Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2001, Az. 3 StR 295/01

[X.]/01vom20. Dezember 2001in der Strafsachegegen1.2.wegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengehier: [X.]evision des Ange[X.]lagten E.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am20. Dezember 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die [X.]evision des Ange[X.]lagten [X.]wird das U[X.]eil [X.] vom 15. Februar 2001 mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben,a) soweit es den Ange[X.]lagten [X.] betrifft, im Schuld-spruch in den Fällen II.3. bis 4. und [X.] bis 12. der U[X.]eils-gründe und im gesamten Strafausspruch,b) soweit es den Mitange[X.]lagten [X.]betrifft, im Fall II.12.der U[X.]eilsgründe und im Ausspruch über die gegen ihn ver-hängte Gesamtstrafe.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]echtsmit-tels, an eine andere Straf[X.]ammer des [X.] Die weitergehende [X.]evision wird verworfen.- 3 -Gr:Das [X.] hat den Beschwerdefrer wegen unerlaubten Handel-treibens mit [X.] in nicht geringer Menge in sieben Fllen undwegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nichtgeringer Menge in zwei Fllen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahrenveru[X.]eilt. Den Mitange[X.]lagten [X.], der [X.]ein [X.]echtsmittel eingelegt hat,hat es wegen verschiedener Betsmitteldeli[X.]te - im Fall II.12. der U[X.]eils-grwegen gemeinschaftlich mit dem Beschwerdefrer begangenen [X.] mit [X.] in nicht geringer Menge - zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren veru[X.]eilt. Die mit der Verletzung formel-len und materiellen [X.]echts beg[X.]e [X.]evision des Beschwerdefrers hatteilweise Erfolg. Im rigen ist sie [X.] im Sinne von § 349 Abs. 2StPO.1. Die [X.] nicht durch. Insoweit nimmt der Senatauf die Antragsschrift des [X.] vom 25. O[X.]tober 2001 [X.].Die [X.], im Termin vom 14. November 2000 sei § 169 GVG verletztworden, [X.]ann [X.]einen Erfolg haben, weil nach dem eigenen Vo[X.]rag der [X.]evisi-on nach Ausschluß der Öffentlich[X.]eit lediglich Fragen er[X.]e[X.] worden sind, dieauch außerhalb der [X.] er[X.]e[X.] werden [X.]. Dies giltauch fr die Anberaumung des Fo[X.]setzungstermins auf den 16. November2000. [X.] unterfallen nicht dem Schutz des § 169 GVG.Der Grundsatz der Öffentlich[X.]eit der Verhandlung gebietet nicht, daß [X.] weiß, wann und wo ein er[X.]ennendes Gericht eine Hauptverhandlung ab-- 4 -lt. Es t vielmehr, [X.] jedermann die Mlich[X.]eit hat, sich ohne beson-dere Schwierig[X.]eiten davon Kenntnis zu verschaffen, und [X.] der Zutritt im[X.]ahmen der tatschlichen Gegebenheiten erffnet ist ([X.], 476,477).2. [X.] dagegen zur teilweisen Aufhebung des Schuld-spruchs.a) In den Fllen II.3. und 4. der U[X.]eilsg[X.]ragen die Feststellungennicht die Veru[X.]eilung des Beschwerdefrers wegen tterschaftlichen Handel-treibens mit [X.] in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2BtMG).Im [X.] rgab der insoweit rechts[X.]rftig veru[X.]eilte Mitange-[X.]lagte [X.] dem Beschwerdefrer ein Ttchen mit 20 g Heroin, welchesdieser auftragsgemû dem anderweitig verfolgten [X.]in dessen Woh-nung brachte (Fall II.3.). Am 7. August igte der Mitange[X.]lagte [X.] weitere 20 g Heroin fr [X.]aus, welche der [X.] in einem Verstec[X.] auf der Toilette des [X.]estaurants "G. "deponie[X.]e, wo [X.] es [X.] (Fall II.4.). Fr diese Dienstehatte der Mitange[X.]lagte dem Beschwerdefrer eine finanzielle Gegenleistungzumindest zugesagt.Diese Feststellungen belegen nicht, [X.] der Beschwerdefrer bei [X.] II.3. und II.4. der [X.] und nicht lediglich Gehilfe einesvom Mitange[X.]lagten betriebenen Handels mit [X.] war. [X.] [X.]ann auch die Ttig[X.]eit eines Kuriers, der selbstig gegen [X.] transpo[X.]ie[X.], ohne selbst Kfer oder Ver[X.]fer