Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2001, Az. VII ZR 208/00

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/00Verkündet am:22. November 2001Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.] §§ 9 Bf, 6 Abs. 2Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers,die deshalb gegen § 9 [X.] verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellungder Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, [X.] im Wege inhaltlicher Änderung au[X.]echt erhalten werden.[X.], Urteil vom 22. November 2001 - [X.]/00 - [X.] LG [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 22. November 2001 durch [X.] Dr. [X.] unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom 13. April 2000 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben als darin zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, aucr die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] begehrt von der Beklagten es zu unterlassen, von der [X.] der [X.] zu verlangen, und verlangt die Herausgabe der[X.]surkunde.Die Beklagte beauftragte die [X.], deren Konkursverwalter der [X.] ist, mit der Errichtung einer Wohnanlage in [X.]. Die [X.] war [X.] 3 -Der Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelung:"13.2 [X.] ist berechtigt, von dem [X.] die Sicher-stellung der Gewrleistung eine Sicherheit in Höhe von 5 % [X.] die Dauer der vereinbarten Gewrleistungszeit zurckzubehalten.13.2.2Der AN ist berechtigt, den Einbehalt, der nicht auf ein Sperrkonto [X.] ist, durch eine unbe[X.]istete, selbstschuldnerische Gewrlei-stungsrgschaft abzulösen, die im rigen den Bestimmungen des § 17der VOB Teil B entsprechen muß. Der [X.] muß auf die Einreden derAnfechtbarkeit, Au[X.]echnung und die Hinterlegung verzichten. Der [X.]muß sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern zu zahlen.15. [X.] einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein oder Vertrags-lcken bestehen, so sind die Parteien verpflichtet, eine erzende Ver-einbarung zu treffen, die dem Sinn des Gewollten ... am chstenkommt. ..."Die Gemeinschuldnerin stellte eine Gewrleistungsrgschaft auf er-stes schriftliches Anforderr 365.000 DM.- 4 -Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht [X.] Beklagte lediglich verurteilt, es zu unterlassen, von der Brgin Zahlung zuverlangen, soweit dies im Wege erster schriftlicher Anforderung geschieht. [X.] hat es die Berufung der Beklagten zurckgewiesen. Mit der [X.] der [X.] sein Klagebegehren weiter.[X.]:Die Revision hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des Berufungsurteils,soweit in ihm zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist, und zur Zurckver-weisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte kvon [X.] zwar nicht Zahlung auf erstes Anfordern verlangen; sie sei aber befugt,die Rechte aus einer einfachen [X.] geltend zu machen, und daher auchnicht verpflichtet, die [X.]surkunde zurckzugeben. Es kinste-hen, ob Nr. 13.2 des [X.] ([X.]) zu messen sei. Bei Annahme ei-nes Formularvertrags [X.] die Gemeinschuldnerin durch die [X.] im Sinne des § 9 [X.] unangemessen benachteiligt. [X.] aber nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung. Denn die [X.] -sei teilbar. Der unwirksame Teil "Der [X.] muû sich verpflichten, auf erstesschriftliches Anfordern zu zahlen" [X.] werden. [X.] seien unbedenklich. Die Mlichkeit, den Siche-rungseinbehalt durch eine einfache [X.] [X.], bleibe als angemes-sener Ausgleich erhalten. Diese Regelung entspreche bei Annahme einer diegesamte Nr. 13.2 erfassenden Unwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwillen,so [X.] die entstcke im Wege der erzenden Vertragsauslegungin gleicher Weise zu fllen wre.I[X.] lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Handelt es sich beiNr. 13.2 des Vertrages um eine Allgemeine Gescftsbedingung, ist diese un-wirksam. Der [X.] kann dann von der Beklagten [X.] § 812 Abs. 1 Satz 1BGB verlangen, [X.] sie die durch die [X.] erlangte Rechtsposition invollem Umfang aufgibt, so [X.] auch eine Verwertung als einfache [X.]nicht in Betracht kommt, und [X.] sie die [X.]surkunde herausgibt.Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte dieses Klau-selwerk als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt hat. Der [X.] hat dasbehauptet. Zu seinen Gunsten ist daher in der Revisionsinstanz davon auszu-gehen, [X.] es sich um eine Allgemeine Gescftsbedingung handelt. Sie [X.] einer Prfung nach § 9 [X.]. Dieser lt sie nicht stand. Sie ist insge-samt unwirksam.1. Nach der Rechtsprechung des [X.] benachteiligt [X.] in [X.] eines Bauvertrags, wo-nach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme [X.] 6 -die Dauer der ffjrigen [X.] als Sicherheit einbehalten darf,den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-messen. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein angemessenerAusgleich zugestanden wird. Das dem Auftragnehmer eingermte Recht, denEinbehalt durch eine [X.] auf erstes Anfordern [X.], ist kein an-gemessener Ausgleich in diesem Sinne (Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27, 32; Urteil vom 2. Mrz 2000 - [X.], [X.]2000, 1052, 1053 = [X.] 2000, 332; Urteil vom 20. April 2000 - [X.]/97,[X.] 2000, 1498, 1500; Urteil vom 8. Mrz 2001 - [X.], [X.] 2001,1093, 1096 = [X.] 2001, 319, 321, 322).Die Gemeinschuldnerin war nur berechtigt, den in [X.] 5 % [X.] vereinbarten Sicherheitseinbehalt durch eine [X.] auf erstesAnfordern [X.]. Die anderen in § 17 [X.] genannten Sicherheiten [X.] durch Nr. 13.2.2 des Vertrages ausgeschlossen. Die [X.] den Sicherheitseinbehalt, die ein angemessenes Austauschrecht [X.]den Auftragnehmer nicht vorsieht, ist insgesamt unwirksam.2. Es ist nicht mlich, den Eintritt dieser Folge durch eine inhaltlicheÄnderung von Nr. 13.2.2 des Vertrages zu verhindern. Die vereinbarte [X.] kann nicht durch eine andere Sicherheit, auch nicht durch ei-ne einfache [X.], ersetzt werden. Nr. 13.2 des [X.] eine insich geschlossene Konzeption, wie nach dem Willen der Parteien das Rechtder Beklagten auf den Sicherheitseinbehalt (Unterpunkt 1) kompensiert [X.] (Unterpunkt 2). Einzelne Elemente dieser Regelung kicht isoliertbetrachtet werden.Auf die Frage, ob die Klausel r das Austauschrecht (Nr. 13.2.2), [X.] solche den Auftragnehmer stigt und damit einer Inhaltskontrolle nach- 7 -dem [X.] ohnehin nicht unterliegt, teilbar ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom9. Mai 1996 - [X.], [X.]Z 132, 383, 389), kommt es daher nicht [X.] Die Gemeinschuldnerin war nicht [X.] Nr. 15.2 des [X.], mit der Beklagten anstelle der unwirksamen Klausel eine dieser nahe-kommende erzende Vereinbarung zu treffen. Denn auch diese Bestim-mung, bei der ebenfalls zu unterstellen ist, [X.] es sich um eine [X.] handelt, ist wegen [X.] gegen § 9 [X.] unwirk-sam. Sie benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen.Denn sie zielt darauf ab, die [X.] den Fall der Unwirksamkeit einer AllgemeinenGescftsbedingung in § 6 Abs. 2 [X.] vorgesehene Geltung des dispositi-ven Rechts zu [X.]([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.],9. Aufl., § 6 [X.]. 39).4. Der Vertrag kann nicht erzend dahin ausgelegt werden, [X.] [X.] berechtigt gewesen wre, den [X.] einfache [X.] [X.]. Die Beklagte ist in ihren Allgemeinen Ge-scftsbedingungen bewuût von § 17 [X.] abgewichen. Die [X.] hat das akzeptiert. Das [X.] eine [X.] zu § 17 [X.] durch er-zende Vertragsauslegung aus. Zudem ist nicht erkennbar, welche Rege-lung die Parteien vereinbart tten, wenn sie die Unwirksamkeit der [X.] tten. Insbesondere wre auch eine Verringerung des Einbehalts,eine Verkrzung der Einbehalts[X.]ist oder die Wahl einer anderen der in § 17[X.] genannten Sicherungsformen in Betracht gekommen (vgl. [X.], Urteilvom 8. Mrz 2001 - [X.], aaO).- 8 -II[X.] Berufungsurteil kann somit nicht bestehen bleiben, es ist aufzuhe-ben. Das Berufungsgericht wird nach Zurckverweisung der Sache [X.] zu treffen haben, ob es sich bei Nr. 13.2 des Vertrages um eine Indivi-dualvereinbarung handelt oder ob sie der Gemeinschuldnerin von der [X.] als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt wurde.[X.] Thode Haû Wiebel Bauner