Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.02.2011, Az. 7 AZR 32/10

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

Die [X.] setzte den Kläger zunächst mit unveränderten Aufgaben bei der [X.] in [X.] ein. Zum 1. September 2005 versetzte sie ihn in den Bereich Erzeugung/Wärme (EW) der [X.] am Standort [X.]. Durch Einbringungsvertrag vom 18. [X.]ai 2006 übertrug die [X.] diesen Bereich mit Wirkung zum 1. Juni 2006 auf die Beklagte. Diese ist ebenfalls eine 100%ige Tochter der [X.].

Im Zusammenhang mit seiner Versetzung nach [X.] machte der Kläger die Erstattung von [X.]ehraufwendungen nach einem bei der [X.] bestehenden Rahmensozialplan geltend und berief sich auf das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der [X.]. Ergebnis der danach geführten Verhandlungen war schließlich eine zwischen dem Kläger, der [X.], der [X.] und der [X.] am 30. Juni 2006 geschlossene vierseitige Vereinbarung. Danach sollte das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] zum 30. Juni 2006 aufgehoben und mit der [X.] zum 1. Juli 2006 ein bis zum 30. Juni 2008 befristetes Arbeitsverhältnis am Standort [X.] begründet werden. Nach Nr. 4 der Vereinbarung stehen dem Kläger mit Ausnahme von Forderungen aus der Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Altersübergang sowie unverfallbaren Anwartschaften keine Ansprüche gegenüber der [X.] sowie der [X.] zu. Nr. 3 regelt, dass außer Forderungen aufgrund des vereinbarten befristeten Arbeitsverhältnisses keine weiteren Ansprüche des [X.] gegen die Beklagte bestehen. Nach Nr. 5 der Vereinbarung wurde der Kläger in die Vergütungsgruppe 14 Stufe 02 der Anlage 1 des [X.] eingruppiert. Unter Nr. 6 der vierseitigen Vereinbarung ist die Überleitung von Ansprüchen aus Arbeitszeitguthaben und Urlaub aus dem Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] auf das Arbeitsverhältnis mit der [X.] sowie deren Verpflichtung zur Zahlung einer vollen Jahressonderzahlung für das [X.] vereinbart. Ferner ist dort geregelt, dass „die bisher erbrachte [X.] ... seit dem 01.01.1997 anerkannt“ wird.

[X.]it seiner - spätestens - am 21. Juli 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2008 gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] berufen. Da die Beklagte in Nr. 6 des Arbeitsvertrags sowie der vierseitigen Vereinbarung seine [X.] seit dem 1. Januar 1997 ausdrücklich anerkannt habe, liege keine Neueinstellung vor. Außerdem sei bereits vor Abschluss des befristeten Vertrags nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis zunächst mit der [X.] und sodann mit der [X.] begründet worden. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der [X.] sei nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam, da die [X.] nicht über die zur Überlassung des [X.] erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe. Die [X.] habe die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung selbst mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Außerdem habe die Arbeitnehmerüberlassung dazu gedient, Gewinne im Konzern zu erwirtschaften. Der Konzernmuttergesellschaft [X.] seien dadurch höhere Gewinne entstanden, dass die [X.] das Personal mit niedrigeren Lohnkosten beschäftige.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Befristung sei als sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] wirksam. [X.]angels Identität der Vertragsparteien habe eine Vorbeschäftigung des [X.] im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht vorgelegen. Eine solche ergebe sich insbesondere nicht aus der vereinbarten Zuerkennung einer [X.] seit Januar 1997. Die [X.] habe nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt und deshalb keiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedurft. Sie habe sich von den Entleihunternehmen nur die Gehaltskosten und die sonstigen betrieblichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Altersversorgung sowie geschätzte Verwaltungskosten erstatten lassen. Die dabei erwirtschafteten - geringfügigen - Überschüsse resultierten daraus, dass der Verwaltungskostenanteil wegen nicht vorhersehbarer zurückgegangener Einstellungen bei der [X.] zu hoch veranschlagt worden sei.

