Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.10.2014, Az. 9 AZR 1021/12

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

Der 1948 geborene Kläger war zunächst ab dem 1. Januar 1997 bei der [X.] (im Folgenden: [X.]) bzw. deren Rechtsvorgängerin in der Abteilung Liegenschaft als Fachreferent Grundstücksverkehr beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung vom 28. November 2003 am 31. Dezember 2004. Am 29. Dezember 2004 vereinbarten der Kläger und die [X.] (im Folgenden: [X.]), eine 100 %ige Tochter der [X.], ein zunächst bis zum 30. September 2005 befristetes Arbeitsverhältnis. Dieses wurde bis zum 30. Juni 2006 verlängert.

Ohne über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu verfügen, befasste sich die [X.] in den Jahren 2005 und 2006 vor allem mit dem Verleih der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer an andere Konzerngesellschaften. Dabei handelte es sich im Wesentlichen um Jungfacharbeiter, die zuvor bei der [X.] erfolgreich eine Berufsausbildung abgeschlossen hatten, und um Trainees, in geringem Umfang auch um Arbeitnehmer mit Vorruhestandsvereinbarungen. Sonstige, nicht näher spezifizierte Beschäftigte machten 5 bis 10 % der Belegschaft aus. Die [X.] schloss ausschließlich befristete Arbeitsverträge ab, in denen auf die für die [X.] geltenden tariflichen Regelungen Bezug genommen wurde. Diese Tarifverträge schließen teilweise befristet beschäftigte Arbeitnehmer von Leistungen aus, die unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern zustehen. Jedenfalls beginnend ab dem 26. Februar 2005 beschäftigte die [X.] für zwölf [X.]onate befristet einen zuvor bei der [X.] ausgebildeten [X.]itarbeiter. [X.]ierfür vereinnahmte die [X.] auf der Basis einer Vereinbarung mit der [X.] von dieser einen Lohnkostenzuschuss im Jahre 2005 i[X.]v. [X.] Euro und im Jahre 2006 i[X.]v. 1.000,00 Euro.

Während des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] war der Kläger mit unveränderter Tätigkeit an die [X.] ausgeliehen und dort im Bereich EW (Erzeugung/Wärme) eingesetzt. Dieser Bereich wurde mit Wirkung zum 1. Juni 2006 in die Beklagte - ebenfalls eine 100 %ige Tochtergesellschaft der [X.] - eingebracht. Die Beklagte führte den Geschäftsbereich mit dem dort tätigen Personal fort, welches sie übernahm und eingliederte.

Im Zusammenhang mit einer Versetzung nach [X.] machte der Kläger die Erstattung von [X.]ehraufwendungen nach einem bei der [X.] bestehenden Rahmensozialplan geltend und berief sich auf das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der [X.]. Ergebnis der danach geführten Verhandlungen war eine am 30. Juni 2006 geschlossene vierseitige Vereinbarung zwischen dem Kläger, der [X.], der [X.] und der [X.]. Danach sollte das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] zum 30. Juni 2006 aufgehoben und mit der [X.] zum 1. Juli 2006 ein bis zum 30. Juni 2008 befristetes Arbeitsverhältnis am Standort [X.] begründet werden. Nach Nr. 4 der Vereinbarung stehen dem Kläger mit Ausnahme von Forderungen aus der Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Altersübergang sowie unverfallbaren Anwartschaften keine Ansprüche gegenüber der [X.] sowie der [X.] zu. Nr. 3 regelt, dass außer Forderungen aufgrund des vereinbarten befristeten Arbeitsverhältnisses keine weiteren Ansprüche des [X.] gegen die Beklagte bestehen. Nach Nr. 5 der Vereinbarung wurde der Kläger in die [X.]. 14 Stufe 2 des Vergütungstarifvertrags eingruppiert. Unter Nr. 6 der vierseitigen Vereinbarung ist die Überleitung von Ansprüchen aus Arbeitszeitguthaben und Urlaub aus dem Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] auf das Arbeitsverhältnis mit der [X.] sowie deren Verpflichtung zur Zahlung einer vollen Jahressonderzahlung für das [X.] vereinbart. Ferner ist dort geregelt, dass „die bisher erbrachte [X.] … seit dem 01.01.1997 anerkannt“ wird. Die Parteien schlossen unter dem 27./30. Juni 2006 einen befristeten Arbeitsvertrag auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 [X.] für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2008.

