Bundessozialgericht, Urteil vom 08.09.2011, Az. B 3 P 2/11 R

Streitig ist die Zustimmung des beklagten [X.] zur gesonderten Berechnung von Fremd- und fiktiven [X.], von Rückstellungen für spätere Investitionen, Pauschalen für Instandhaltungsmaßnahmen sowie von Abschreibungen für einen zweiten Pkw zu Lasten der Bewohner eines Pflegeheims der Klägerin.

Die Klägerin betreibt in [X.] Trägerschaft als gGmbH in mehreren Bundesländern Einrichtungen ua der stationären Altenpflege. In [X.] erhielt sie für das "[X.]" mit 70 vollstationären Pflegeplätzen einen Zuschuss von 100 % der vom Land als zuwendungsfähig angesehenen Kosten in Höhe von 9,996 Millionen DM. Die nicht als zuwendungsfähig anerkannten Kosten für das Grundstück sowie für dessen Erschließung und Herrichtung waren von ihr selbst zu tragen und sollten auch den Heimbewohnern nicht in Rechnung gestellt werden (Zuwendungsbescheid vom 20.12.2000 idF hierzu ergangener Änderungsbescheide).

Nach Abschluss des 1. Bauabschnitts beantragte die Klägerin am 1.12.2003 die Zustimmung des Beklagten zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs 3 [X.] für 50 Pflegeplätze in Höhe von 6,76 Euro pro Tag und Bewohner. Nach Inbetriebnahme der vollständig hergestellten Einrichtung begehrte sie am 28.1.2005 mit Rückwirkung zum [X.] die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen für 70 Pflegeplätze unter Zugrundelegung einer 95 %igen Auslastung in Höhe von 9,26 Euro. Der Beklagte stimmte einer gesonderten Berechnung ab dem [X.] in Höhe von 0,74 Euro pro [X.] und Heimplatz zu, wobei er den [X.] aus einer 96 %igen Auslastung errechnete und die geltend gemachten Abschreibungen für EDV, Gebäude, sonstige Betriebsausstattung und Fahrzeuge teilweise sowie die veranschlagten [X.], die Instandhaltungskosten und die Abschreibungen für die Außenanlage und die technische Betriebsanlage sowie Zinsen für Fremdkapital insgesamt nicht in die Umlage einbezog (Bescheid vom [X.]; Korrekturbescheid vom 31.5.2005).

Das [X.] hat die Klage auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs 3 [X.] in Höhe von 9,26 Euro pro [X.] und Heimplatz abgewiesen (Urteil vom [X.]). Das L[X.] hat die Berufung der Klägerin mit dem Ziel der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Rückstellungsbeträgen für vollständig mit öffentlichen Mitteln geförderte Investitionsgüter, von Beträgen für einen zweiten PKW, von Zinsen für fremdfinanzierte Aufwendungen und auf Eigenkapital unter Berücksichtigung einer Belegungsquote von 95 % für den gesamten [X.]raum ab dem [X.] nach einem Teilvergleich über einzelne [X.] zurückgewiesen (Urteil vom 16.3.2011): Hinsichtlich der gesonderten Berechnung von [X.] sei schon die Klage unzulässig, weil hierüber der Beklagte noch nicht entschieden habe und es deshalb an einem der Anfechtung unterliegenden Ausgangsbescheid fehle. Der Umlage von fiktiven [X.] für die Grundstückserschließung stehe die Wertung des § 82 Abs 2 Nr 2 iVm Abs 3 Satz 1 [X.] entgegen, weshalb sie allenfalls in die Pflegevergütung oder das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung einbezogen werden könnten. [X.] Wiederbeschaffungskosten sowie pauschalierte Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten seien ebenfalls nicht umlagefähig, weil insoweit keine tatsächlichen Kosten angefallen seien und die Berücksichtigung von Ansparungen für künftige Investitionen mit dem Wortlaut und der Zweckbestimmung des § 82 [X.] unvereinbar sei. Ohne konkreten Nachweis könnten Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten erst nach Ablauf des dritten Jahres nach Inbetriebnahme der Einrichtung berücksichtigt werden. Die Kosten für einen zweiten Pkw könnten nicht gesondert berechnet werden, weil er nicht [X.] sei. Im Übrigen begehre die Klägerin auch zu Unrecht die gesonderte Berechnung ihrer Investitionsaufwendungen nach einem Auslastungsgrad von lediglich 95 %, weil die tatsächliche Auslastung in der [X.] von 2004 bis zum 1. Halbjahr 2010 jeweils deutlich darüber gelegen habe.

Mit der vom L[X.] wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 82 Abs 3 [X.], Art 52 [X.] <[X.]>). Bei verfassungskonformer und die Wertentscheidung des Art 52 Abs 1 [X.] berücksichtigender Auslegung des § 82 Abs 3 [X.] habe sie Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen unter Einbeziehung der im Klageverfahren geltend gemachten [X.]. Im Einzelnen: Die [X.] seien tatsächlich entstanden und auch schon im Antragsverfahren geltend gemacht worden. Die fiktive Eigenkapitalverzinsung sei nicht identisch mit den von der Umlage ausgeschlossenen Erschließungskosten (§ 82 Abs 3 iVm Abs 2 Nr 2 [X.]), so dass deren Nichtberücksichtigung gegen Art 14 GG verstoße. Auch die kalkulatorischen Wiederbeschaffungs- sowie Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten seien auf die Bewohner der Pflegeeinrichtung umzulegen, weil nur auf diese Weise eine wirtschaftliche Betriebsführung ermöglicht werde. Das Verbot der Doppelfinanzierung werde dabei nicht tangiert, weil durch die Umlage lediglich der Wertverzehr ausgeglichen werde. Die geltend gemachte Abschreibung für einen zweiten Pkw sei ebenfalls umlagefähig, da ein Fahrzeug regelmäßig für Bewohnerfahrten (zB zum Arzt) benötigt werde, während der zweite Pkw zur Erledigung von verwaltungstechnischen Angelegenheiten erforderlich sei. Auch müsse der Berechnung der wissenschaftlich belegte und eine wirtschaftliche Betriebsführung ermöglichende Auslastungsgrad von 95 % zugrunde gelegt werden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.]sozialgerichts [X.] vom 16.3.2011 und das Urteil des [X.] vom [X.] sowie die Bescheide des Beklagten vom 13. und 31.5.2005 in der Fassung der Bescheide vom 13.6.2009 und [X.] zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen der von ihr betriebenen Pflegeeinrichtung "[X.]" für die [X.] ab [X.] in Höhe von 9,26 Euro pro [X.] und Heimplatz zu erteilen.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 [X.]).

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

a) Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren der [X.]lägerin, anstelle der mit Bescheid vom [X.] in der Fassung der [X.] vom 31.5.2005, 13.6.2009 und [X.] zugebilligten Umlagebeträge in Höhe von 0,94 Euro für die [X.] vom [X.] bis 30.4.2009, von 1,24 Euro für die [X.] bis [X.] sowie von 1,74 Euro ab dem 1.10.2009 rückwirkend seit dem [X.] einen Betrag von 9,26 Euro täglich auf die Bewohner ihrer Pflegeeinrichtung umlegen zu dürfen. Damit sollen zusätzlich zu den bereits genehmigten Umlagepositionen auch Zinsen für Fremd- und Eigenkapital, Rückstellungen für künftige Investitionen, Pauschalen für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sowie der Aufwand für ein zweites [X.]raftfahrzeug der gesonderten Berechnung unterworfen werden können, wobei von einer [X.] von nur 95 % und nicht - wie von dem Beklagten zugrunde gelegt - von 96 % ausgegangen werden soll.