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet. Entgegen der Auffassung des [X.] kann der Befristungskontrollklage nicht mit der Begründung entsprochen werden, eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] sei deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien durch die Vereinbarung über die Berechnung der [X.] eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] fingiert hätten. Der Klage kann nach den bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch nicht mit anderer Begründung entsprochen noch kann sie endgültig abgewiesen werden (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Vielmehr bedarf es hierzu noch zuverlässiger tatsächlicher Feststellungen zu einer möglichen Gewinnerzielungsabsicht der [X.], zur Frage eines zum 1. Juni 2006 erfolgten Betriebsteilübergangs von der [X.] auf die Beklagte und/oder einer von der [X.] an die Beklagte in der [X.] vom 1. Juni bis zum 30. Juni 2006 vorgenommenen Überlassung des [X.]. Zum einen könnte ein nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] begründetes Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 1 BGB zum 1. Juni 2006 auf die Beklagte übergegangen sein. Zum andern könnte auch in der [X.] vom 1. Juni 2006 bis zum 30. Juni 2006 zwischen dem Kläger und der Beklagten nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein. In beiden Fällen stünde ein bereits zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] entgegen. Die insoweit erforderlichen tatsächlichen Feststellungen wird das [X.] nach der Zurückverweisung zu treffen haben.

I. [X.]it der vom [X.] gegebenen Begründung kann der Klage nicht entsprochen werden. Die Parteien haben vertraglich keine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] fingiert, die einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] entgegenstünde.

1. Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass der Kläger eine zulässige Befristungskontrollklage im Sinne von § 17 Satz 1 [X.] verfolgt. [X.] ist insoweit, dass der Kläger im Klageantrag die Befristungsvereinbarung nicht genau bezeichnet, sondern nur den darin vereinbarten [X.] nennt. Es unterliegt bei der gebotenen Antragsauslegung aber keinem Zweifel, dass der Kläger die Regelung im Arbeitsvertrag vom 27./30. Juni 2006 angreift, mit der die Parteien das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2008 befristet haben. Der Formulierung „sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2008 fortbesteht“ kommt neben dem Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 [X.] keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Ein anderer Beendigungszeitpunkt als der 30. Juni 2008 oder ein anderer Beendigungstatbestand als die Befristungsabrede ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Die Beurteilung des [X.], die rechtzeitig erhobene Befristungskontrollklage sei bereits deshalb begründet, weil die Parteien des Arbeitsvertrags ein fiktives Arbeitsverhältnis vor dem 1. Juli 2006 vereinbart hätten und die Beklagte daher die Befristung nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] stützen könne, ist dagegen rechtsfehlerhaft. Die vom [X.] vorgenommene Auslegung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Diese zulässige Befristungsdauer ist vorliegend eingehalten. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist allerdings eine Befristung nach Satz 1 nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

aa) Arbeitgeber im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist der [X.], also diejenige natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] liegt nach der Rechtsprechung des [X.]s grundsätzlich auch dann nicht vor, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer zuvor bei einem anderen Konzernunternehmen beschäftigt war oder als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb auf dem gleichen Arbeitsplatz gearbeitet hat (vgl. 18. Oktober 2006 - 7 [X.]  - Rn. 13, [X.], 34; 17. Januar 2007 - 7 [X.] - Rn. 30, [X.] 121, 18 ).

