 [X.]).
Die Besetzungsentscheidung durch zwei Berufsrichter und zwei Schöffen ist
daher fehlerhaft getroffen worden. Sie ist unwirksam. Dies führt dazu, dass die Besetzung gemäß §
76 Abs. 1 Satz
1 [X.] maßgeblich war.
[X.]) Der Beschluss vom 13.
August 2013 über die Reduzierung der Be-setzung wirkte, anders als in dem vom 3.
Strafsenat
durch Urteil vom 29.
Januar 2009 -
3 [X.] ([X.]St 53, 169, 171 ff.) entschiedenen Fall, in dem das Hauptverfahren über eine hinzuverbundene Sache bereits eröffnet und eine Besetzungsreduzierung dazu ordnungsgemäß beschlossen worden war, nicht ohne Weiteres fort.
Dieser Beschluss war durch die Übernahme des Verfahrens zu [X.], die Absicht der Verbindung mit dem bisherigen Verfahren und die tatsächlich getroffene neue Besetzungsentscheidung überholt. Die Übernahme des Verfah-rens zu [X.] und die Absicht der [X.], eine Verfahrensverbindung 13
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herbeizuführen, hatten den Umfang und die Schwierigkeit der Sache im Sinne von §
76 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] verändert. Bei der Auslegung dieser Merk-male stand der [X.] ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Juni 2012 -
2 BvR 1048/11, [X.]E 131, 268, 313; [X.], Urteil vom 23.
Dezember 1998 -
3 [X.], [X.]St 44, 328, 330; Beschluss vom 7.
Juli 2010 -
5 [X.], NJW 2010, 3045, 3046). Diesen konnte sie in der fehlerhaften Besetzung nicht wirksam ausfüllen.
Da die [X.] in anderer Besetzung entschieden hat als bei dem ersten Beschluss über die Reduzierung der Besetzung, kam ihrem neuen Be-schluss keine deklaratorische Bedeutung zu. Selbst für die Beibehaltung der bisherigen Besetzungsreduktion und deren Bestätigung wäre die [X.] nur in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zuständig gewesen. Das inkompe-tente Quorum konnte die Fortgeltung der bisherigen Besetzungsentscheidung ungeachtet der neuen Umstände nicht wirksam beschließen. Vielmehr hat die [X.] die Bedeutung und Tragweite von Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG für die Besetzungsentscheidung und für die Verhandlung in reduzierter Besetzung verkannt. [X.] ist nicht nur das sachlich zuständige Gericht und der geschäftsplanmäßig zuständige Spruchkörper, sondern jeder zur Mitwir-kung berufene Richter (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
April 1997 -
1 PBvU 1/95, [X.]E 95, 322, 329).
Weil es um [X.] für die Hauptverhandlung über die verbundenen Verfahren ging, in der das angefochtene Urteil erlassen wurde, kann dem Verfahrensfehler nicht mit Überlegungen zur angemessenen Beset-zung der [X.] nach der erst durch den Senat ausgesprochenen
Teileinstellung des Verfahrens eine Bedeutung abgesprochen werden.
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c) [X.] zwingt zur Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3., das darauf beruht (§
338 Nr. 1 Halbsatz 1 [X.]). Für die Hauptverhandlung vor dem neuen Tatrichter gilt §
76 Abs.
5 [X.].
[X.] [X.] Eschelbach

Ri[X.] [X.]
ist wegen

Bartel

Urlaubs an der Unter-

schriftsleistung gehindert.

[X.]

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