b) [X.] für [X.]lagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs 3 [X.] ist entgegen der vom [X.] im [X.] an die [X.]sentscheidung vom [X.] ([X.], 57 = [X.]-3300 § 82 [X.], Rd[X.] 10) vertretenen Auffassung die - bezifferte - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 [X.]). [X.] ist nicht die Gewährung einer Leistung, sondern die Zustimmung zur Umlage von ([X.]. Begehrt wird damit der Erlass eines Verwaltungsaktes iS des § 31 [X.]B X. Mit der erstrebten Entscheidung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 [X.] legt eine oberste [X.]behörde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf eine konkrete Pflegeeinrichtung - also im Einzelfall - verbindlich fest, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage nicht geförderter [X.] durch gesonderte Berechnung erlauben. Geregelt werden hierdurch Rechtsbeziehungen in verschiedener Hinsicht. Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Aufsichtsbehörde wird die präventive Sperre des § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 [X.] aufgehoben und der Einrichtung die Befugnis verliehen, Investitionskosten in bestimmter Höhe auf ihre Bewohner umzulegen; insoweit ist die Zustimmung einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (zu solchen Verwaltungsakten vgl B[X.] [X.]-2500 § 96 [X.] 1 - Genehmigung des [X.] bei der vertragsärztlichen Versorgung; [X.], 243 = [X.]-2500 § 109 [X.] 2 - [X.]rankenhausversorgungsvertrag; [X.], 235 = [X.] 2200 § 355 [X.] 8 - [X.]lage auf aufsichtsbehördliche Genehmigung). Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Heimbewohnern betrifft die Zustimmung deren privatrechtliches Vertragsverhältnis mit der verbindlichen Festlegung, in welcher Höhe zusätzlich zur Pflegevergütung und zu den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung [X.]osten nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Prüfung auf die Heimbewohner umgelegt werden dürfen. Gegenstand des beantragten Bescheides ist in beiden Richtungen die Berechtigung zur Umlage und somit ein Verwaltungsakt, nicht jedoch eine Leistung. Da sich das Rechtsschutzziel der [X.]lägerin in dem Erlass dieses Verwaltungsaktes erschöpft, ist die Verpflichtungsklage die statthafte [X.]lageart (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl 2008, § 54 Rd[X.] 20b). Soweit der [X.] in seiner Entscheidung vom [X.] ([X.], 57 = [X.]-3300 § 82 [X.], Rd[X.] 10 unter Verweis auf [X.], 182 = [X.]-3300 § 82 [X.] 1, Rd[X.] 3) in einer vergleichbaren Fallkonstellation eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage angenommen hat, wird diese Rechtsprechung nicht fortgeführt. Bereits seinerzeit hatte der [X.] die (teilweise) Ablehnung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 [X.] als Verwaltungsakt angesehen, der mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. In Ermangelung einer auf eine Leistung in Geld gerichteten [X.]lage kommt demgemäß der Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 [X.]) vorliegend nicht in Betracht.

c) Gegenstand der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist auch die von der [X.]lägerin begehrte Umlage von [X.]. Dem steht - anders als es das [X.] gesehen hat - nicht entgegen, dass der Beklagte hiermit im Verwaltungsverfahren angeblich noch nicht befasst gewesen sei und demzufolge insoweit keine der Anfechtung unterliegende Entscheidung getroffen habe. Diese Sichtweise des [X.] ist unzutreffend. Schon im Antrag vom 1.12.2003 sowie im Änderungsantrag vom 28.1.2005 enthielt der zur Prüfung gestellte [X.] Zinsen in Höhe von 1,87 bzw 1,34 Euro. Zum Beleg hatte die [X.]lägerin ihrem Antrag eine Zinsberechnung, einen Zins- und Tilgungsplan sowie einen Darlehensvertrag beigefügt. In den Bescheiden vom 13. und 31.5.2005 hat der Beklagte sodann auch über "Zinsen" entschieden, offensichtlich den Antrag dabei fehlerhaft interpretiert und nur die Geltendmachung von [X.] gesehen. Die [X.]lägerin hat diesen Teil ihres Begehrens im [X.]lageverfahren anfänglich ebenfalls zu Unrecht als Eigenkapitalverzinsung bewertet. Diese Fehlinterpretation ist indes unerheblich; der Beklagte hat nach der Begründung des [X.] vom [X.] objektiv über den [X.] entschieden, den die [X.]lägerin ausweislich ihres im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags insgesamt auf die Heimbewohner umlegen wollte und den sie auch mit Angaben über [X.] unterlegt hatte. Dass der Beklagte dieses Begehren falsch verstanden und die Zinsforderung auch insoweit der Eigenkapitalverzinsung zugeschrieben hat, ändert daran nichts; dies kann die angefochtene Verwaltungsentscheidung in ihrer Richtigkeit, nicht aber in ihrem Gegenstand berühren. Das [X.] hätte deshalb die [X.]lage insoweit nicht als unzulässig ansehen dürfen.

d) Einer im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigenden notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 [X.]) der in der Einrichtung lebenden Heimbewohner und des für sie ggf eintrittspflichtigen Sozialhilfeträgers bedurfte es mangels deren unmittelbarer Beteiligung an dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht (zum fehlenden drittschützenden Charakter der Zustimmung vgl [X.], [X.] 2004, 462, 463 f). Zwar kann sich die begehrte Entscheidung im weiteren Verlauf auch auf die Rechtssphäre von Heimbewohnern und Sozialhilfeträger auswirken; jedenfalls im Hinblick auf die Heimbewohner ist das mit dem Zustimmungsantrag und der [X.]lage ausdrücklich intendiert. Jedoch führt die zu treffende Entscheidung nicht ohne Weiteres und notwendig zu deren unmittelbarer Belastung. Vielmehr ist die Zustimmung des [X.] schon im Verhältnis zu den Heimbewohnern lediglich eine von mehreren Voraussetzungen, die der zwischen Pflegeeinrichtung und ihnen bestehende privatrechtliche Vertrag (Heimvertrag nach dem Heimgesetz in der bis [X.] gültigen Fassung bzw ab 1.10.2009 Vertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom [X.] - [X.]) an die Erhöhung des Entgelts wegen [X.]er Investitionen knüpft (zur fehlenden privatrechtsgestaltenden Wirkung der Zustimmung: [X.] aaO; [X.] in: [X.] zum Sozialversicherungsrecht, Stand September 2007, § 82 [X.] Rd[X.] 13). Das gilt umso mehr für den Sozialhilfeträger und die von ihm unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen zu treffende Entscheidung.

e) Einer Entscheidung in der Sache steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Beklagte den Ausgangsbescheid vom [X.] durch Bescheid vom [X.] und damit während des Revisionsverfahrens geändert, insoweit die Bescheide vom 13. und 31.5.2005 nach dem [X.] "gemäß § 48 Abs 1 Satz 1 [X.]B X" aufgehoben und über die Zustimmung zur Umlage von [X.]en Investitionskosten neu entschieden hat. Vom objektiven Empfängerhorizont her (zu diesem Auslegungsmaßstab vgl B[X.] [X.]-5910 § 92c [X.] 1; B[X.] [X.]-1500 § 77 [X.] 1 - jeweils mwN) ist hiermit im Hinblick auf den vor dem [X.] geschlossenen Teilvergleich nur eine Änderung der zuvor ergangenen Bescheide und nicht deren tatsächliche Aufhebung beabsichtigt. Letzterem steht schon entgegen, dass auch aus Sicht des beklagten [X.] dem anhängigen Revisionsverfahren durch die Umsetzung der Teileinigung nicht die Grundlage entzogen werden sollte. In den Grenzen des § 171 Abs 2 [X.] ist demgemäß über den Ausgangsbescheid vom [X.] in der Fassung des Bescheides vom [X.] zu befinden. Hiernach gilt ein neuer Verwaltungsakt, der während des Revisionsverfahrens den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt, als mit der [X.]lage beim [X.] angefochten, es sei denn, dass der [X.]läger durch den neuen Verwaltungsakt klaglos gestellt oder dem [X.]lagebegehren durch die Entscheidung des [X.] zum ersten Verwaltungsakt in vollem Umfang genügt wird. Folglich fällt der Rechtsstreit insoweit nicht zwangsläufig in die 1. Instanz zurück. § 171 Abs 2 [X.] bezweckt ebenso wie der hierdurch modifizierte § 96 [X.] primär den Schutz des Rechtssuchenden (in diesem Sinne auch B[X.] Vorlagebeschluss vom 16.5.2006 - B 4 RA 5/05 R). In dessen Interesse soll verhindert werden, dass während des Revisionsverfahrens ergehende und den bisherigen Streitgegenstand ändernde oder ersetzende Verwaltungsakte ohne weitere Rügemöglichkeit zu seinem Nachteil bindend werden (B[X.] aaO). Das bedeutet indes nicht, dass dem B[X.] die Entscheidungsbefugnis über die anhängige Revision - in den Grenzen, die sich aus der fehlenden Sachaufklärungskompetenz (§ 163 [X.]) ergeben - durch den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes entzogen werden könnte. Vielmehr verbleibt es - außer in den Fällen der vollständigen [X.]laglosstellung iS der 1. Alternative von § 171 Abs 2 Halbs 2 [X.] - bei der Zuständigkeit des B[X.] zur Entscheidung über das Revisionsbegehren im Hinblick auf den "ersten Verwaltungsakt", und zwar in der Gestalt, den dieser durch den "neuen" Verwaltungsakt erhalten hat. Der Revisionsentscheidung entzogen sind ersetzende oder ändernde Verwaltungsakte ausschließlich insoweit, als sie entweder auf einer im Verhältnis zu dem ursprünglichen Bescheid neuen Grundlage beruhen (so die [X.]onstellation bei B[X.] Urteil vom [X.] [X.] 31/06 R - Die Leistungen Beilage 2009, 28 ff - Änderung der Honorarverteilung während des Revisionsverfahrens) oder weitergehende Regelungen treffen, wie hier mit dem Ausführungsbescheid zu dem Teilvergleich in Bezug auf Umlagepositionen, die von dem ursprünglichen Antrag der [X.]lägerin nicht gedeckt waren. Hierüber ist nach Abschluss des Revisionsverfahrens im Verfahren vor dem Sozialgericht oder - wie hier - im Fall der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] von diesem zu befinden (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 13 R 118/08 R - juris Rd[X.] 23 mwN).