bb) Den Arbeitsvertragsparteien steht es allerdings frei, vertraglich zu vereinbaren, dass die Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber als Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] behandelt werden soll. Der Sache nach handelt es sich bei einer solchen Abrede nicht um eine Änderung gesetzlicher Tatbestandsvoraussetzungen, sondern um eine vertragliche Abbedingung der in § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgesehenen [X.]öglichkeit einer sachgrundlosen Befristung. Eine solche vom Gesetz abweichende Vereinbarung ist zulässig. Da sie zugunsten des Arbeitnehmers wirkt, steht ihr § 22 Abs. 1 [X.] nicht entgegen. Der vertragliche Verzicht auf eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 [X.] kann ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden. [X.]aßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls ([X.] 12. August 2009 - 7 [X.]/08 - Rn. 26). Ob die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 [X.] durch die Vereinbarung der Anrechnung einer bei einem anderen Arbeitgeber geleisteten Vordienstzeit abbedungen wurde, ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung zu ermitteln. Die revisionsrechtliche Überprüfung der vom [X.] vorgenommenen Auslegung ist bei atypischen Vereinbarungen darauf beschränkt, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) richtig angewandt wurden, ob der für die Auslegung maßgebliche Tatsachenstoff vollständig verwertet und ob gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen wurde ([X.] 12. August 2009 - 7 [X.]/08 - Rn. 26 [X.]).

b) Die vom [X.] vorgenommene Würdigung der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 hält selbst der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat wesentlichen Tatsachenstoff nicht berücksichtigt und gegen allgemeine Erfahrungssätze verstoßen.

aa) Das [X.] hat seine Beurteilung im Wesentlichen auf die Erwägung gestützt, aus der Regelung in Nr. 6 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006, wonach die [X.] ab 1. Januar 1997 rechne, ergebe sich, dass die Parteien von einem fiktiven Bestand eines Arbeitsverhältnisses vor dem 1. Juli 2006 ausgegangen seien; ein derartiges fiktives Arbeitsverhältnis stehe einer Anschlussbefristung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] entgegen.

bb) Diese Würdigung ist unvollständig und fehlerhaft.

(1) Bereits die Annahme des [X.], aus einer vertraglichen Regelung über die Berechnung der [X.] folge ein fiktives Arbeitsverhältnis, ist unrichtig. Die [X.] kann für bestimmte einzelne vertragliche oder gesetzliche Rechtsfolgen von Bedeutung sein. Eine vertragliche Vereinbarung über ihre Berechnung ist aber allein - jedenfalls ohne [X.]inzutreten entsprechender Anhaltspunkte - nicht gleichzusetzen mit der einschränkungslosen Fiktion eines früheren Arbeitsverhältnisses.

(2) Entscheidend gegen die Beurteilung des [X.] spricht jedoch ein wesentlicher, vom [X.] nicht gewürdigter Umstand. Die Parteien haben in der einleitenden Passage ihrer Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 bestimmt, es werde zwischen ihnen „mit Wirkung ab 1. Juli 2006 auf der Grundlage des § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz ein befristeter Arbeitsvertrag bis 30. Juni 2008 abgeschlossen“. Sie haben eindeutig die gesetzliche Bestimmung bezeichnet, auf welche die Befristung gestützt werden soll. Zugleich haben sie die nach dieser Bestimmung zulässige [X.]öchstdauer für eine sachgrundlose Befristung gewählt. Es wäre daher in hohem [X.]aße widersprüchlich, im selben Vertrag zu regeln, dass eine sachgrundlose Befristung vertraglich ausgeschlossen sein soll. Auf nichts anderes läuft es jedoch hinaus, wenn die Regelung über die Berechnung der [X.] dahin verstanden würde, die vereinbarte [X.] solle auch die Rechtsfolgen einer Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] entfalten. Eine solche Vertragsgestaltung ergäbe keinen Sinn.

(3) Dagegen drängt sich eine Auslegung der Nr. 6 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 dahin auf, dass die dort vorgesehene Berechnung der [X.] für die tariflichen Ansprüche maßgeblich sein soll, in denen es auf die [X.] ankommt. Die Parteien haben in der einleitenden Passage ihres [X.] auf die „Tarifverträge für die Arbeitnehmer der [X.]itgliedsunternehmen der Tarifgruppe Energie des Arbeitgeberverbandes energie- und versorgungswirtschaftlicher Unternehmen e.V. ([X.])“ Bezug genommen, soweit diese auf befristet beschäftigte [X.]itarbeiter Anwendung finden. Zu diesen gehört der [X.]TV Energie. Dessen § 3 befasst sich ausdrücklich mit der „[X.]“ und bezeichnet die tariflichen Bestimmungen, nach denen die [X.] für die tariflichen Rechte der Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Damit ergibt sich zweifelsfrei die Bedeutung der in Nr. 6 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 getroffenen Regelung.