zu sein,mittterschaftliches Handeltreiben sein, sofern dessen [X.]olle nicht ganz unter-- 5 -geordnet ist (BGH[X.] § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 36). Ob der [X.] oder nur Gehilfe war, ist aufgrund einer we[X.]enden Betrachtung allervon seiner Vorstellung umfaûten [X.] entscheiden. Wesentliche [X.] der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Um-fang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille [X.], so [X.] die Durchfrung und der Ausgang der Tat maûgeblichauch von seinem Will(st. [X.]spr.; vgl. Senatsu[X.]eil vom 26. [X.], BGH[X.] BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54).Eine solche we[X.]ende Gesamtwrdigung hat das [X.] nicht vor-genommen. Welches Eigeninteresse der Beschwerdefrer am Erfolg der bei-den Taten hatte, bleibt un[X.]lar, da A[X.] und [X.] jeweils zugesagten finan-ziellen Gegenleistung nicht festgestellt sind. Seine Tatbeitrwaren von un-tergeordnetem Gewicht. Er rgab lediglich das Heroin an den ihm vorgege-benen Kfer, bzw. deponie[X.]e es an einer Stelle, wo dieser es an sich [X.]. Wann und wo der Mitange[X.]lagte dem Beschwerdefrer das Heroinausigte und wie lange dieser es in seinem Besitz hatte, ist nicht be[X.]annt.Da nicht ausgeschlossen erscheint, [X.] die neu mit der Sache [X.] noch Feststellungen zu treffen vermag, welche die Annahme ei-ner Mittterschaft des Beschwerdefrers rechtfe[X.]igen, [X.] der [X.] nicht selbst ab. Der neue Tatrichter wird auch zu prfen haben,ob in den Fllen II.3. und 4. der U[X.]eilsgrr Grenzwe[X.] der nicht geringenMenge zweifelsfrei rschritten [X.]) Die Veru[X.]eilung des Beschwerdefrers wegen Handeltreibens mit[X.] in nicht geringer Menge in den Fllen [X.] bis 11. der Ur-teilsgr[X.]ann ebenfalls [X.]einen Bestand haben. Insofern begegnet die Be-weiswrdigung des [X.]s durchgreifenden rechtlichen Beden[X.]en.- 6 -Nach den Feststellungen der Straf[X.]ammer [X.] sich der Mitange[X.]lagteim O[X.]tober 1999 in [X.] jeweils zehn bis vierzehn Tagen dreimalvom Beschwerdefrer mit dem P[X.]w nach [X.] fahren, wo er von dem an-derweitig verfolgten [X.] zum Zwec[X.]e des [X.] erwarb. An einem nicht r be[X.]annten Tag zwischen [X.] Ende November 1999 erwarben die Ange[X.]lagten von [X.] Menge hochwe[X.]igen [X.], mindestens 500 g mit einem Wir[X.]-stoffgehalt zwischen 29 % und 39 % [X.] (Fall [X.] hat den Beschwerdefrer, der lediglich die letzteFah[X.] im November 1999 (Fall II.12.) eingermt hat, aufgrund der "detaillie[X.]enund glaubhaften Angaben" des rechts[X.]rftig veru[X.]eilten Mitange[X.]lagten alsrf[X.] angesehen. Zu Lasten des Beschwerdefrers hat es dabei gewe[X.]et,[X.] dieser den Angaben des Mitange[X.]lagten zu den unter [X.] bis 11. der Ur-teilsgrfestgestellten Fah[X.]en in der Sache "nicht dezidie[X.] entgegengetre-ten" sei.In einem solchen Fall, in dem Aussage gegen Aussage steht und [X.] alleine davt, welchen Angaben das Gericht folgt, ms-sen die U[X.]eilsgrr[X.]ennen lassen, [X.] der Tatrichter alle Umst, [X.] die Entscheidung beeinflussen [X.], er[X.]annt und in seine Überlegun-gen einbezogen hat (st. [X.]spr.; vgl. BGH[X.] StPO § 261 Beweiswrdigung 1 [X.]; [X.], 599). Diesen Anforderungen werden die U[X.]eilsgrichtgerecht. Das [X.] hat offensichtlich einzelne Angaben des als glaub-wrdig bezeichneten Mitange[X.]lagten zu den fraglichen drei Taten in [X.]