2. Rechtsgrundlage des Zustimmungsbegehrens ist § 82 Abs 3 [X.], hier in der Fassung des [X.] ([X.]) vom [X.] ([X.]). Danach gilt: "Soweit [X.]e [X.] nach Absatz 2 [X.]. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 [X.]. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen [X.]behörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird durch [X.]recht bestimmt". Hierdurch wird zu Gunsten der Pflegeeinrichtungen ein Ausgleichsanspruch zur Umlage solcher [X.]er Aufwendungen begründet, die sie nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 [X.] nicht in die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen und von Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 [X.] einbeziehen dürfen und die auch nicht gemäß § 82 Abs 2 [X.] 2, 4 und 5 [X.] iVm § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] abschließend von ihnen selbst getragen werden sollen. Danach kann die [X.]lägerin zwar die Umlage von [X.] beanspruchen, soweit sie - was der [X.] anhand der vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht selbst entscheiden kann - nicht der Grundstücksfinanzierung dienen (dazu unter 11.). Erfolglos ist das [X.]lagebegehren dagegen, soweit sie die Zustimmung zur Erhebung fiktiver Zinsen auf das von ihr eingesetzte Eigenkapital (dazu unter 6.), zu pauschalierten Reparaturkosten und zur Bildung von Rückstellungen für erst in Zukunft anfallende Investitionen (dazu unter 7.) sowie zur Umlage von [X.]osten für das zweite [X.]raftfahrzeug (dazu unter 10.) beansprucht und der gesonderten Berechnung insgesamt eine [X.] von lediglich 95 % zugrunde legen möchte (dazu unter 9.).

3. § 82 Abs 3 [X.] bezweckt einen Ausgleich dafür, dass der von einem Träger selbst aufgebrachte Investitionsaufwand im Rahmen der sog dualen Finanzierung von Pflegeeinrichtungen weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist (vgl dazu schon [X.], 57 = [X.]-3300 § 82 [X.], Rd[X.] 16).

a) Anders als ursprünglich vorgesehen ist die Finanzierung von Pflegebetrieb und [X.] nach dem [X.] nicht in einer Hand konzentriert (sog monistische Finanzierung, vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.] und [X.] zum [X.], BT-Drucks 12/5262 [X.] f zu § 91), sondern auf mehrere Säulen aufgeteilt (vgl Schütze in: [X.], [X.], 3. Aufl 2010, § 82 Rd[X.] 3). Danach obliegt die Zuständigkeit für die Finanzierung des Pflegebetriebs und der betrieblichen [X.]osten von Unterkunft und Verpflegung auf der abschließenden bundesrechtlichen Grundlage des § 82 Abs 1 Satz 2 und 4 [X.] den Pflegekassen sowie den Heimbewohnern bzw - soweit sie die Lasten nicht tragen können - deren Angehörigen oder dem zuständigen Sozialhilfeträger, die dazu Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung zu tragen haben. Dagegen sollen die Mittel für die [X.] auf landesgesetzlicher Grundlage grundsätzlich von den Ländern aufgebracht werden, wie in § 9 [X.] klarstellend zum Ausdruck gebracht ist (vgl B[X.]E 88, 215, 223 = [X.]-3300 § 9 [X.] 1 S 10). Demgemäß obliegt die Verantwortung "für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur" den Ländern, die dazu "das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen" durch [X.]recht bestimmen und zur Förderung Einsparungen einsetzen sollen, "die den [X.] der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen" (§ 9 Satz 1, 2 und 3 [X.] in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung des [X.] vom [X.], [X.] 1014).

b) Diese Trennung von verschiedenen Finanzverantwortlichkeiten und Gesetzgebungszuständigkeiten setzt auf [X.] Regelungen erstens zur Abgrenzung der Infrastrukturverantwortung der Länder von den auf Pflegekassen und Heimbewohner entfallenden [X.] Aufwendungen und zweitens für den Fall voraus, dass die Mittel für die Errichtung und Erhaltung einer Pflegeeinrichtung mangels ausreichender [X.]förderung von dem [X.] teilweise oder ganz selbst bereitgestellt werden müssen. Dem trägt § 82 [X.] durch gestufte Grund- und Ausnahmetatbestände Rechnung. Danach können die zugelassenen Pflegeeinrichtungen und Pflegedienste nach dem Grundtatbestand des § 82 Abs 1 [X.] zunächst eine an ihren Gestehungskosten orientierte (vgl § 85 Abs 3 Satz 2 [X.]), aber durch die Grenze der Angemessenheit beschränkte (vgl § 84 Abs 2 Satz 1 und Satz 7 [X.]) Vergütung erstens "für die allgemeinen Pflegeleistungen" und bei stationärer Pflege zweitens "für Unterkunft und Verpflegung" beanspruchen (vgl zu den Bemessungsgrundsätzen grundlegend B[X.]E 102, 227 = [X.]-3300 § 85 [X.] 1 mwN). Das gilt allerdings nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 [X.] nicht für Aufwendungen, die entweder unmittelbar dem nach § 9 [X.] grundsätzlich in die Länderverantwortung fallenden Aufbau der [X.] zuzurechnen sind oder die so mit der Aufnahme oder der Beendigung des Pflegebetriebs zusammenhängen, dass den Einrichtungen insoweit aus diesem Grund keine Vergütungsansprüche gegenüber Pflegekassen und Heimbewohnern zustehen sollen. Danach gilt:

c) Hieran anknüpfend begründen schließlich die Absätze 3 und 4 des § 82 [X.] mit einer weiteren Ausnahme zusätzliche Ansprüche im Verhältnis zwischen Heimträger und Bewohnern, die dann Platz greifen sollen, wenn eine nach § 82 Abs 2 [X.] aus dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 [X.] ausgeschiedene [X.] entgegen § 9 [X.] nicht mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist und diese [X.]ostenlast auch nicht endgültig bei der Einrichtung selbst verbleiben soll. Wie der [X.] bereits dargelegt hat, ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass den Pflegeeinrichtungen durch das [X.] anders als den [X.]rankenhäusern nach § 8 [X.]rankenhausfinanzierungsgesetz kein Rechtsanspruch auf Förderung ihrer [X.] eingeräumt worden ist, den sie den Ländern gegenüber auf bundesrechtlicher Grundlage geltend machen könnten. Stattdessen sind vielmehr auf Initiative des [X.] Vorschriften über die gesonderte Berechnung von Investitionskosten in § 82 Abs 3 und 4 [X.] eingeführt worden, die den Pflegeeinrichtungen Ansprüche gegen die Heimbewohner einräumen, soweit ihre Investitionen aufgrund einer Entscheidung der nach [X.]recht zuständigen Behörden überhaupt nicht (§ 82 Abs 4 [X.]) oder nur teilweise (§ 82 Abs 3 [X.]) durch öffentliche Mittel gefördert worden sind. Damit ist ihnen im Wege der Rückausnahme von dem Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 [X.] ein subsidiärer Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die Heimbewohner eingeräumt, über den sie diejenigen [X.]en Investitionen auf Heimbewohner und ggf Sozialhilfeträger umlegen können sollen, für die ihnen öffentliche Mittel nicht zur Verfügung gestellt worden und die auch nicht endgültig von ihnen selbst zu tragen sind (vgl hierzu bereits [X.], 57 = [X.]-3300 § 82 [X.], Rd[X.] 13).

