Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.07.2012, Az. 7 AZR 451/11

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob die sachgrundlose Befristung ihres Arbeitsverhältnisses wirksam ist.

[X.]ie Klägerin war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 ab dem 1. Januar 2008 bei der Beklagten als „Mitarbeiterin [X.]/Plattenkontrolle“ tätig. Im Arbeitsvertrag ist eine wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden und ein tariflicher Stundenlohn iHv. 13,05 Euro vereinbart. Zudem soll das Arbeitsverhältnis bis zum 31. [X.]ezember 2009 sachgrundlos befristet sein.

Zuvor war die Klägerin bei der [X.] mit Sitz in [X.] tätig. Grundlage war zunächst ein sachgrundlos befristeter schriftlicher Arbeitsvertrag für den Zeitraum vom 11. September 2006 bis zum 31. August 2007. [X.]ieser Vertrag wurde schriftlich bis zum 31. [X.]ezember 2007 verlängert. [X.]ie [X.] hat als Unternehmensgegenstand die Herstellung und den Vertrieb von Verpackungen. Über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügte sie nicht. [X.]ie [X.] und die Beklagte haben als einzige Gesellschafterin die [X.] GmbH. [X.]iese Gesellschaft schloss als herrschendes Unternehmen am 10. Mai 2006 mit der Beklagten und am 16. Oktober 2006 mit der [X.] einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

[X.]ie arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen der Klägerin und der [X.] sahen als Arbeitsort der Klägerin die Betriebsstätte der Beklagten in [X.] vor. [X.]ort erbrachte die Klägerin ihre Arbeitsleistung für die Beklagte. [X.]afür stellte die [X.] der Beklagten die Lohn- und Lohnnebenkosten in Rechnung. Ein Einsatz der Klägerin in [X.] bei der [X.] war nicht vorgesehen. Neben der Klägerin waren noch fünf weitere Arbeitnehmer in gleicher Weise eingesetzt. Hintergrund des Einsatzes der sechs Arbeitnehmer war, dass die Beklagte noch bis zum 31. Juli 2007 die [X.]arifverträge für die [X.]ruckindustrie zur Anwendung brachte; erst danach wandte sie aufgrund eines mit der [X.] [X.] geschlossenen Überleitungstarifvertrags die [X.]arifwerke für die Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitende Industrie an. [X.]emgegenüber war die [X.] nicht tarifgebunden.

Mit ihrer am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten zum 31. [X.]ezember 2009 geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, die Beklagte habe gemeinsam mit der [X.] in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Vertragskonstruktion gewählt, um zu verhindern, dass der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten eine Zuvorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.]zBfG entgegenstehe. [X.]ie Beklagte und die [X.] seien als einheitlicher Arbeitgeber zu betrachten. Jedenfalls liege eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung der [X.] an die Beklagte vor, sodass kraft gesetzlicher Fiktion bereits vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten zwischen den Parteien ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. [X.]iese Zuvorbeschäftigung stehe der sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 entgegen.

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, zwischen den Parteien sei vor dem Abschluss des befristeten Vertrags vom 2. Oktober 2007 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. [X.]ie [X.] habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags mit der Klägerin infolge einer konzernweiten Restrukturierung geplant, eine eigene Betriebsstätte in [X.] aufzubauen. An einer weiteren personellen Ausweitung der Beklagten habe der Konzern seinerzeit wegen der damit verbundenen höheren Kostenstruktur kein Interesse gehabt. [X.] habe sich die Beklagte unter einem erheblichen Kostendruck befunden und sei daher gehalten gewesen, Kosteneinsparungen durchzuführen. Nachdem es gelungen sei, die Bindung an die [X.]arifverträge für die [X.]ruckindustrie durch den [X.] hinsichtlich der [X.]arifverträge der Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitenden Industrie zu beseitigen, habe die [X.] den Aufbau eines eigenen Betriebs in [X.] nicht mehr weiterverfolgt.