[X.]it seiner am 18. Juli 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2008 gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] berufen. Zwischen den Parteien habe bereits vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis bestanden.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Befristung sei als sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] wirksam. [X.]angels Identität der Vertragsparteien habe eine Vorbeschäftigung des [X.] iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht vorgelegen. Ein Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] oder der [X.] sei auch nicht gemäß § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] begründet worden, weil der Kläger ohne eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verliehen worden sei. Die [X.] habe nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt und deshalb keiner Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bedurft.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.], soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, zurückgewiesen. [X.]it Urteil vom 9. Februar 2011 (- 7 [X.] -) hat der Siebte Senat des [X.] auf die Revision der [X.] das Urteil des [X.]s aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Dieses hat daraufhin die Berufung der [X.] erneut zurückgewiesen. [X.]it ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel einer Klageabweisung weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das [X.] ist ohne revisible Rechtsfehler zu der Auffassung gelangt, dass zwischen den Parteien bereits vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis bestand. Dieses war gemäß § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] zustande gekommen, weil die [X.] den Kläger im Wege einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung an die [X.] überlassen hatte, ohne über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu verfügen. Dieses Arbeitsverhältnis ist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB am 1. Juni 2006 auf die Beklagte übergegangen.

I. Der möglichen Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der [X.] nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] stand § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung (im Folgenden: aF; sog. [X.]) nicht entgegen. Dies hat der Siebte Senat des [X.] bereits in seinem Urteil vom 9. Februar 2011 (- 7 [X.] - Rn. 31 ff.) geprüft und festgestellt. Hieran ist der Senat gebunden. Der Siebte Senat hat das erste Urteil des [X.]s vom 9. Juli 2009 (- 6 [X.]/09 -) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Nach § 563 Abs. 2 ZPO, der gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gilt, hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. [X.]it dieser Bindungswirkung für die Berufungsgerichte korrespondiert grundsätzlich eine Selbstbindung des [X.] für diejenige rechtliche Beurteilung, auf der die Aufhebung beruht, sofern die Sache erneut in die Revisionsinstanz gelangt ([X.] 6. Februar 1973 - [X.] 1/72 - zu 4 der Gründe, BGHZ 60, 392; [X.] 28. Juli 1981 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 36, 1; [X.] ZPO/[X.] Stand 15. September 2014 § 563 Rn. 8).

II. Die [X.] betrieb die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF.

1. [X.] iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF war nach dem Urteil des [X.] des [X.] vom 9. Februar 2011 jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit ([X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 35 mwN; vgl. auch [X.] 18. Juli 2012 - 7 [X.] - Rn. 18).

a) Entscheidendes Kriterium für die [X.]keit war die Gewinnerzielungsabsicht. Für die Absicht der Gewinnerzielung kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, sondern darauf, ob ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt wird. An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es regelmäßig, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der entstehenden Kosten erfolgen soll und dem Verleiher auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen. Zu den Kosten gehören dabei nicht nur die Kosten der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer selbst, also vor allem Lohnkosten einschließlich aller Lohnnebenkosten, sondern auch die beim Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung anfallenden Verwaltungskosten ([X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 36).

b) Die für die [X.]keit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt regelmäßig, wenn mit der Überlassung von Arbeitnehmern unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden. Bei Wirtschaftsunternehmen, die keine gemeinnützigen, karitativen oder sonstigen ideellen Ziele verfolgen, ist dagegen grundsätzlich anzunehmen, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollen. In einem Beschluss vom 20. April 2005 hatte der Siebte Senat des [X.] zwar die Auffassung vertreten, dies gelte nicht für konzernzugehörige Personalführungsgesellschaften; hier fehle es in der Regel an der Absicht, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Gewinn zu erzielen ([X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c aa der Gründe). An dieser Ausnahmerechtsprechung für konzernzugehörige Personalführungsgesellschaften hat der Siebte Senat mit seinem Urteil vom 9. Februar 2011 - mit Bindungswirkung für den Senat im vorliegenden Verfahren - jedoch nicht festgehalten ([X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 37; zust. [X.] 29/2011 [X.]. 1; bestätigt durch [X.] 18. Juli 2012 - 7 [X.] - Rn. 23). Es liege nahe, dass konzernzugehörige Unternehmen, die sich damit befassen, Arbeitnehmer konzernintern zu verleihen, damit das Ziel verfolgen, entweder selbst einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen oder dem konzerninternen Entleiher oder der Konzernmutter einen solchen zu verschaffen. Insbesondere Sinn und Zweck des § 1 [X.] aF geböten es, auch in den Fallgestaltungen, in denen der wirtschaftliche Vorteil der Arbeitnehmerüberlassung bei einem anderen Konzernunternehmen eintreten solle, von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen. Gewinnerzielungsabsicht und damit [X.]keit der Arbeitnehmerüberlassung lag nach dem Urteil des [X.] vom 9. Februar 2011 (- 7 [X.] - Rn. 37) zum einen vor, wenn zwischen dem Verleihunternehmen und der Konzernmutter ein Gewinnabführungsvertrag bestand. Gewinnabführung setzt eine Gewinnerzielung voraus. Von einer Gewinnerzielungsabsicht war aber auch dann auszugehen, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden waren, als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden. Im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit der überlassenen Arbeitnehmer machte es keinen Unterschied, ob der Gewinn erst bei dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen ausgewiesen und dann abgeführt wurde oder ob er sogleich bei der Konzernmuttergesellschaft oder einem anderen [X.] Konzernunternehmen entstand.