4. [X.] umlagefähig sind dem Grunde nach nur tatsächlich bereits angefallene und wegen § 82 Abs 2 [X.] nicht durch die Vergütung nach § 82 Abs 1 [X.] gedeckte pflegeinfrastrukturbezogene Aufwendungen, die der [X.] nicht nach § 82 Abs 2 [X.] 2, 4 oder 5 [X.] dauerhaft selbst tragen soll. Das bedingt die Regelungssystematik des § 82 [X.] und wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt.

a) Systematisch ist die Auslegung von § 82 Abs 3 [X.] - und ebenso von § 82 Abs 4 [X.] - durch die Stellung in dem Regel-/Ausnahmeverhältnis von [X.] nach § 82 Abs 1 [X.] und Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 [X.] bestimmt. Grundnorm für die Pflegevergütung ist § 82 Abs 1 [X.]. Danach müssen die Vergütungssätze so beschaffen sein, dass sie es dem [X.] "bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen" (so für die Bemessung der Pflegesätze bei stationärer Pflege und die Vergütung der ambulanten Pflegeleistungen § 84 Abs 2 Satz 4 und § 89 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 [X.]). Das schließt grundsätzlich auch das Interesse ein, "Überschüsse" (vgl § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 [X.]) erzielen zu können. Daraus hat der erkennende [X.] abgeleitet, dass die Vergütung für stationäre Pflegeleistungen grundsätzlich die [X.]osten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres [X.] und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals zu decken hat, soweit ihr Aufwand den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht (B[X.]E 102, 227 = [X.]-3300 § 85 [X.] 1, Rd[X.] 24 und 32 ff). Im Verhältnis dazu hat der [X.] des § 82 Abs 3 [X.] - und des § 82 Abs 4 [X.] - eine nachgeordnete Funktion. Er dient lediglich als Ausgleich für den Fall, dass einer Einrichtung entgegen der mit § 9 [X.] verbundenen Erwartung keine ausreichenden Mittel für die [X.] zur Verfügung gestellt worden sind und deshalb der von ihr selbst aufzubringende Aufwand wegen der Ausschlussnorm des § 82 Abs 2 [X.] nicht durch den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 [X.] abgegolten werden kann. Ansprüche nach § 82 Abs 3 und 4 [X.] können daher schon im Ansatz nur hinsichtlich solcher Aufwendungen bestehen, die durch § 82 Abs 2 [X.] aus den Entgelten nach § 82 Abs 1 [X.] ausgeschieden sind.

b) Das begrenzt den [X.]reis der nach § 82 Abs 3 und 4 [X.] dem Grunde nach umlagefähigen Aufwendungen auf die Positionen, die im Rahmen des in § 9 [X.] umschriebenen Infrastrukturauftrages auch von den Ländern bereitgestellt werden könnten. [X.] können danach nur solche Beträge sein, die ein Heimträger für einen der in § 82 Abs 2 [X.] 1 und 3 [X.] aufgeführten Zwecke tatsächlich schon aufgewandt hat und für die er - aus bundesrechtlicher Sicht (zur [X.]keit des [X.]rechts als begrenzender Faktor für die Ansprüche nach § 82 Abs 3 [X.] vgl [X.], 57 = [X.]-3300 § 82 [X.], Rd[X.] 16 und 19) - grundsätzlich auch öffentliche Haushaltsmittel hätte erhalten können. Das schließt im Ansatz schon jede Rechnungsposition aus, die auf die Erzielung von Betriebsüberschüssen und/oder die Bildung von [X.]apitalrücklagen durch den [X.] gerichtet sind. Solche Zwecke zählen nicht zu den Maßnahmen, für die ein Land im Rahmen seiner Verantwortung für die [X.] öffentliche Haushaltsmittel zur Verfügung zu stellen hätte. Verfolgt ein Träger mit einem Pflegebetrieb solche Ziele, so ist er zu deren Realisierung auf den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 [X.] verwiesen. Das belegt schon die Regelung des § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 [X.], die mögliche Betriebsüberschüsse im Bereich der stationären Pflegevergütung dem Pflegesatz und damit der Vergütung nach § 82 Abs 1 [X.] zuordnet. Dafür spricht systematisch auch die unterschiedliche Umschreibung der Ansprüche in § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] einerseits und § 82 Abs 1 Satz 1 [X.] andererseits. Denn während die Einrichtung nach § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] "Aufwendungen … gesondert berechnen" kann, erwirbt sie nach § 82 Abs 1 Satz 1 [X.] Ansprüche "auf eine leistungsgerechte Vergütung" bzw "ein angemessenes Entgelt". In Letzterem kommt zum Ausdruck, dass das Interesse an einer nicht nur auf die Deckung der Betriebskosten gerichteten Honorierung ausschließlich im Rahmen der Ansprüche nach § 82 Abs 1 [X.] zu berücksichtigen ist. Hingegen verweist die Formulierung "berechnen" auf eine bloß rechnerische Umlage der als [X.] anzuerkennenden und tatsächlich angefallenen [X.]osten grundsätzlich ohne weitere Bewertung ihrer Angemessenheit, vergleichbar einer Nebenkostenumlage im Mietrecht.

c) Dieses aus der Regelungssystematik gewonnene Verständnis wird bekräftigt durch die Entstehungsgeschichte von § 82 [X.]. Ihre heutige Fassung hat die Norm auf Initiative des [X.] erhalten (vgl die Beschlussempfehlungen des [X.] zum Gesetz zur [X.] Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit - [X.] -, BT-Drucks 12/6424 [X.] f und 12/7323 [X.] - jeweils zu § 91), nachdem sich die Länder gegen die ursprünglich vorgesehene monistische Finanzierung gewandt hatten (vgl dazu [X.] in: [X.]/[X.], [X.], Stand August 2009, [X.] § 82 Rd[X.] 3 ff; Schütze in: [X.], aaO, Vor §§ 82 bis 92 Rd[X.]). In diesem Zusammenhang erfuhren auch die investitionsbezogenen Vorschriften eine Änderung. Zwar war schon im 1. Entwurf des [X.] eine Zweiteilung von [X.] Vergütung und Investitionsfinanzierung vorgesehen (vgl § 91 Abs 1 Satz 1 [X.] 1 und 2 des Gesetzentwurfs der Fraktionen von [X.] und [X.], BT-Drucks 12/5262 [X.] f - im Folgenden: [X.] [X.]); dies belegt, dass von Anfang an zwischen dem Vergütungsinteresse der Einrichtung und dem Refinanzierungsbedarf für die [X.] unterschieden worden ist. Jedoch ist die Investitionsfinanzierung im Laufe des [X.] anders ausgestaltet worden. Ursprünglich sollte sich der Zahlungsanspruch der Einrichtung aus der Pflegevergütung wie nunmehr nach § 82 Abs 1 Satz 1 [X.] 1 [X.] (vgl § 91 Abs 1 Satz 1 [X.] 1 [X.] [X.]) sowie weiterhin einem [X.] zusammensetzen, der als gesondert ausgewiesener "Zuschlag auf die Pflegevergütung zur Finanzierung der für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Investitionen einschließlich der Instandhaltung und Instandsetzung der notwendigen Anlagegüter" vorgesehen war und dessen Umfang im Rahmen einer enumerativen Legaldefinition näher ausgestaltet sein sollte (vgl § 91 Abs 1 Satz 1 [X.] 2 und § 100 [X.] [X.]). Schon damals war die Umlage solcher [X.]osten ausgeschlossen, für die der Einrichtung öffentliche Mittel gewährt worden sind oder die sie dafür beanspruchen konnte. Anders als heute war jedoch der [X.] nicht als ein abgeleiteter Ausgleich für den Fall gedacht, dass die an sich vom Land zu übernehmende Förderung ausgeblieben ist. Vielmehr war er als eigenständiger Anspruch vorgesehen, der durch das Verbot der Umlage von öffentlich förderungsfähigen oder bereits geförderten Aufwendungen lediglich dem Umfang nach begrenzt werden sollte (vgl § 91 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.]). Demzufolge war der [X.] in seinem Grundbestand von den öffentlichen Fördermitteln unabhängiger und konnte mit der - allerdings begrenzten - Einbeziehung etwa von Rückstellungen für künftige investive Maßnahmen und von Zinsen für Eigenkapital (vgl § 100 Abs 2 Satz 2 [X.] 5 und 2 [X.] [X.]) auch Berechnungsgrößen enthalten, mit denen nicht an in der Vergangenheit tatsächlich schon aufgewendete Aufwendungen der Einrichtung angeknüpft worden ist. Solche Möglichkeiten sind heute in § 82 [X.] gerade nicht mehr vorgesehen. Auch dies verdeutlicht, dass die Umlage nach § 82 Abs 3 bzw Abs 4 [X.] in ihrer Ausgleichsfunktion für entgegen der in § 9 [X.] zum Ausdruck gebrachten Erwartung nicht öffentlich geförderte Aufwendungen allein auf die von der Einrichtung tatsächlich bereits aufgewandten Mittel ausgerichtet ist, anders als dies noch in dem Entwurf zur Einrichtungsfinanzierung ursprünglich vorgesehen war.

