Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2001, Az. VII ZR 467/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:13. September 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaVOB/B § 17 Nr. 3a)Die [X.] über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abwei-chender Vereinbarung dahin auszulegen, daß der Auftraggeber berechtigt ist, [X.] allein für die vom [X.] erfaßten geldwertenGewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattungder Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu [X.])Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in demder Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, [X.] auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt- 2 -er zur Auszahlung [X.] auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfallster eintritt.c)Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der [X.] bereits vor, stehtes im Belieben des Auftraggebers, ob er die [X.] annimmt oder den Einbe-halt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftraggeber r un-verzlich zu erklren. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des [X.].[X.], Urteil vom 21. Juni 2001 - [X.]/00 - [X.] 3 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 21. Juni 2001 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] [X.] vom 10. No-vember 2000 wird zurckgewiesen.Der Beklagte trt die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts wegenTatbestand:1. Der [X.] verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Restwer-klohn sowie die Auszahlung eines [X.] nach Stellung einerentsprechenden [X.] zu dessen Ablösung. Nur dieser Teil der Klage [X.] des Revisionsverfahrens.2. Der [X.] den Beklagten aufgrund mehrerer VOB-VertrDachdecker- und Klempnerarbeiten aus. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 dieser Ver-trwar der Beklagte berechtigt, von der Schluûrechnung 5 % als Gewrlei-stungssumme einzubehalten. Nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 konnte der [X.] [X.] nach [X.] bzw. nach [X.] durch eine unbefristete Bankrgschaft [X.] 4 -Der Beklagte nahm die Leistung ab. Die im Abnahmeprotokoll festge-stellten Ml sind behoben. Als Sicherheit behielt der Beklagte insgesamt18.050,96 [X.] ein. Am 13. August 1999 [X.] ihm der [X.] r diesen Betrag[X.]surkunden ausigen und setzte eine Frist zur Auszahlung dereinbehaltenen Betris zum 25. August 1999. Mit Schreiben vom27. September 1999 lehnte der Beklagte die Auszahlung ab. Er macht ein [X.] wegen eines Anspruchs auf Nachbesserung mehrerervom [X.] bestrittener [X.] Das [X.] hat durch Teilurteil vom 25. November 1999 der [X.] auf Auszahlung des [X.] stattgegeben. Die Berufung [X.] ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich seine zugelasseneRevision.[X.]:[X.] Revision hat keinen Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung ([X.], 2) im wesentlichen wie folgt [X.] kwegen der von ihm behaupteten Ml kein [X.] gegen den Anspruch des [X.]s auf Auszahlung des [X.]seinbehaltes geltend machen. Der [X.] habe mit der Stellung der[X.] von seinem Gestaltungsrecht in eigenem Liquidittsinteresse Ge-brauch gemacht. Das Austauschrecht des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3VOB/[X.] gegenstandslos, wenn der Auftraggeber sicr [X.] auf Auszahlung des [X.] auf die Mangelhaftigkeit [X.] berufen k. Es hinge damit allein von der [X.] ab, ob die Sicherheiten tatschlich ausgetauscht [X.] Das lt im Ergebnis einer rechtlichen Nachprfung stand. Der [X.] ist verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt an den [X.] auszuzahlen.a) Die vertraglichen Voraussetzungen fr einen Austausch der [X.] liegen vor.b) Mit Stellung der [X.]en erlangte der [X.] gegen den [X.]n einen Anspruch auf Auszahlung des [X.]. Denn dasAustauschrecht sch[X.]t aus, [X.] ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte [X.] lt. Eine [X.] hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die[X.] als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegenge-nommen hat. Denn das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrechtdes Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewrung indem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verrn ([X.], [X.] 3. Juli 1997 - [X.], [X.]Z 136, 195 = [X.] 97, 298 = [X.] und vom 18. Mai 2000 - [X.], [X.] 2000, 864 = [X.] 2000,1501).- 6 -c) Dem Beklagten stehen keine Gegenrechte zu, mit denen er diesenAnspruch zu Fall bringen kann.aa) [X.], von dessen Bestehen in der [X.] auszugehen ist, berechtigt den Beklagten nicht, die [X.] einzube-halten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen [X.].Eine [X.] umfaût die Vereinbarung, [X.] eine Sicherheitfr einen bestimmten [X.] in [X.] einer be-stimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt,d.h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten(Thode, [X.], 165, 166; Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 9).Eine ausdrckliche Vereinbarung der [X.] den [X.]. Der Vertrag bedarf daher der an den Interessen beider Parteien ausge-richteten Auslegung. Diese ergibt, [X.] der Sicherungsnehmer berechtigt ist,die Sicherheit allein fr die vom [X.] erfaûten geldwerten Ge-wrleistungsansprche (Vorschuû auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattungder Aufwendungen fr Mlbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zuverwerten. Denn die Sicherheit besteht in einem [X.]; ihre Verwertung istauf Geld gerichtet. Der Sicherungsfall liegt noch nicht vor. Der Beklagte kannlediglich Nachbesserung verlangen.bb) Selbst wenn man unterstellt, [X.] der Sicherungsfall eingetreten ist,wre der Beklagte zur Auszahlung des Einbehalts verpflichtet.Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge von Sicherungsfall und Auss[X.] und der sich daraus ergebenden Folgen simlich mehre-re Fallgruppen zu [X.] -(1) Bietet der Auftragnehmer dem Auftraggeber die [X.]zu einem Zeitpunkt an, in dem der [X.] bereits verwertet ist, istfr einen Austausch kein Raum mehr. Das Austauschrecht ist mit der Verwer-tung entfallen. Der Auftraggeber [X.] die [X.] zurckweisen.(2) Macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zeit-punkt Gebrauch, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist derAuftraggeber verpflichtet, die [X.] entgegenzunehmen und den Sicher-heitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzlich nach, verletzt erdie [X.] ([X.], Urteil vom 18. Mai 2000 - [X.] [X.] wenn dann der Sicherungsfall eintritt, bleibt er zur [X.]. Den Anspruch auf eine Sicherheit verliert er dadurch nicht. Er [X.] sich mitder Austauschsicherheit [X.] anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Sicherungsfall un-mittelbar bevorsteht, etwa weil eine zur Mlbeseitigung gesetzte Frist [X.] Eingang der zum Austauscrmittelten [X.] ablft.(3) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der [X.] dagegen bereitsvor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die [X.] als Aus-tauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Die Wahrnehmungdes [X.] hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandenegeldwerte Gewrleistungsansprche durch Zugriff auf das [X.] zu be-friedigen. [X.] er die Verwertung, ist fr einen Austausch kein Raum mehr. [X.] die [X.] nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der [X.] die [X.], [X.] er den Sicherheitseinbehalt auszahlen.Mit Rcksicht auf die [X.] ist der Auftraggeber ge-halten, sich dem Auftragnehmer r unverzlich zu erklren, ob er den- 8 -[X.] verwertet. Der Auftragnehmer darf nicht hingehalten wer-den. Kommt der Auftraggeber dem Gebot sich unverzlich zu [X.], bleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers. Der Auftraggeber[X.] den [X.] auszahlen, die [X.] kann er behalten.So liegt der Fall hier. Dem Beklagten wurden am 13. August 1999 die[X.]surkrgeben. Zur Auszahlung des [X.]wurde ihm eine Frist bis 25. August 1999 gesetzt. Er hat erst mit [X.] 27. September 1999 die Auszahlung abgelehnt. Das ist nicht mehr [X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner