Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2002, Az. VII ZR 494/00

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 494/00Verkündet am:16. Mai 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/B § 17 Nr. 3 und 6a)Die vorrangig vor der [X.]/B geltende Vertragsklausel in [X.], die vorsieht, daß von der Schlußrechnung [X.] in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auferstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl [X.] aus § 17 Nr. 3 [X.]/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers [X.] auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 [X.]/B ausgeschlossen sind.b)Eine derartige Klausel ist unwirksam ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27).[X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 16. Mai 2002 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 23. November 2000 aufgeho-ben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammerdes [X.]s [X.] vom 18. Mai 2000 wird [X.].Die Beklagten tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt von den Beklagten die Herausgabe der [X.] eine Gewrleistungsbrgschaft.Sie war als Generalunternehmerin mit dem Umbau und der [X.] beauftragt. Vertragsbestandteil waren unter anderem in dieserReihenfolge der Generalunternehmervertrag und die [X.]/B. Vereinbart wareine Gewrleistungsfrist von [X.]. Nach einem Termin- und Zahlungs-plan der von den Beklagten gestellten [X.] -sollten Abschlagszahlungen bis zum Erreichen von 95% der Vertragssummegeleistet werden. Hinsichtlich der Zahlung sah § 5 Nr. 2 des [X.] [X.] der Schluûrechnung wird ein [X.] inHöhe von 5 % in Abzug gebracht. Dieser Gewrleistungseinbe-halt kann durch [X.] (Muster C.) abgelöst werden undkommt im Falle der [X.]svorlage umgehend zur Auszah-lung."In § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags ist unter "Gewrlei-stungsrgschaft" ebenfalls ein Einbehalt von 5% vorgesehen. "Statt dessen"konnte der Generalunternehmer Sicherheit durch [X.] nach Muster lei-sten. Das Vertragsmuster weist eine [X.] auf erstes Anfordern aus.Nach Erstellung der Schluûrechnung bergab die [X.] den [X.] eine [X.]surkunder 490.000 DM. Zwischen den Parteien ist strei-tig, ob die Beklagten den [X.] in voller Höhe ausbezahlthaben. Unstreitig ist noch ein Werklohn in Höhe von 140.115,25 DM offen.Die [X.] [X.] ihr Herausgabeverlangen darauf, [X.] die Beklagtenden Bareinbehalt nicht vollstdig ausbezahlt haben, ferner darauf, [X.] die [X.] unwirksam sei.Das [X.] hat die Beklagten zur Herausgabe der Gewrlei-stungsrgschaft verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.Mit der dagegen gerichteten Revision erstrebt die Klrin die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils.- 5 [X.]:Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Das fr das [X.] maûgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht sieht in der [X.] den [X.] keinen Verstoû gegen § 9 [X.]. Der Auftragnehmer werde durch eine[X.] auf erstes Anfordern in Allgemeinen Gescftsbedingungen nurdann unangemessen benachteiligt, wenn im rigen das Wahlrecht des § 17[X.]/B ausgeschlossen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Weder in § 10 desGU-Vertrages noch in Nr. 17 der zustzlichen Vertragsbedingungen sei [X.] ausgeschlossen worden. Dort seien lediglich Sonderregelungen frdie Gestellung der [X.] getroffen. § 17 [X.]/B bleibe im rigen an-wendbar. Daher sei es dem Auftragnehmer noch mlich, es beim Einbehalt [X.] auf ein Sperrkonto zu belassen. Die Vertragsklausel [X.] nicht im Sinne der Rechtsprechung des [X.] (Bezugauf Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27) unwirksam.[X.] wendet sich die Revision mit Erfolg. Die [X.] hat [X.] Herausgabe der [X.] auf erstes Anfordern, weil sie diese ohneRechtsgrund gegeben hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).- 6 -Die [X.] wird durch die Sicherungsabrede unangemessen im Sinnedes § 9 [X.] benachteiligt.1. Eine Bestimmung in [X.], wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der [X.] der fnfjrigen Gewrleistungsfrist als Sicherheiteinbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten vonTreu und Glauben unangemessen; sie ist unwirksam, wenn ihm kein angemes-sener Ausgleich [X.] zugestanden wird ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27).2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht ist kein angemessenerAusgleich vereinbart. § 17 [X.]/B kommt nicht erzend zur Anwendung.Nach § 5 und § 10 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags war die Klge-rin nur berechtigt, den [X.] von 5% durch eine [X.]auf erstes Anfordern abzulsen. Diese Vertragsklauseln und Nr. 17 der zustz-lichen Vertragsbedingungen sehen den Bareinbehalt von 5% der [X.] vor. Der Einbehalt kann nur durch eine Gewrleistungsrgschaft auf er-stes Anfordern abgelst werden. § 10 Nr. 1 Satz 2 des [X.] diese "statt dessen" zu, d.h. statt des in Satz 1 dieser [X.] geregelten Einbehalts von 5%. Nr. 17 der zustzlichen Vertragsbedin-gungen befaût sich nur mit den [X.]en und nicht mit dem [X.]. Die Wahl anderer Austauschsicherheiten gemû § 17 Nr. 3 [X.]/Boder das Verlangen nach Einzahlung auf ein Sperrkonto gemû § 17 Nr. 6 Abs.1 und 3 [X.]/B ist damit nicht erffnet. Vielmehr wird mit dieser Formulierungeindeutig zum Ausdruck gebracht, [X.] nur ein Bareinbehalt gewollt ist, der le-diglich durch [X.] auf erstes Anfordern abgelst werden kann (vgl. dazuHeiermann/[X.]/[X.], [X.]/B, 9. Aufl., § 17 Rdn. 40). Auch durch die Be-- 7 -zugnahme auf die [X.]/B in § 2 des [X.] nichts herleiten, weil die [X.]/[X.] den anderen das [X.] nachrangig gelten soll. Nach § 2 Nr. [X.] soll die [X.]/B hinter den speziellen Regelungen des [X.] zurcktreten. Die Ablsung des [X.] von 5%durch eine [X.] allein auf erstes Anfordern ist kein angemessener Aus-gleich ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.] aaO).Ullmann Hausmann Kuffer [X.] Bauner