. So hat die Kammer nicht aussch[X.]en [X.], [X.] die [X.] nicht fr einen vom Beschwerdefrer betriebenen Handel,sondern fr einen von beiden Ange[X.]lagten gemeinsam betriebenen Handel- 7 -bestimmt waren ([X.]). Diese [X.] er[X.]ennen, [X.] der Mitange-[X.]lagte den Beschwerdefrer r die getroffenen Feststellungen hinaus bela-stete, indem er ihn als den alleinigen "Gescftsherrn" des Heroinhandels hin-stellte. Dem ist das [X.] nicht gefolgt. Es tte [X.], warum es den Mitange[X.]lagten trotzdem im [X.] erachtet. Wegen der lc[X.]enhaften Feststellungen zu diesem [X.] wesentlichen Umstand [X.]ann das [X.]evisionsgericht nicht r-prfen, ob die Straf[X.]ammer mlichen Beden[X.]en gegen die Glaubwrdig[X.]eitdes Mitange[X.]lagten ausreichend [X.]echnung getragen hat.Nicht nachvollziehbar ist auch die Meinung der Kammer, der [X.] sei den Angaben des Mitange[X.]lagte zu den Fllen [X.] bis 11. derU[X.]eilsgr"nicht dezidie[X.] entgegengetreten". Ausweislich der [X.] Einlassung hat der Beschwerdefrer vielmehr detaillie[X.] die Vorge-schichte der einen, von ihm eingermten, Drogenbeschaffungsfah[X.] in derzweiten Novemberlfte 1999 (Fall II.12.) geschilde[X.] und die Taten im rigenunter Hinweis auf verschiedene Auslandsaufenthalte bestritten.c) Soweit die Ange[X.]lagten im Fall II.12. der U[X.]eilsgrwegen [X.] mit [X.] in nicht geringer Menge veru[X.]eilt wordensind, wird der Schuldspruch aufgehoben, weil un[X.]lar bleibt, welches tatschli-che Geschehen die Kammer zugrundegelegt hat und von welchem Schuldum-fang sie infolgedessen ausgegangen ist. Dieser sachlichrechtliche Fehler f[X.]insoweit auch zur Aufhebung des U[X.]eils, soweit es den Mitange[X.]lagten[X.] betrifft (§ 357 StPO).Die getroffenen Feststellungen, wonach die beiden Ange[X.]lagten zwi-schen Mitte und Ende November 1999 von dem gesonde[X.] verfolgten [X.]in [X.] mindestens 500 g Heroin mit einem Wir[X.]stoffgehalt zwischen 29 %- 8 -und 39 % [X.] zum Zwec[X.]e des gewinnbringenden Weiterver-[X.]aufs erwarben, tragen an sich den Schuldspruch. In diesem Zusammenhangstellt das [X.] jedoch auûerdem fest, [X.] die Ange[X.]lagten Ende No-vember 1999 [X.] gestatteten, eine grûere Menge Heroin, mindestenszwei Kilogramm, mit einem Wir[X.]stoffgehalt zwischen 29 % und 39 % Heroinhy-drochlorid vorrgehend in ihrer "Bun[X.]erwohnung" einzulagern, und ihm auchdie Wohnungsschlssel r[X.]en.Ob das [X.] dieses Geschehen mitabgeu[X.]eilt hat, geht aus denU[X.]eilsgricht eindeutig hervor. Die [X.] jeweils ve[X.]en Einzel-strafe von ff Jahren lût besorgen, [X.] die Kammer rechtsfehlerhaft auchinsoweit die Voraussetzungen tterschaftlichen Handeltreibens [X.] hat, obwohl nicht festgestellt ist, [X.] [X.]den Ange[X.]lagten fr [X.] seines [X.] eine Gegenleistung versprochen hatte. [X.] einesunerlaubten Handeltreibens mit [X.] [X.]ann aber nur sein, werselbst eitzig handelt (BGH[X.] BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 3).Der neue Tatrichter wird deshalb zu prfen haben, ob sich die Ange[X.]lagtenhinsichtlich des fr [X.]gebun[X.]e[X.]en [X.] nicht lediglich der tateinheit-lich begangenen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betsmit-teln in nicht geringer Menge schuldig gemacht [X.] [X.] hat die Aufhebung der insoweitve[X.]en Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafen zur Folge. Hinsichtlich [X.] [X.]ann der Senat nicht aussch[X.]en, [X.] sich die [X.]von der Aufhebung betroffenen Einzelstrafen auf die Bemessung der rigenausgewir[X.]t hat. Er hebt deshalb den ihn betreffenden Strafausspruch insge-samt auf, um dem neuen Tatrichter eine abgewogene Strafzumessung zu [X.] das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: [X.] die Ange[X.]lagten im Falle II.12. der U[X.]eilsgrinsichtlich des frL. gebun[X.]e[X.]en [X.] nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben mit [X.] in nicht geringer Menge strafbar gemacht, so [X.]ommtauch eine Bestrafung wegen tateinheitlichen Besitzes von [X.]in nicht geringer Menge in Betracht. Der Besitz ist nur [X.], wenn dieses in [X.]schaft begangen wird (BGH[X.]BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36 und 47).Tol[X.]sdorf [X.]issing-van Saan Miebach Win[X.]ler Bec[X.]er