(4) Die Erwägung des [X.], der vertragliche Verzicht auf eine Probezeit in Nr. 2 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 zeige, dass die Parteien den Kläger rechtlich so hätten stellen wollen, als habe schon vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen bestanden, überzeugt nicht. Nachdem der Kläger bereits seit Jahren mit der Tätigkeit betraut war, die er als Arbeitnehmer der Beklagten weiterhin ausüben sollte, bedurfte es keiner Erprobung. [X.]ehr lässt sich aus dieser Regelung nicht ableiten.

(5) Da sämtliche für die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung in Betracht kommenden Umstände feststehen, konnte der [X.] diese selbst vornehmen, und es bedurfte aus diesem Grund keiner Zurückverweisung.

II. Der Klage kann nach den bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen weder mit anderer Begründung entsprochen werden (§ 561 ZPO) noch ist sie endgültig abweisungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Sie ist insbesondere nicht etwa bereits deshalb begründet, weil sich die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses als rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung darstellt. Im Übrigen gestatten die tatsächlichen Feststellungen des [X.] keine abschließende Beurteilung, ob zwischen den Parteien bereits vor dem 1. Juli 2006 kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, das nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] einer sachgrundlosen Befristung des [X.] entgegenstand. Ein solches Arbeitsverhältnis könnte zum einen gemäß § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] bereits zwischen dem Kläger und der [X.] in der [X.] nach dem 1. Januar 2005 entstanden und sodann zum 1. Juni 2006 nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sein. Ebenso wäre ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen, wenn der Kläger nach dem 1. Juni 2006 als Arbeitnehmer der [X.] der Beklagten überlassen worden wäre. Die für eine entsprechende Beurteilung erforderlichen Tatsachen hat das [X.] bisher nicht ausreichend festgestellt.

1. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags war keine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung. Die Parteien haben - sofern zwischen ihnen nicht bereits vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis bestand - von einer gesetzlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht.

a) Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung bei der Vereinbarung einer sachgrundlosen Befristung kann vorliegen, wenn diese darauf abzielt, den Arbeitnehmer unter Einschaltung mehrerer [X.] auf eine unangemessene [X.] mit sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen bei einem Arbeitgeber beschäftigen zu können ([X.] 18. Oktober 2006 - 7 [X.] - Rn. 16, [X.] 120, 34). Der [X.] hat eine missbräuchliche Gestaltung angenommen, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene [X.] in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken abwechselnd mit einem Arbeitnehmer befristete Arbeitsverträge schließen, eine Befristung der Arbeitsverträge nach dem Gesetz ohne Auswechslung des Arbeitgebers nicht mehr möglich wäre und der Wechsel ausschließlich deshalb erfolgt, um auf diese Weise über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. In einem solchen Fall ist das Verhalten der [X.] darauf angelegt, durch die Vertragsgestaltung zum Nachteil des Arbeitnehmers eine Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nicht vorgesehen ist. Ein Rechtsmissbrauch liegt allerdings dann nicht vor, wenn für den Austausch des [X.]s andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgeblich waren (vgl. zum [X.] 1996 [X.] 25. April 2001 - 7 [X.] 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, [X.] 97, 317; zum [X.] [X.] 18. Oktober 2006 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.] 120, 34 ).