d) Der Beschränkung der durch gesonderte Berechnung umlagefähigen Aufwendungen auf die von der Einrichtung tatsächlich bereits getätigten Investitionen steht nicht entgegen, dass gemäß [X.]surteil vom 24.7.2003 bei der Bemessung der Umlage - im entschiedenen Fall von [X.]osten für die Grundstücksmiete - "nicht die tatsächlich anfallenden, sondern nur die angemessenen [X.]osten zu berücksichtigen" sind ([X.], 182 Rd[X.] 20 = [X.]-3300 § 82 [X.] 1 Rd[X.] 25). Damit ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass der [X.] auch unabhängig von seinen tatsächlichen Aufwendungen Beträge zu [X.] umlegen dürfte. Vielmehr ist nur festgestellt, dass die tatsächlichen Aufwendungen allein im Rahmen des Angemessenen zu berücksichtigen sind. Daran hält der [X.] weiter fest.

5. Diese bundesrechtlichen Grenzen sind maßgeblich auch für die landesrechtliche Anspruchskonkretisierung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 [X.]; reicht sie über den bundesrechtlichen Rahmen hinaus, so ist dies grundsätzlich unwirksam, kann aber aus Gründen der Rechtssicherheit allenfalls noch bis Ende 2012 als mit [X.]esrecht vereinbar angesehen werden.

a) Vorrangig zuständig für die Ausgestaltung der öffentlich-rechtlichen Vergütungsbeziehungen zwischen Einrichtungen und Heimbewohnern ist auf der Grundlage seiner Gesetzgebungszuständigkeit aus Art 74 Abs 1 [X.] 12 GG ([X.] 103, 197, 215 = [X.]-1100 Art 74 [X.] S 21) der [X.]esgesetzgeber. In deren Wahrnehmung hat er über Grund und Gegenstand der Ansprüche zur Finanzierung von Pflegeeinrichtungen durch § 82 [X.] abschließend selbst entschieden. Soweit diese Regelungen reichen, sind die Länder zu eigener Gesetzgebung nach Art 72 Abs 1 GG nicht befugt. Eigene Gesetze dürfen die Länder danach im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nur erlassen, solange und soweit der [X.] von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht Gebrauch gemacht hat. Das sperrt die Befugnis zu eigener landesrechtlicher Gesetzgebung auf allen Gebieten, zu denen der [X.]esgesetzgeber selbst abschließende Regelungen getroffen hat (vgl nur [X.] 102, 99, 115; [X.] 109, 190, 230 - jeweils mwN). Hierzu rechnet auch die Grundstruktur der Ansprüche nach § 82 [X.]. Soweit darin die Finanzierung der Pflegeeinrichtungen abschließend festgelegt und dadurch auch gegenständlich beschränkt worden ist, bleibt im Rahmen der landesrechtlichen Befugnis zur näheren Ausgestaltung der Umlage nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 [X.] insbesondere im Hinblick auf "Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen" kein Raum für abweichende Regelungen.

b) Soweit solche Regelungen in einzelnen [X.]esländern auf der Grundlage einer nach der Rechtsprechung des [X.]s mit [X.]esrecht nicht zu vereinbarenden Auslegung von § 82 [X.] gleichwohl getroffen sind, wird dies innerhalb einer angemessenen [X.]spanne zu korrigieren sein. Das gilt etwa für die Umlage fiktiver Zinsen auf das von den [X.] eingesetzte Eigenkapital, die nach Wortlaut, Regelungssystematik und Entstehungsgeschichte dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 [X.] zuzurechnen und in einigen [X.]esländern gleichwohl der Umlage nach § 82 Abs 3 [X.] zugewiesen worden sind (so etwa in [X.], vgl dazu das Urteil vom heutigen Tage - B 3 P 6/10 R -, oder in [X.], vgl [X.]surteil vom 10.3.2011 - B 3 P 3/10 R - B[X.]E 108, 14 = [X.]-3300 § 82 [X.] 5). In Abwägung der berührten Interessen erscheint es dem erkennenden [X.] ausreichend, aber auch geboten, solche Änderungen spätestens bis Ende 2012 vorzunehmen.

6. Schon im Ansatz nicht nach § 82 Abs 3 [X.] umlagefähig ist nach dem Vorstehenden das Vergütungsinteresse einer Einrichtung, das nicht der Sperrwirkung des § 82 Abs 2 [X.] unterliegt und mithin ausschließlich über die Vergütung nach § 82 Abs 1 [X.] zu decken ist. Mangels anderweitiger - und ggf vorübergehend noch gültiger - landesrechtlicher Regelung hat das [X.] daher zutreffend entschieden, dass fiktive Zinsen auf das in ihrem Eigentum stehende Betriebskapital einer Einrichtung nicht nach § 82 Abs 3 [X.] umgelegt werden können.

a) Allerdings scheitert die gesonderte Berechnung fiktiver Zinsen auf die von der [X.]lägerin selbst getragenen Erschließungskosten ihres Betriebsgrundstücks nicht bereits an § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.]. Zwar dürfen hiernach "Aufwendungen" ua für den "Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" nicht in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung berücksichtigt und gemäß der insoweit eindeutigen Regelung auch nicht nach § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] auf die Heimbewohner umgelegt werden. Rechtfertigung dieses Umlageverbots ist, dass der Einrichtung insoweit ein Vermögenswert zur Verfügung steht, der nicht dem Wertverzehr unterliegt und den sie zu einem späteren [X.]punkt realisieren kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Einrichtung auch insoweit zu Zwecken des Pflegebetriebs Eigenkapital einsetzt und ihr deshalb im Rahmen des Zulässigen wie bei jedem anderen [X.]apitalwert ein schützenswertes Interesse an dessen angemessener Verzinsung zustehen kann.

b) Nicht zu entscheiden ist zudem, ob und inwieweit von Einrichtungen in gemeinnütziger Trägerschaft wie hier der [X.]lägerin eine Verzinsung von eingesetztem Eigenkapital überhaupt beansprucht werden kann. Insoweit sind hier vergleichbare Fragen aufgeworfen wie in dem vom [X.] entschiedenen Fall der Verzinsung von Mitteln aus [X.]onzessionsabgaben von Lotterie- und Wettunternehmen durch eine [X.]irchengemeinde (Urteil vom 10.3.2011 - B 3 P 3/10 R - B[X.]E 108, 14 = [X.]-3300 § 82 [X.] 5). In diesem Zusammenhang hat der [X.] darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, Zinsen auf eingesetztes Eigenkapital in Ansatz zu bringen, die Freiheit der Wohlfahrtsverbände bzw deren Mitglieder voraussetze, die Finanzhilfen aus den [X.]onzessionsabgaben bei Banken oder Sparkassen als [X.]apital anlegen zu dürfen (B[X.] aaO Rd[X.] 39). Entsprechend könnte hier zu fragen sein, inwieweit die Gemeinnützigkeit eines Trägers seiner Gewinnerzielungsabsicht Grenzen setzt.