A. [X.]ie Revision ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1. unbegründet. Zu Recht hat das [X.] unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem [X.] stattgegeben. [X.]er Klageantrag ist zulässig. Er ist auch begründet.

I. [X.]as Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO für den [X.] ergibt sich schon aus der in § 17 Satz 1 [X.] geregelten dreiwöchigen Klagefrist. Eine Befristungskontrollklage kann auch - wie hier - schon vor dem vereinbarten Befristungsende erhoben werden (vgl. [X.] 23. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 12 mwN, AP [X.] § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

II. [X.]ie Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. begründet.

1. Mit der bereits am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die am 21. Januar 2010 ablaufende Klagefrist des § 17 Satz 1 [X.] gewahrt.

2. [X.]ie sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] zulässig. Eine Befristung nach dieser Bestimmung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] unzulässig, weil bereits zuvor mit demselben Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. [X.]ie Voraussetzungen dieses auch als „Vorbeschäftigungsverbot“ bezeichneten Anschlussverbots (siehe zur Kritik am Begriff „Vorbeschäftigungsverbot“: [X.] NZA 2012, 431, 432; vgl. auch [X.] 18. Oktober 2006 - 7 [X.]/06 - Rn. 16, [X.]E 120, 34) liegen vor. [X.]as ergibt sich nicht bereits dadurch, dass die Beklagte und die [X.] derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] gewesen wären. Zwischen den Parteien ist jedoch nach dem [X.] bereits vor dem Abschluss des [X.] durch den Einsatz der Klägerin bei der [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine dem Anschlussverbot zuwiderlaufende Vorbeschäftigung vorliegt.

a) [X.]ie Beklagte und die [X.] sind nicht derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.]. [X.]as setzt voraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist, auch wenn zwischen den Arbeitgebern - wie hier - ein Konzernverbund besteht ([X.] 18. Oktober 2006 - 7 [X.]/06 - Rn. 13, [X.]E 120, 34; 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 15, AP [X.] § 14 Nr. 80 = EzA [X.] § 10 Nr. 14). [X.]ie Beklagte und die [X.] sind unterschiedliche juristische Personen.

b) Zwischen den Parteien ist jedoch bereits vor dem Abschuss des Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 aufgrund des Einsatzes der Klägerin bei der [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine das Anschlussverbot auslösende Vorbeschäftigung vorlag. Maßgeblich ist dabei die Fassung des [X.], wie sie während des Einsatzes der Klägerin bei der [X.] in der [X.] vom 11. September 2006 bis zum 31. [X.]ezember 2007 galt (Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158, für den maßgeblichen [X.]raum zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. März 2005, BGBl. I S. 721, und Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im Folgenden: [X.] aF). Zwischen den Parteien ist bereits in dieser [X.] nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der [X.] nach § 9 Nr. 1 [X.] aF rechtsunwirksam war. [X.]er Einsatz der Klägerin bei der [X.] stellte eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dar, für die die [X.] einer - hier nicht vorliegenden - Erlaubnis bedurfte. [X.]as [X.] nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF stand nicht entgegen.

aa) [X.]er Einsatz der Klägerin durch die [X.] bei der [X.] stellte eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF dar und löste damit die in dieser Vorschrift geregelte Erlaubnispflicht aus.

(1) [X.]ie Klägerin war während ihres Einsatzes vollständig weisungsgebunden in den Betrieb der [X.] eingegliedert, sodass eine Arbeitnehmerüberlassung nach der gesetzlichen Regelung vorlag (vgl. [X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 26 ff., [X.] 2012, 404).

(2) [X.]iese Überlassung war auch gewerbsmäßig iSd. Vorschrift. [X.] iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse [X.]auer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit (dazu zuletzt [X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 35 mwN, AP [X.] § 14 Nr. 80 = EzA [X.] § 10 Nr. 14).

(a) [X.]ie Überlassung der Klägerin war dauerhaft in diesem Sinne.