b) [X.]iernach liegen die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Vertragsgestaltung nicht vor. Eine solche folgt nicht bereits allein aus dem Umstand, dass der Kläger schon vor Abschluss des Vertrags Tätigkeiten im Bereich EW verrichtet hat. Der Wechsel des [X.] von der [X.] zur Beklagten erfolgte nicht ausschließlich deshalb, um über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus eine sachgrundlose Befristung vereinbaren zu können. Der Arbeitgeberwechsel brachte vielmehr auch für den Kläger Vorteile mit sich. So wurde er - ersichtlich in seinem Interesse - nicht mehr in [X.], sondern in [X.] beschäftigt. Weiterhin wurde er statt in die Vergütungsgruppe 13 in die Vergütungsgruppe 14 Stufe 02 der Anlage 1 zum [X.] höhergruppiert, und seine gesamte Konzernbeschäftigungszeit wurde - anders als bei der [X.] - als [X.] im Sinne des § 3 [X.]TV Energie anerkannt, was Folgen für seine Ansprüche auf künftige [X.]öhergruppierung, [X.] und Krankengeldzuschuss hatte.

2. Die tatsächlichen Feststellungen des [X.] erlauben keine abschließende Beurteilung, ob zwischen dem Kläger und der [X.] in der [X.] vom 1. Januar 2005 bis zum 31. [X.]ai 2006 kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, das zum 1. Juni 2006 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sein könnte.

a) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] wäre nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] begründet worden, wenn die [X.] den Kläger der [X.] ohne die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis zur Arbeitsleistung überlassen hätte.

aa) Der möglichen Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der [X.] nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 [X.] steht § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] nicht entgegen.

(1) Nach dieser Vorschrift ist das [X.] - mit Ausnahme einiger, hier nicht in Betracht kommender Bestimmungen - nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Diese Ausnahmeregelung findet aber keine Anwendung auf [X.], deren Zweck sich in der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern erschöpft, um diese dauerhaft zu anderen Konzernunternehmen zu entsenden (vgl. [X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 b cc der Gründe, EzA [X.] § 14 Nr. 5 sowie die Begründung zum Bericht des [X.] und [X.]. 10/3206 S. 33). Dies gilt zumindest auch für [X.]ischunternehmen, für die nach ihrem Gesellschaftszweck die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung im Konzern von nicht nur untergeordneter Bedeutung ist. Anderenfalls könnte das Unternehmen zur Umgehung des [X.] eingesetzt werden (vgl. dazu, dass es für die Anwendbarkeit des [X.] nach § 1 Abs. 1 [X.] nicht auf den überwiegenden Zweck des Betriebs ankommt, sondern es genügt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der [X.]auptzweck des Geschäftes ist, [X.] 18. Februar 1988 - 2 [X.] 578/87 - zu [X.] 2 b bb der Gründe [X.], Ez[X.] BGB § 613a Nr. 4; [X.]amann in [X.]/[X.]amann [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 243 [X.]; Thüsing/Waas [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 200; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 1 [X.] Rn. 26).

(2) [X.]ier beschränkt sich die Tätigkeit der [X.] nach den Feststellungen des [X.] auf den Verleih der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer an andere Konzerngesellschaften. Selbst wenn - wofür der vom Kläger vorgelegte [X.]andelsregisterauszug vom 2. Oktober 2008 spricht - sich die [X.] unabhängig von der [X.]en Arbeitnehmerüberlassung auch mit der Entwicklung und Durchführung beruflicher Anpassungs- und Fortbildungsmaßnahmen befasst haben sollte, kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass für die [X.] der Gesellschaftszweck der [X.]en Arbeitnehmerüberlassung nur von untergeordneter Bedeutung war. Auch die Überlassung des [X.] an die [X.] erfolgte zu diesem Zweck.

bb) Die [X.] bedurfte zur Überlassung des [X.] an die [X.] einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 [X.], wenn sie die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieb.

(1) [X.] iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit (vgl. zuletzt [X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] 946/08 - Rn. 19 [X.], AP [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13).