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist das [X.] zu der Auffassung gelangt, eine Gewinnerzielungsabsicht sei im Hinblick auf die durch die [X.] vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen gewesen. Die Revisionsrügen der Beklagten hiergegen greifen im Ergebnis nicht durch.

a) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass bezüglich der Arbeitnehmerüberlassung durch die [X.] zumindest von einer „indirekten“, also mittelbaren Gewinnerzielungsabsicht auszugehen sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Konzern kostenträchtig den Verwaltungsaufwand steigere, wenn er sich nicht auf anderer Seite davon wirtschaftliche Vorteile verspreche, also die Absicht hege, seinen Gewinn zu steigern. Die damit verbundene Vermutung der Gewinnerzielungsabsicht hat das [X.] nicht als widerlegt angesehen. Im Gegenteil hat es selbstständig tragend („Unabhängig davon …“) seine Entscheidung auch darauf gestützt, durch die Zwischenschaltung der [X.] habe der ansonsten wegen der Vorbeschäftigung bei anderen Konzernunternehmen in dieser flächendeckenden Form nicht zulässige Abschluss befristeter Arbeitsverträge für den Konzern direkte wirtschaftliche Vorteile, weil das konzernweit geltende Tarifwerk für befristet beschäftigte [X.]itarbeiter nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien in einzelnen Punkten Leistungseinschränkungen vorsehe.

aa) Soweit die Beklagte rügt, das [X.] sei verpflichtet gewesen, zunächst zu klären, ob die [X.] unmittelbar das Ziel gehabt habe, Gewinne zu erzielen, ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Aspekt eine solche Verpflichtung bestehen sollte. Nach den bindenden Vorgaben der Entscheidung des [X.] vom 9. Februar 2011 kann die [X.]keit der Arbeitnehmerüberlassung sowohl auf der unmittelbaren als auch auf der mittelbaren Gewinnerzielungsabsicht beruhen. Allein durch die Formulierung, das [X.] werde „weiter“ festzustellen haben, ob durch die Arbeitnehmerüberlassung ein mittelbarer Gewinn im Konzern erzeugt werden sollte (vgl. [X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 40), entstand keine Bindung des Berufungsgerichts nach § 563 Abs. 2 ZPO dahin gehend, zunächst zwingend die Frage eines unmittelbaren Vorteils zu klären. Dies folgt schon aus den Ausführungen des [X.] unter Randnummer 37 des Urteils: „Von einer Gewinnerzielungsabsicht ist aber auch dann auszugehen, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind, als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden.“ Danach konnte das [X.] zugunsten der Beklagten unterstellen, dass bei der [X.] keine unmittelbare Gewinnerzielungsabsicht vorgelegen habe und direkt das Vorliegen eines mittelbaren Vorteils für andere konzernzugehörige Unternehmen prüfen. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es daher keiner Beweiserhebung über ihre Behauptung, dass die von der [X.] vereinnahmten Kostenerstattungen die tatsächlichen Kosten nicht überstiegen.

bb) Auch soweit das [X.] die [X.]keit der Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der bei den [X.] Konzernunternehmen entstehenden wirtschaftlichen Vorteile bejaht hat, hat die Revision der Beklagten keinen Erfolg. Die Beklagte hat weder dargetan, dass die Annahme des [X.]s unzutreffend war, durch die [X.]öglichkeit des Abschlusses befristeter Arbeitsverträge sei ein Vorteil entstanden, noch hat die Beklagte dargelegt, dass sie die Vermutung einer Gewinnerzielungsabsicht umfassend widerlegt hatte.