c) Dies kann indes offenbleiben, weil fiktive Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital keine nach § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] bundesrechtlich umlagefähigen "Aufwendungen" darstellen. Aufwendungen iS dieser Vorschrift sind nach dem [X.] ausschließlich die tatsächlichen [X.]osten einer Einrichtung, die wegen des Berücksichtigungsverbots des § 82 Abs 2 [X.] nicht durch die Pflegevergütung und/oder die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 [X.] refinanziert werden können. Darunter fällt das Interesse an einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht. Es ist vielmehr dem allgemeinen Vergütungsinteresse der Einrichtung zuzurechnen und wäre deshalb im Rahmen der Ansprüche nach § 82 Abs 1 [X.] zu verfolgen. Dieses Interesse ist in der Rechtsprechung des [X.]s auch als schützenswert anerkannt, soweit die Einrichtung ihrem Status nach mit Gewinnerzielungsabsicht tätig werden kann. Insoweit ist zunächst mit Urteil vom [X.] entschieden worden, dass das Verbot einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 GG verstößt und - soweit das [X.]recht eine Refinanzierung nach § 82 Abs 3 [X.] ausschließt - in die [X.]osten für Unterkunft und Verpflegung einkalkuliert werden kann (B[X.]E 96, 126 = [X.]-3300 § 82 [X.] 2, Rd[X.] 27). Sodann hat der [X.] - beginnend mit Urteil vom [X.] - allgemein ausgeführt, dass das von einer Pflegeeinrichtung zu beanspruchende Entgelt Zuschläge für die angemessene Vergütung des [X.] und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung des Eigenkapitals umfasst, soweit es den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht (B[X.]E 102, 227 = [X.]-3300 § 85 [X.] 1, Rd[X.] 24 und 32 ff).

d) Daran hält der [X.] weiter fest, soweit es - jedenfalls für Einrichtungen in gewerblicher Trägerschaft - die Berechtigung zur Geltendmachung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung und ihre prinzipielle Zuordnung zu den Ansprüchen nach § 82 Abs 1 [X.] betrifft. Nicht mehr weiter verfolgt wird der in der Entscheidung vom [X.] (B[X.]E 96, 126 = [X.]-3300 § 82 [X.] 2) gewählte Ansatz, die Eigenkapitalverzinsung der Position "Unterkunft und Verpflegung" (§ 82 Abs 1 Satz 1 [X.] 2 [X.]) zuzurechnen. Dies erscheint gerechtfertigt nur, soweit eingesetzte Betriebsmittel ausschließlich diesem Bereich zuzuordnen sind. Soweit Mittel dagegen auch dem Pflegebetrieb zu dienen bestimmt sind, erscheint eine anteilige Zurechnung zur allgemeinen Pflegevergütung als angemessen und geboten. Soweit in dem oa Urteil vom [X.] ebenfalls noch eine Präferenz für die Geltendmachung von fiktiven [X.] im Rahmen der Umlage nach § 82 Abs 3 [X.] zum Ausdruck kommt, hält der [X.] aus den oben dargelegten Gründen daran nicht weiter fest (vgl oben unter 5.).

7. Ebenfalls keine bundesrechtlich umlagefähigen Aufwendungen iS von § 82 Abs 3 [X.] bilden nach der dargelegten Regelungssystematik solche [X.]osten, die der Einrichtung noch nicht entstanden sind und auch in der [X.] nicht sicher entstehen werden. § 82 Abs 3 [X.] bezweckt allein einen Ausgleich dafür, dass der von den [X.] selbst aufgebrachte Investitionsaufwand weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist. "Aufgebracht" in diesem Sinne sind ausschließlich solche [X.]osten, die bei Inanspruchnahme der Heimbewohner tatsächlich bereits angefallen sind oder - wie laufende Mietkosten uä - bis zum Ende des Zustimmungszeitraums nach § 82 Abs 3 Satz 3 [X.] (vgl dazu unter 8.) sicher anfallen werden. Zu Recht hat das [X.] deshalb entschieden, dass die [X.]lägerin die Heimbewohner nicht zu Zahlungen für nur pauschal bemessene [X.]osten der laufenden Instandhaltung bzw Instandsetzung und auch nicht zur Bildung von Rücklagen für künftige Sanierungsmaßnahmen heranziehen darf.

a) Allerdings steht dem nicht schon der Vorrang des Vergütungsanspruchs nach § 82 Abs 1 [X.] entgegen. Im Gegenteil schließt § 82 Abs 2 [X.] 1 [X.] insoweit ausdrücklich aus, dass im Rahmen der Pflegevergütung Rechnungspositionen für künftige Instandhaltungsmaßnahmen gebildet werden. [X.] für die Pflegevergütung sind danach ua Aufwendungen für solche "Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter … wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen". Damit scheiden zunächst alle tatsächlichen Investitionen für die Wiederbeschaffung, Instandsetzung oder Instandhaltung der [X.] als [X.]ostenfaktor bei der Pflegevergütung aus; sie stehen den anfänglichen Aufwendungen der Pflegeeinrichtung in jeder Hinsicht gleich und können deshalb wie diese schon im Ansatz keine Ansprüche nach § 82 Abs 1 [X.] vermitteln. Dasselbe gilt für erst in Zukunft möglicherweise anfallende [X.]osten für Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten. Bildet der Träger Rücklagen hierfür, so ist das pflegeversicherungsrechtlich eine zur Erhaltung der [X.] bestimmte Maßnahme iS von § 82 Abs 2 [X.] 1 [X.], die wie tatsächliche Investitionen in die [X.] keine Ansprüche nach § 82 Abs 1 [X.] begründen können.

b) Einen Anspruch auf Umlage solcher Rücklagen vermittelt aber auch § 82 Abs 3 [X.] nicht. Dem steht schon der Wortlaut des Gesetzes "gesondert berechnen" entgegen, der deutlich macht, dass der Anspruch nach § 82 Abs 3 [X.] ausschließlich auf die Abwälzung bereits angefallener [X.]osten und nicht auch auf die Bildung eines [X.]apitalstocks für künftige Investitionen zielt. Auch "Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 [X.]. 3" (§ 82 Abs 3 Satz 1, 2. Alt [X.]) können sich offensichtlich nur auf bereits eingegangene Verbindlichkeiten und nicht auf in Zukunft möglicherweise anfallende Verpflichtungen beziehen. Das gilt vergleichbar auch für "[X.] nach Absatz 2 [X.]. 1" gemäß § 82 Abs 3 Satz 1, 1. Alt [X.], weil als [X.] nur bereits durchgeführte Maßnahmen qualifiziert werden können. Ebenso bezieht sich die Formulierung "durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt" allein auf bereits durchgeführte Investitionen, weil ansonsten eine Entscheidung über eine öffentliche Förderung noch nicht getroffen wäre.

c) Ausschließlich in diese Richtung weist nach Sinn und Zweck auch der Zustimmungsvorbehalt nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 [X.]. Er unterwirft die Träger ebenso wie die Anzeigepflicht nach § 82 Abs 4 Satz 2 [X.] einer besonderen Aufsicht und gesteigerten Nachweispflichten, sobald sie die Heimbewohner unter Verweis auf [X.]osten der [X.] zu zusätzlichen Zahlungen heranziehen möchten. Damit ist ein mit der Bestimmung der Pflegevergütung vergleichbarer Schutzzweck verbunden, weil auch zum Beleg der prospektiven Einrichtungskosten nach § 85 Abs 3 Satz 2 Halbs 1 [X.] "Art, Inhalt, Umfang und [X.]osten der Leistungen ... durch Pflegedokumentationen und andere geeignete Nachweise rechtzeitig vor Beginn der [X.] darzulegen" sind und auf Grundlage von § 85 Abs 3 Satz 4 [X.] im Einzelfall selbst betriebswirtschaftliche Berechnungsgrundlagen offenzulegen sein können (vgl im Einzelnen B[X.]E 102, 227 = [X.]-3300 § 85 [X.] 1, Rd[X.] 26 f). Hierdurch hat der Gesetzgeber den Einrichtungen [X.] aufgegeben, die über das im allgemeinen Geschäftsverkehr Übliche weit hinausreichen und sicherstellen sollen, dass Heimbewohner, Pflegekassen oder andere [X.]ostenträger nur hinreichend plausibel gemachten Vergütungsforderungen ausgesetzt sind (vgl dazu grundlegend B[X.] aaO Rd[X.] 27). Dies gilt ebenso für das Umlageverfahren nach § 82 Abs 3 Satz 3 [X.]. Zum einen ist nicht anzunehmen, dass der [X.]esgesetzgeber das Schutzbedürfnis der Betroffenen insoweit anders eingeschätzt haben könnte. Zum anderen ist der Schutz vor überhöhten Pflegevergütungen selbst nur dann vollständig, wenn auch die Umlage nach § 82 Abs 3 [X.] von versteckten Vergütungselementen frei ist und sie dementsprechend geprüft wird. Deshalb ist es nach dem Zweck des Zustimmungsverfahrens - und anders als die [X.]lägerin meint - ausgeschlossen, dass eine Einrichtung die Heimbewohner ohne Belege für tatsächliche Aufwendungen zu lediglich pauschal bemessenen [X.]osten oder für Maßnahmen heranziehen kann, die noch nicht ausgeführt sind und deren spätere Durchführung allein in ihrem freien Belieben steht.