(a) Entscheidendes Kriterium für die [X.]keit ist die Gewinnerzielungsabsicht. Für die Absicht der Gewinnerzielung kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, sondern darauf, ob ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt wird. An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es regelmäßig, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der ihm entstehenden Kosten erfolgen soll und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen (vgl. mit näherer Begründung [X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] 946/08 - Rn. 19 ff. [X.], AP [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13). Zu den Kosten gehören dabei nicht nur die Kosten der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer selbst, also vor allem Lohnkosten einschließlich aller Lohnnebenkosten, sondern auch die beim Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung anfallenden Verwaltungskosten ([X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c bb der Gründe [X.], EzA [X.] § 14 Nr. 5).

(b) Die für die [X.]keit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt regelmäßig, wenn mit der Überlassung von Arbeitnehmern unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden (vgl. [X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] 946/08 - Rn. 28 [X.], AP [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13). Bei Wirtschaftsunternehmen, die keine gemeinnützigen, karitativen oder sonstigen ideellen Ziele verfolgen, ist dagegen grundsätzlich anzunehmen, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollen (vgl. [X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c aa der Gründe [X.], EzA [X.] § 14 Nr. 5). Nach einem Beschluss des [X.]s vom 20. April 2005 gilt das allerdings nicht für konzernzugehörige [X.]; hier fehle es in der Regel an der Absicht, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Gewinn zu erzielen ([X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - aaO). [X.]ieran hält der [X.] nicht uneingeschränkt fest. Zwar mag es [X.] geben, deren Funktion sich darin erschöpft, quasi als gemeinsame ausgelagerte Personalabteilung den vorübergehenden Austausch von Arbeitnehmern zwischen den Konzernunternehmen zu organisieren. [X.]ierzu muss die [X.] die Arbeitnehmer aber nicht als eigene Vertragsarbeitnehmer einstellen. Sehr viel näher liegt es dagegen, dass konzernzugehörige Unternehmen, die sich damit befassen, Arbeitnehmer [X.] zu verleihen, damit das Ziel verfolgen, entweder selbst einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen oder dem [X.]en Entleiher oder der Konzernmutter einen solchen zu verschaffen (vgl. zur „Absenkung des Tarifniveaus durch die Gründung von [X.]-Gesellschaften“ [X.]elms/[X.] BB 2004, 2409 ff.). Insbesondere Sinn und Zweck des § 1 [X.] gebieten es, auch in den Fallgestaltungen, in denen der wirtschaftliche Vorteil der Arbeitnehmerüberlassung bei einem anderen Konzernunternehmen eintreten soll, von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen. § 1 [X.] dient nicht zuletzt dem Sozialschutz der Leiharbeitnehmer (vgl. etwa [X.]amann in [X.]/[X.]amann [X.] § 1 Rn. 6). Die Gefahr der Absenkung des Sozialschutzes der betroffenen Arbeitnehmer ist dann typischerweise größer, wenn die Arbeitnehmerüberlassung darauf ausgerichtet ist, durch sie unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Gewinne zu erzielen (vgl. [X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] 946/08 - Rn. 23, AP [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13). Sie besteht daher auch dann, wenn die wirtschaftlichen Vorteile nicht unmittelbar bei der [X.]en [X.] selbst, sondern bei der Konzernmutter oder bei dem [X.]en Unternehmen eintreten sollen, an das die Arbeitnehmer überlassen werden. Gewinnerzielungsabsicht und damit [X.]keit der Arbeitnehmerüberlassung liegt deshalb zum einen vor, wenn zwischen dem Verleihunternehmen und der Konzernmutter ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Gewinnabführung setzt eine Gewinnerzielung voraus (vgl. [X.]amann in [X.]/[X.]amann [X.] § 1 Rn. 272). Von einer Gewinnerzielungsabsicht ist aber auch dann auszugehen, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind, als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden. Im [X.]inblick auf die Schutzbedürftigkeit der überlassenen Arbeitnehmer macht es keinen Unterschied, ob der Gewinn erst bei dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen ausgewiesen und dann abgeführt wird, oder ob er sogleich bei der Konzernmuttergesellschaft oder einem anderen [X.] Konzernunternehmen entsteht (ebenso [X.]amann in [X.]/[X.]amann [X.] § 1 Rn. 272; [X.]/[X.] § 1 [X.] Rn. 63).