(aa) [X.]as Erfordernis der [X.]auerhaftigkeit dient dazu, [X.] auszuklammern ([X.] 16. März 2000 - 2 [X.] - zu 3 a der Gründe, Ez[X.] [X.] § 1 [X.]e Arbeitnehmerüberlassung Nr. 34). [X.]ie gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung soll damit gegenüber dem nur gelegentlichen Verleih von Arbeitnehmern abgegrenzt werden (so bereits [X.] 8. November 1978 - 5 [X.] - zu II 2 a der Gründe mwN, [X.]E 31, 135). Aus dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt damit grundsätzlich nur die einmalige und kurzfristige Arbeitnehmerüberlassung heraus ([X.]/[X.] 12. Aufl. § 1 [X.] Rn. 33; vgl. auch [X.]/[X.] 5. Aufl. § 1 [X.] Rn. 34). Abzustellen ist darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist ([X.] 18. Februar 1988 - 2 [X.] - zu [X.] 2 b [X.] der Gründe, Ez[X.] BGB § 613a Nr. 4; 15. Juni 1983 - 5 [X.] - zu I 3 a der Gründe, [X.]E 43, 102). Inwieweit Arbeitnehmerüberlassung den Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens des Verleihers darstellt, ist dagegen unerheblich. Eine Einschränkung der Erlaubnispflicht auf Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich oder überwiegend in der Überlassung von Arbeitnehmern liegt, ist mit dem Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu vereinbaren ([X.] 8. November 1978 - 5 [X.] - aaO; vgl. auch 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 32, AP [X.] § 14 Nr. 80 = EzA [X.] § 10 Nr. 14).

([X.]) Hiernach war die Überlassung der Klägerin dauerhaft. Ohne Bedeutung für die Entscheidung ist, dass es nicht überwiegender Zweck der Tätigkeit der [X.] war, Arbeitnehmer zu überlassen. [X.]ie Überlassung der Klägerin war für sich betrachtet Hauptzweck des hier in Frage stehenden konkreten Geschäfts und daher hinreichend dauerhaft in diesem Sinne. [X.]ie insgesamt länger als ein Jahr andauernde und wiederholte Überlassung der Klägerin durch die [X.] an die Beklagte war iSd. Ausschlusses von [X.]n weder einmalig noch kurzfristig.

(b) [X.]ie Überlassung der Klägerin durch die [X.] an die Beklagte war auch auf die Erzielung zumindest mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet.

(aa) Liegen - wie hier - der Überlassung keine unmittelbaren gemeinnützigen Zwecke zugrunde, ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Verleiher aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen will. Jedoch fehlt es regelmäßig an der Gewinnerzielungsabsicht, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der entstehenden Kosten erfolgen soll und dem Verleiher auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen. Ein solcher mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil liegt bei [X.] Arbeitnehmerüberlassung auch vor, wenn nicht der Verleiher selbst, sondern der konzerninterne Entleiher oder die Konzernmutter einen wirtschaftlichen Vorteil von der Arbeitnehmerüberlassung haben. Eine solche Situation ist ua. gegeben, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden ([X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 36 f., AP [X.] § 14 Nr. 80 = EzA [X.] § 10 Nr. 14 unter teilweiser Aufgabe von [X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c aa der Gründe, EzA [X.] § 14 Nr. 5, diese Entscheidung betraf jedoch den hier nicht vorliegenden Fall von Personalführungsgesellschaften).

([X.]) Im Streitfall traten zwar nicht bei der [X.], die für die Arbeitnehmerüberlassung lediglich die dadurch entstandenen Kosten erstattet erhielt, wohl aber bei der [X.], die mit der [X.] durch die gemeinsame Alleingesellschafterin - mit der zudem jeweils Gewinnabführungsverträge bestehen - konzernverbunden ist, wirtschaftliche Vorteile ein. [X.]enn Zweck der von der [X.] und der [X.] gewählten Konstruktion war es, in [X.], wo die Beklagte ihren Sitz hat, die Beschäftigung von Arbeitnehmern zu ermöglichen, die nicht an die für die Beklagte geltenden Tarifverträge gebunden waren. Es wäre der [X.] nicht möglich gewesen, tarifgebundene Arbeitnehmer einzustellen, ohne die tariflichen Arbeitsbedingungen gewähren zu müssen. [X.]ass diese Arbeitsbedingungen günstiger waren als die Arbeitsbedingungen, die der Klägerin und den anderen überlassenen Arbeitnehmern gewährt wurden, folgt schon daraus, dass es gerade die sich aus der Tarifbindung ergebende Kostenstruktur war, die der [X.] vor der Änderung ihrer tariflichen Lage durch eine tarifliche Regelung mit der [X.] [X.] eine Ausdehnung erschwerte. Angesichts dieser Zielrichtung der Überlassung kommt es nicht mehr darauf an, ob die Klägerin konkret kostengünstiger arbeitete, als wenn zwischen ihr und der [X.] ein nach den Tarifverträgen der [X.]ruckindustrie geregeltes Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. [X.]ie im Hinblick auf die Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht durch das [X.] von der [X.] erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft; sie greifen nicht durch (§ 564 ZPO).

[X.]) [X.]ie Erlaubnispflicht entfiel auch nicht aufgrund des „[X.]s“ des § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF. Nach dieser Vorschrift ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - mit Ausnahme einiger hier nicht in Betracht kommender Bestimmungen - nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSv. § 18 [X.], wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. [X.]ie Voraussetzungen dieser Regelung sind jedoch nicht erfüllt.

(1) Im vorliegenden Fall liegt allerdings eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vor. Es reicht aus, dass - wie hier - Kapitalgesellschaften unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens (§ 15 ff. [X.]) verbunden sind. Nicht erforderlich ist, dass der Konzern, dem Verleiher und Entleiher angehören, unter das Aktiengesetz fällt, also dem Konzern zumindest eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien angehört (dazu [X.] 5. Mai 1988 - 2 [X.] 795/87 - zu [X.] 2 d cc der Gründe, AP [X.] § 1 Nr. 8 = EzA [X.] § 1 Nr. 1).

(2) [X.]ie Überlassung der Klägerin von der [X.] an die Beklagte erfolgte jedoch nicht vorübergehend iSd. gesetzlichen Bestimmung.

(a) Für die Frage, wann eine Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines Konzerns als „vorübergehend“ iSv. § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF zu erachten ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. [X.] 21. März 1990 - 7 [X.] 198/89 - zu [X.] b cc der Gründe, [X.]E 65, 43). Nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung im Konzern dabei zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt (vgl. [X.]/[X.], 494; [X.] in Thüsing [X.] 3. Aufl. § 1 Rn. 194b f.) und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. [X.]enn nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer keinen echten „Stammarbeitsplatz“, unterscheidet sich Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht. Es geht dann nicht um die Eröffnung eines konzerninternen Arbeitsmarkts (dazu BT-[X.]rucks. 10/3206 S. 33), sondern um die Begründung einer bloßen Überlassungsmöglichkeit.

(b) [X.]a die Klägerin bei der [X.] keinen solchen Stammarbeitsplatz hatte, sondern von vornherein bei der [X.] eingesetzt wurde, liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des [X.]s nicht vor. Unerheblich ist, dass bereits vor der Überlassung in Aussicht genommen wurde, möglicherweise später durch Ausdehnung der Aktivitäten der [X.] auf den Standort [X.] einen solchen Stammarbeitsplatz zu schaffen. [X.]ieser Umstand ändert nichts daran, dass ein solcher zu Beginn der Überlassung und später während der Überlassung nicht vorhanden war.

B. [X.]er mit dem Klageantrag zu 2. gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an, da der Rechtsstreit über die Befristungskontrollklage mit der Verkündung der Entscheidung des Senats über den Klageantrag zu 1. rechtskräftig abgeschlossen ist (vgl. [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] 253/07 - Rn. 32, M[X.]R 2012, 783).