d) Dem Rechnung tragend haben die Länder bei der näheren Ausgestaltung des Zustimmungsverfahrens gemäß § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 [X.] sicherzustellen, dass die Heimbewohner ausschließlich mit tatsächlich anfallenden [X.]osten belastet werden. Dieses Verfahren kann zwar auf einen für alle Beteiligte möglichst geringen Verwaltungsaufwand ausgerichtet werden. Gleichwohl muss gewährleistet sein, dass einerseits die Einrichtungen ihre anders nicht gedeckten [X.]osten der [X.] refinanzieren können, andererseits die Heimbewohner aber auch nur zu tatsächlich anfallenden [X.]osten herangezogen werden. Soweit davon abweichend derzeit noch durch Ausführungsbestimmungen nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 [X.] oder de facto auf der Grundlage von Rahmen- bzw sonstigen Vereinbarungen insbesondere durch Pauschalen oder andere Weise die Umlage auch nicht tatsächlich angefallener Aufwendungen vorgesehen ist, ist dies rechtswidrig; eine entgegenstehende Praxis in den Ländern kann aber aus den oa Gründen der Rechts- und Planungssicherheit insbesondere für die betroffenen Pflegeeinrichtungen ebenfalls noch vorübergehend bis Ende 2012 als mit [X.]esrecht vereinbar hingenommen werden (vgl dazu oben unter 5.).

8. Folgen für die Zustimmung zur gesonderten Berechnung ergeben sich aus der Beschränkung auf die tatsächlichen Infrastrukturkosten auch in zeitlicher Hinsicht. [X.]önnen die Heimbewohner nur zu bereits angefallenen oder sicher anfallenden [X.]osten herangezogen werden, so darf die Zustimmung nur erteilt werden, soweit sich die Zustimmungsbehörde von der Höhe der umzulegenden [X.]osten eine hinreichend sichere Überzeugung verschaffen kann. Unbefristet - wie hier beansprucht - kann die Zustimmung zur gesonderten Berechnung daher allenfalls dann erteilt werden, wenn ausschließlich dauerhaft feststehende [X.]osten umgelegt werden sollen. Enthalten die Aufwendungen dagegen auch variable Anteile (wie hier schon der Aufwand für [X.]), kann die Zustimmung nur für einen zeitlich begrenzten [X.]raum beansprucht und erteilt werden. Das im Einzelnen festzulegen, ist wiederum Sache der Länder im Rahmen der näheren Ausgestaltung des Zustimmungsverfahrens nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 [X.], wobei Bestrebungen, den Verwaltungsaufwand möglichst gering zu halten, durchaus akzeptabel sind. Vorrang muss indes das Interesse von Heimbewohnern und Einrichtungen haben, nur mit den tatsächlichen Infrastrukturkosten belastet zu werden bzw für diese [X.]osten eine Refinanzierung zu erhalten. Gewährleistet sein muss auch, dass die Berechnung der umzulegenden Beträge für alle Beteiligten, vor allem für die Heimbewohner und ihre Vertretungen, hinreichend nachvollziehbar ist; es muss für Außenstehende unproblematisch ersichtlich sein, welche [X.]osten für welchen [X.]raum umgelegt werden sollen und welche nicht. Daran mangelt es [X.] auch in diesem Verfahren, wie die Unsicherheit der [X.]lägerin selbst im Hinblick auf die für ihren Antrag maßgebenden Rechnungspositionen deutlich zeigt. Daher wird es im Regelfall naheliegen, die Abrechnungsperiode an dem Geschäftsjahr der Einrichtungen auszurichten, das nach der - noch gültigen (vgl § 75 Abs 7 [X.]) - Pflege-Buchführungsverordnung vom 22.11.1995 ([X.] - [X.] 1528, zuletzt geändert durch Art 6 der Verordnung zur Änderung von Rechnungslegungsverordnungen vom [X.], [X.] 1041) dem [X.]alenderjahr entspricht. Im vorliegenden Fall könnte sich deshalb wegen der begehrten Zustimmung für die [X.] ab [X.] eine Beschränkung des anfänglichen Umlagebegehrens bis Ende 2005 anbieten; ausgeschlossen ist jedoch, dass der auf das [X.] bezogene Antrag eine vollständig unbefristete Zustimmung auslösen kann, wie sie der Beklagte hier erteilt hat und die [X.]lägerin es noch weitergehend begehrt.

9. Grundsätzlich sind die tatsächlichen Verhältnisse auch für die Aufteilung der gesondert zu berechnenden Aufwendungen auf die Heimbewohner maßgebend ([X.]). Sind über die gesonderte Berechnung ausschließlich die von der Einrichtung tatsächlich selbst zu tragenden Infrastrukturkosten zu decken, dann hat sich deren Verteilung auf die Heimbewohner allein an der tatsächlichen [X.] zu orientieren. [X.]eine Rechtsgrundlage bietet § 82 Abs 3 [X.] hingegen für das Begehren der [X.]lägerin, durch den Ansatz einer fiktiven [X.] von 95 % deutlich unter dem vom [X.] festgestellten und daher mangels zulässiger und begründeter Revisionsrügen auch für das Revisionsverfahren maßgeblichen (§ 163 [X.]) Auslastungsgrad von nahezu 100 % zumindest bis zum 1. Halbjahr 2010 zu bleiben, um hierdurch zusätzliche Überschüsse über die Pflegevergütung nach § 82 Abs 1 [X.] hinaus erzielen zu können. Überschüsse können nach der ausdrücklichen Regelung in § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 [X.] und der oa Regelungssystematik ausschließlich über die Pflegevergütung erzielt werden. Eine solche Funktionen kommt der Umlage nach § 82 Abs 3 [X.] gerade nicht zu. Deshalb ist es nicht zulässig, die gesondert zu berechnenden [X.]osten der [X.] nach einer niedrigeren [X.] auf die Heimbewohner zu verteilen, als in der maßgeblichen [X.] tatsächlich im Pflegeheim wohnen. Angezeigt ist eine fiktive [X.] als Verteilungsmaßstab der gesonderten Berechnung allerdings dann, wenn die Heimbewohner bei einer unterdurchschnittlichen Auslastung der Einrichtung - etwa in der Anlaufphase, wegen [X.]apazitätsüberschüssen oder wegen Mängeln der Einrichtung - vor einer übermäßigen Heranziehung zu den [X.]osten der [X.] zu bewahren sind.