(1) Die Beklagte behauptet in ihrer Revisionsbegründung nur pauschal, die von ihr vorgenommenen Befristungen wären auch in den [X.] Unternehmen als Sachgrundbefristungen zulässig gewesen. Hierzu verweist sie lediglich darauf, dass es sich überwiegend um Befristungen im [X.] an Ausbildungsverhältnisse gehandelt habe. Insofern ist es zwar richtig, dass ein Berufsausbildungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG darstellt (vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 13 ff., [X.]E 139, 213; [X.] TK-TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 458). Die Beklagte hat in der Revisionsbegründung jedoch selbst vorgetragen, dass in „Einzelfällen“ neben den Jungfacharbeitern und Trainees auch befristete [X.] mit [X.]itarbeitern geschlossen wurden, die bei der [X.] in den Vorruhestand ausgeschieden waren. Sie hat nicht dargetan, aufgrund welcher Vorschriften mit diesen Arbeitnehmern auch in den [X.] Unternehmen befristete Verträge gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG hätten abgeschlossen werden können. Gerade das Beispiel des [X.] zeigt, dass dies von der [X.] als nicht zulässig angesehen wurde. Jedenfalls insoweit entstand ein wirtschaftlicher Vorteil, weil nach den Feststellungen des [X.]s aufgrund der tariflichen Regelungen an befristet beschäftigte [X.]itarbeiter teilweise geringere Leistungen zu erbringen waren als an unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer.

(2) Soweit die Beklagte rügt, das [X.] habe ferner entscheidungserheblichen Sachvortrag zur Frage eines mittelbaren Vorteils bei anderen Konzernunternehmen übergangen, genügt der Vortrag schon nicht den Anforderungen an eine Verfahrensrüge. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts genügt es nicht, nur vorzutragen, das [X.] habe angetretene Beweise nicht berücksichtigt ([X.]/[X.] 14. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 12). Die Revision hat darzulegen, welche Tatsachen beweiserheblich waren, wo sich der entsprechende Beweisantritt in den Akten befindet, was die Beweisaufnahme ergeben hätte und dass die Verfahrensverletzung entscheidungserheblich war ([X.] 23. [X.]ärz 2006 - 6 [X.] - Rn. 22). Dabei ist nach der Rechtsprechung des [X.] die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl erforderlich (st. Rspr., vgl. [X.] 6. Januar 2004 - 9 [X.] - zu II 3 d aa der Gründe mwN, [X.]E 109, 145). Die Beklagte zeigt in der Revisionsbegründung schon nicht auf, in welchem Schriftsatz sie welchen Vortrag - ggf. unter Beweisantritt - gehalten haben will. Sie trägt nur pauschal vor, sie habe „in den Schriftsätzen vom 15.08.2011, vom 11.04.2012 und vom 02.10.2012 den Sachverhalt im Hinblick auf die fehlende Gewinnerzielungsabsicht der [X.] umfassend dargestellt“. Es fehlt schon an der im Hinblick auf den Umfang der Schriftsätze erforderlichen Angabe der exakten Seitenzahlen.

Im Übrigen behauptet die Beklagte selbst nicht, dass sie vor dem [X.] zu weiteren nahe liegenden wirtschaftlichen Vorteilen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung, wie etwa der Unanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bei der Beendigung der Beschäftigung des Leiharbeitnehmers im Entleihunternehmen oder der fehlenden Notwendigkeit der Vereinbarung eines Sozialplans bezüglich der Leiharbeitnehmer bei einer Betriebsänderung im [X.], näher vorgetragen hätte.

b) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob das [X.] rechtsfehlerhaft den Gesellschaftsvertrag der [X.] so verstanden hat, dass sich aus ihm bereits eine Gewinnerzielungsabsicht entnehmen lasse. Ebenso kann dahinstehen, ob allein aus dem Umstand, dass die [X.] wegen des von der [X.] an die [X.] gezahlten Lohnkostenzuschusses ein geringeres Entgelt für die Leihe des betroffenen [X.]itarbeiters zahlen musste, auf eine Gewinnerzielungsabsicht geschlossen werden kann.

III. Die [X.] verfügte unstreitig nicht über die danach erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 [X.] aF. Der zwischen der [X.] und der [X.] geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsvertrag war daher gemäß § 9 Nr. 1 [X.] ebenso unwirksam wie der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der [X.]. Infolgedessen gilt gemäß § 10 Abs. 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] als zustande gekommen.

IV. Nach den Feststellungen des [X.]s ist dieses Arbeitsverhältnis zum 1. Juni 2006 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte hat mit ihrer Revision nicht infrage gestellt, dass es sich bei dem Bereich EW (Erzeugung/Wärme), in dem der Kläger beschäftigt war, um einen Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 BGB handelte. Ebenso wenig hat die Beklagte mit ihrer Revision geltend gemacht, dass dieser Betriebsteil nicht auf sie als neue Inhaberin übergegangen sei. Hierfür spricht im Übrigen auch die Feststellung des [X.]s, dass die Beklagte die geschäftliche Tätigkeit fortgesetzt und das dort tätige Personal weiterbeschäftigt hat.

V. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.