(2) Die vom [X.] bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen keine abschließende Beurteilung zu, ob die [X.] bei der Überlassung des [X.] an die [X.] in der [X.] vom 1. Januar 2005 bis jedenfalls zum 31. [X.]ai 2006 gewerbsmäßig handelte.

(a) Allein aus den tatsächlich erzielten, gemessen am Umsatz geringen Überschüssen der [X.] kann auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht geschlossen werden. Andererseits rechtfertigen die Ergebnisse von 2003 bis 2006 auch nicht ohne Weiteres den Schluss, die Abweichung sei, wie von der Beklagten behauptet, auf einen zu hoch geschätzten und später nach unten korrigierten Verwaltungskostenanteil zurückzuführen. Das [X.] wird aufzuklären haben, ob die von der Beklagten aufgestellte und vom Kläger bestrittene Behauptung zutrifft, die [X.] lasse sich von den konzernangehörigen [X.] nur Lohn- sowie Verwaltungskosten erstatten, die nach der Kalkulation die tatsächlichen Kosten nicht übersteigen sollen.

(b) Erforderlichenfalls wird das [X.] weiter festzustellen haben, ob durch die Arbeitnehmerüberlassung ein mittelbarer Gewinn im Konzern erzeugt werden soll. Der Kläger hat behauptet, den [X.] Konzernunternehmen seien höhere Gewinne dadurch entstanden, dass die [X.] das Personal mit niedrigeren Lohnkosten zu schlechteren Bedingungen beschäftige. Dagegen hat die Beklagte vorgetragen, der Unternehmenszweck der [X.] sei auch mittelbar nicht darauf angelegt, Gewinne für die [X.]uttergesellschaft oder andere Konzernunternehmen zu erwirtschaften. Die [X.]itarbeiter der [X.] würden ebenfalls tariflich vergütet. Das [X.] hat auch hierzu keine Feststellungen getroffen.

b) Falls das [X.] hiernach feststellen sollte, dass die [X.] die [X.]e Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieb und daher zur Überlassung des [X.] an die [X.] einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 [X.] bedurfte, über die sie nicht verfügte, wäre zwischen dem Kläger und der [X.] nach § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 [X.] - erneut - ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Dieses könnte sodann am 1. Juni 2006 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sein. [X.]ierfür kommt es darauf an, ob es sich bei dem Bereich EW um einen Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB handelt und dieser aufgrund des [X.] vom 18. [X.]ai 2006 zum 1. Juni 2006 im Sinne eines Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auf die Beklagte übergegangen ist. Die Feststellung des [X.], das in diesem Bereich beschäftigte Personal der [X.] gehe auf die Beklagte über, lässt nicht ausreichend erkennen, aufgrund welcher Tatsachen von den Voraussetzungen eines Betreibsteilübergangs auszugehen ist. Erforderlichenfalls wird das [X.] auch hierzu noch die notwendigen Feststellungen treffen müssen.

3. Sollte der Kläger vor dem 1. Juni 2006 kein Arbeitnehmer der [X.] gewesen oder sein Arbeitsverhältnis nicht nach § 613a BGB zum 1. Juni 2006 auf die Beklagte übergegangen sein, könnte ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten in der [X.] vom 1. Juni 2006 bis zum 30. Juni 2006 nach § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 [X.] dadurch entstanden sein, dass die [X.] den Kläger in dieser [X.] ohne die erforderliche Erlaubnis an die Beklagte auslieh. Dann läge ebenfalls eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] vor, die einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] entgegenstünde. Insoweit fehlt es ebenfalls an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen.