Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2001, Az. 3 StR 371/01

[X.]/01vom16. November 2001in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - [X.] November 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29. August 2000 mit den zugehörigenFeststellungen [X.]) in den Fällen II. 2. bis 4. der Urteilsgründe,b) im gesamten Strafausspruch,c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz, soweit er [X.] von 900 DM übersteigt.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle [X.]und 4.), davon in einem Fall (Fall [X.]) in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen versuchten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2.), we-- 3 -gen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] (Fall [X.]), wegen un-erlaubten Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge (Fall [X.]),wegen unerlaubten Besitzes von [X.] (Fall II. 9.) und wegen un-erlaubten Erwerbs von [X.] (Fall [X.]) zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von [X.] angeordnet. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstan-det und Verletzungen des sachlichen Rechts rt, hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. [X.] hinaus hat die Über-prfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht (§ 349Abs. 2 StPO).1. [X.] (versuchten) unerlaubten Handeltreibens mit[X.] kann in den Fllen II. 2. bis 4. der [X.] bleiben, weil die Feststellungen nicht belegen, daß der Angeklagte [X.] eitzig gehandelt hat.[X.] Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.] das eitzige [X.], den Umsatz von [X.] zuermlichen oder zu frdern. [X.] ist eine solche Ttigkeit nur, [X.] Handeln des Tters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder er sichirgendeinen anderen perslichen Vorteil verspricht, durch den er materielloder immateriell besser gestellt wird. Ein Vorteil immaterieller Art kommt beider gebotenen zurckhaltenden Auslegung nur in Betracht, wenn er einen ob-jektiv meßbaren Inhalt hat und den Empfr in irgendeiner Weise tatschlichbesser stellt (st.Rspr.; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 34m.w.[X.]). Dies ist nicht ausreichend belegt.Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in diesen Fllen teils [X.] zum Einkaufspreis an Gescftsfreunde und Bekannte weiter-- 4 -gegeben, teils hat er sich um den Ankauf von [X.] bemt, die erohne Gewinnaufschlag an diesen Personenkreis weiterverkaufen wollte. [X.] aus den einleitenden Darlegungen des [X.]s ergibt, rechnete [X.] dabei damit, [X.] sich die Empfr erkenntlich zeigen wrden,sei es in Form von unentgeltlichen "Freundschaftsdiensten" oder dem gemein-samen Konsum von [X.] zu [X.] auf deren Kosten. Beiden einzelnen Taten stellt die Kammer fest, [X.] der Angeklagte erwartete, zu-kftig ebenfalls einmal "preiswertes Opium" oder einen "Freundschaftsdienst"(Fall II. 2. und 3.) bzw. "Opium zum Einkaufspreis oder zstigen Kondi-tionen" (Fall II. 4.) zu erhalten.Soweit das [X.] auf erwartete Freundschaftsdienste abstellt, istmangels [X.] Darlegung dieser Dienste nicht erkennbar, [X.] diese einenobjektiv meûbaren Inhalt gehabt und den Angeklagten in irgendeiner Weisetatschlich besser gestellt tten. Soweit das [X.], wie dem Urteilszu-sammenhang zu entnehmen ist, darauf abstellt, der Angeklagte habe im Be-darfsfall seine Belieferung mit [X.] durch seine Abnehmer unterVerzicht auf lichen Weiterverkaufsaufschlag erwartet (vgl. [X.], 498), ist nicht ausreichend belegt, worauf sich eine solche Erwartung [X.] sttzen [X.] [X.], BtMG § 29 Rdn. 155 f.). Der neueTatrichter wird klren mssen, ob ihr etwa Zusagen der Abnehmer an den [X.] [X.] solcher stigen Gescfte in der Zukunft oder Erfah-rungen mit solchen Gescften in der Vergangenheit zugrunde lagen.Im Fall II. 2. der Urteilsgrwird der neue Tatrichter, sofern er eigen-tziges Handeln feststellen kann, die von der Revision vorgebrachten Bean-standungen in bezug auf einen Rcktritt vom Versuch zu bedenken haben.Sollte [X.]keit nicht festgestellt werden k, so erscheint es auf der- 5 -Grundlage der bisherigen Feststellungen zweifelhaft, ob der Angeklagte mit derAnfrage bei seinem Hler nach weiteren [X.] bereits unmittel-bar zum Erwerb von [X.] angesetzt hat [X.], BtMG § 29Rdn. 519 f.).2. In den Fllen [X.] und 5. der [X.] die Schuldsprcherechtsfehlerfrei getroffen; jedoch sind die Strafaussprche aufzuheben, weil dieAblehnung von § 31 BtMG durch das [X.] rechtlicher Überprfung [X.]. Das [X.] frt aus, der Angeklagte habe "einen wesentlichenAufklrungserfolg i.S.d. § 31 BtMG ... durch die Benennung der anderen [X.] und deren Tatbeitrin seinen polizeilichen Gestissen ...nicht geleistet, da zu diesem Zeitpunkt die Auswertungen der [X.] aus den Telefrwachungen bereits vorlagen, aus denen sich die we-sentliche Tatbeteiligung der anderen Tatbeteiligten ergab" ([X.]). Ob essich bei den Angaben des Angeklagten um den von § 31 BtMG [X.] gehandelt hat oder nicht, ist diesen knappgehaltenen [X.] nicht zu entnehmen. Diese lassen vielmehr [X.], das [X.] habe nicht bedacht, [X.] auch die Besttigung von vor-handenem Wissen der Strafverfolgungsrden eine siche[X.]e Grundlage frden Nachweis der von diesen Personen begangenen Taten schaffen und damitdie Mlichkeit der Strafverfolgung verbessern kann (vgl. [X.]R BtMG § 31Nr. 1 Aufdeckung 18, 19, 25).3. Die Schuld- und Strafaussprche in den Fllen [X.] und 9. der [X.] sich genommen rechtsfehlerfrei. Der Senat hebt die Einzel-strafen von vier bzw. zwei Monaten Freiheitsstrafe auf, da nicht [X.] ist, [X.] sie von den aufgehobenen Schuld- und Strafaussprchen beein-fluût [X.] 6 -4. Die Anordnung von Wertersatzverfall kann nur in [X.] 900 [X.] bleiben. In dieser Htte der Angeklagte im Fall II. 1 der Urteils-grs dem Weiterverkauf eines Teils der erworbenen Gesamtmenge ei-nen Erls erzielt, der dem Verfall nach § 73 StGB und bei Vermischung [X.] dem Wertersatzverfall nach § 73 a StGB unterliegt.Soweit die [X.] jedoch darr hinaus den Wertersatzverfallauch fr die nur erworbenen, aber nicht weiterverûerten Betsmittel(Restmenge im Fall [X.] und Gesamtmengen in den Fllen [X.] und 7.) [X.] hatte, lt dies rechtlicher Nachprfung nicht stand. Denn insoweit hatteder Angeklagte aus den Taten nicht einen Erls, sondern lediglich die [X.] selbst erlangt. Diese unterliegen aber als Beziehungsgegenstnur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall ([X.],[X.]. vom 8. November 2001 - 4 [X.]; [X.] in [X.]. § 73Rdn. 27). Damit scheidet aber auch die ersatzweise Anordnung des [X.]verfalls nach § 73 a StGB aus, die nur anstelle des Verfalls in [X.] (vgl. [X.] aaO).- 7 -In den Fllen [X.] und 4. der [X.] die Aufhebung [X.] auch die Anordnung des [X.].[X.] von [X.]