Auch insoweit obliegt die Ausgestaltung im Einzelnen gemäß § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 2 [X.] den Ländern. Soweit dabei - wie hier von dem Beklagten nach seiner bisherigen Verwaltungspraxis - auf durchschnittliche [X.]n abgestellt wird, wird das nach den aufgezeigten Maßstäben allerdings nur zulässig sein, wenn sich die Ausrichtung grundsätzlich an der typischen Vollauslastung einer wirtschaftlich geführten Einrichtung orientiert, die eher bei knapp unter 100 % als bei 96 % liegen dürfte, wie es von dem Beklagten derzeit praktiziert wird. Jedoch wird den Einrichtungen ebenfalls die Möglichkeit des Nachweises einzuräumen sein, dass die tatsächliche [X.] etwa zu Beginn des [X.] unter dem Höchstwert liegt und die Heimbewohner deshalb mit einem höheren Anteil an den nach § 82 Abs 3 [X.] umzulegenden [X.]osten zu beteiligen sind. Jedenfalls wird aber zur Abgrenzung der nach § 82 Abs 2 [X.] und 5 [X.] ausdrücklich von den Einrichtungen selbst zu tragenden Anlauf-, Umstellungs- und Schließungskosten sowie zum Schutz der Bewohner vor den wirtschaftlichen Folgen einer unzureichenden Auslastung der [X.] aus sonstigen Gründen durch Festsetzung eines unteren Auslastungsgrades und damit einer Mindestbelegungsquote sicherzustellen sein, dass das wirtschaftliche Risiko einer ungewöhnlich niedrigen Heimbelegung nicht von den Bewohnern zu tragen ist, sondern bei den Einrichtungen verbleibt.

10. Ohne Erfolg beansprucht die [X.]lägerin auch eine Beteiligung der Heimbewohner an den [X.]osten eines zweiten [X.]raftfahrzeugs; hierfür hat sich nach den mangels zulässiger und begründeter Revisionsrügen auch für das Revisionsverfahren maßgeblichen (§ 163 [X.]) Feststellungen des [X.] keine betriebliche Notwendigkeit ergeben. [X.] von § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] sind nur solche Investitionen in die [X.], die für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs unter Berücksichtigung der Grundsätze wirtschaftlicher Betriebsführung als sachlich erforderlich und der Höhe nach als angemessen angesehen werden können. Diesem Maßstab genügt die Vorhaltung von zwei [X.]raftfahrzeugen nach den Feststellungen des [X.] hier offenkundig nicht. Dass bei einer Jahresfahrleistung des einen Fahrzeugs von rund 10 500 km und des anderen von 5500 km und bei einer nur seltenen Benutzung beider Fahrzeuge gleichzeitig der Betrieb bei sparsamer Mittelverwendung und vorausschauender Organisation nicht auch mit einem [X.]raftfahrzeug ohne Einbußen hätte aufrechterhalten werden können, erschließt sich dem [X.] nicht. Jedenfalls liegt es auf der Hand, dass eine Pflegeeinrichtung nicht nur wegen ihrer Lage im Außenbereich - wie die Revision geltend macht - auf zwei [X.]raftfahrzeuge [X.] angewiesen sein kann. Bedarf dafür kann sich vielmehr nur aus den Erfordernissen des konkreten Betriebsablaufs im Einzelfall ergeben, der substantiiert nachzuweisen gewesen wäre, woran es hier fehlt.

11. Nicht selbst entscheiden kann der [X.] mangels ausreichender Feststellungen des [X.], ob und ggf inwieweit die [X.]lägerin Anspruch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von [X.] hat.

a) Allerdings steht der Geltendmachung nicht entgegen, dass nach dem Förderbescheid des [X.] die nicht durch öffentliche Förderung gedeckten Aufwendungen den Heimbewohnern nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Wie der [X.] bereits entschieden hat, entfaltet die Bewilligung der nach [X.]recht zu gewährenden Investitionsförderung keine Bindungswirkung für die auf bundesrechtlicher Grundlage zu erteilende Zustimmung zur Umlage ungedeckter Investitionskosten nach § 82 Abs 3 [X.]. Insoweit steht die bundesrechtlich begründete Befugnis des Betreibers der Pflegeeinrichtung, seine durch öffentliche Förderung nicht gedeckten [X.] durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner zu refinanzieren, nicht zur Disposition des [X.]rechts (vgl [X.], 57 = [X.]-3300 § 82 [X.], Rd[X.] 17 ff).

b) Im rechtlichen Ausgangspunkt rechnen auch [X.] zu dem nach § 82 Abs 3 [X.] gesondert berechnungsfähigen Aufwand, soweit sie einer der nach dieser Vorschrift berücksichtigungsfähigen Infrastrukturaufwendungen zuzurechnen sind. Sie bilden Aufwendungen, die iS von § 82 Abs 2 [X.] 1 [X.] dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen. Das steht zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit.

c) Ausgeschlossen hiervon sind aber alle Zinsaufwendungen, die dem Grundstückserwerb und der -erschließung zuzurechnen sind. Das folgt aus § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] iVm § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.]. Hiernach sind aus der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung ua ausgeschieden die Zahlungen für den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken. Hieran anknüpfend sind in dem [X.] des § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] als umlagefähige Aufwendungen nur genannt erstens "[X.]e [X.] nach Absatz 2 [X.]. 1" und zweitens "Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 [X.]. 3". Nicht zu den umlagefähigen [X.]osten zählen mithin alle Aufwendungen, die iS von § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.] "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" betreffen. Auch wenn wegen der besonderen Eigenart des [X.] Gesetzgebungsmaterialien insoweit nicht verfügbar sind, spricht dieser klare Wortlaut dafür, dass grundstücksbezogene [X.]osten grundsätzlich von einer Refinanzierung durch Umlagen nach § 82 Abs 3 [X.] ausgeschlossen sind. Dies deckt sich mit der ursprünglich für den [X.] (s oben unter 4. c) vorgesehenen Regelung, wonach zu den [X.] ausdrücklich nicht gehören sollten "die [X.]osten des Grundstücks, des Grundstückserwerbs, der Grundstückserschließung sowie ihrer Finanzierung" (vgl § 100 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.], BT-Drucks 12/5262 [X.]8 f). Diese Werte sollten von den [X.] - von Ausnahmefällen abgesehen - als Eigenleistung einzubringen sein (vgl BT-Drucks 12/5262 [X.] zu § 100 Abs 1).

d) Das Refinanzierungsverbot für grundstücksbezogene Aufwendungen ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil den [X.] hierdurch regelmäßig kein Wertverlust erwächst, der durch einen Umlagebeitrag der Heimbewohner auszugleichen wäre. Rechtsrahmen für das [X.] ist ausschließlich der Vergütungstatbestand des § 82 Abs 1 [X.]. Insoweit ist in den Grenzen dieses Anspruchs auch Raum dafür, aus getätigten Investitionen Erträge zu erwirtschaften und deshalb für eingesetztes [X.]apital eine angemessene Verzinsung erzielen zu können. Anders liegt es dagegen bei dem Interesse, auch das von dem [X.] aufgebrachte [X.]apital selbst refinanzieren zu können. Das ist im Rahmen des Betriebsnotwendigen und Angemessenen auf der Grundlage von § 82 Abs 3 [X.] durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner unproblematisch möglich, soweit die getätigten Investitionen einen Wertverlust erleiden und dem Träger deshalb ein auch handelsrechtlich beachtlicher Aufwand entsteht. Das liegt bei [X.] anders. Sie unterliegen keinem Wertverzehr durch Benutzung und verbleiben dem Heimträger regelmäßig als ungeschmälerter Wertgegenstand, der im Fall einer Betriebsaufgabe oder -verlagerung vollständig zur Verwertung zur Verfügung steht. Würde der Träger über die angemessene Verzinsung hinaus auch diesen eingesetzten [X.]apitalwert selbst durch Umlage refinanzieren wollen, liefe das auf eine Vermögensmehrung hinaus, deren Tragung weder den Heimbewohnern noch den [X.] zuzumuten wäre. Darauf ist sinngemäß auch schon in den Materialien zu dem ursprünglichen Entwurf des [X.] hingewiesen worden (vgl BT-Drucks 12/5262 aaO).

e) Diese Zuordnung des [X.] zum ausschließlichen Verantwortungsbereich des [X.]s bewirkt, dass auch die Neben- und Folgekosten des Grundstückserwerbs von der Einrichtung selbst zu tragen sind und nicht durch gesonderte Berechnung auf die Heimbewohner umgelegt werden können. Das schließt es aus, die Heimbewohner mit [X.] zu belasten, soweit er der Grundstücksfinanzierung zuzurechnen ist. Ob und mit welchem Anteil das ggf hier der Fall ist, kann der [X.] mangels näherer Feststellungen des [X.] hierzu nicht selbst entscheiden.

12. Die [X.]ostenentscheidung für das Revisionsverfahren bleibt dem [X.] vorbehalten. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 [X.] iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 G[X.]G.