Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2005, Az. VII ZR 11/04

[X.][X.]ESCHLUSS [X.] vom 10. November 2005 in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

VO[X.]/[X.] § 17 Nr. 6 a) Die vorrangig vor der VO[X.]/[X.] geltende Vertragsklausel in [X.], die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine nicht auf erstes Anfordern zahlbare [X.]ankbürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.] nicht ausgeschlossen ist (Abgrenzung zu [X.]GH, Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.], [X.], 1392). b) Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte [X.]ürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den [X.], sondern auch die [X.]ürgschaft herausgeben.
[X.]GH, [X.]eschluss vom 10. November 2005 - [X.] - OLG [X.]randenburg

LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat am 10. November 2005 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.]auner und die Richterin [X.] beschlossen: Die [X.]eklagten tragen die Kosten des [X.]. Der Streitwert wird festgesetzt für die Nichtzulassungsbeschwerde auf 169.800,04 •, für die Revision bis zum 18. April 2005 auf 62.348,82 • und ab 19. April 2005 auf bis zu 16.000 •.

Gründe: [X.] 1. Die [X.]eklagten, handelnd als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beauf-tragten die Klägerin im Juni 1998 mit Rohbauarbeiten. Nach § 5 Nr. 4 des [X.] waren die [X.]eklagten berechtigt, 5 % der Schlussrechnungssumme ein-schließlich der Mehrwertsteuer bis zum Ende der [X.] und einen Monat betragenden Gewährleistungsfrist zinslos als Sicherheit einzubehalten. Nach § 5 Nr. 5 konnte die Klägerin den Sicherheitseinbehalt durch eine unbefristete [X.]ankbürgschaft ablösen. Nach § 2 galt ergänzend nach dem Vertrag die VO[X.]/[X.]. 1 - 3 - Die Klägerin führte die Arbeiten aus, die Abnahme erfolgte am 31. August 1998. Der von den [X.]eklagten geprüfte Schlussrechnungsbetrag be-lief sich auf rund 2,1 Mio. DM netto. Die [X.]eklagten behielten 116.000 DM als Sicherheit ein. Zur Ablösung übergab die Klägerin eine vertragsgemäße [X.]ank-bürgschaft vom 21. September 1999 über 121.943,69 DM. Die [X.]eklagten zahl-ten den Sicherheitseinbehalt nicht aus. Mit Schreiben vom 14. April 2000 teilte die Klägerin ihnen mit, sie erhebe mit gleicher Post Klage auf Herausgabe der [X.]ürgschaftsurkunde. Gleichzeitig forderte sie die [X.]eklagten auf, den Sicher-heitseinbehalt gemäß § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.] innerhalb von 18 Werktagen auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Mit weiterem Schreiben vom 19. Mai 2000 setzte sie eine Nachfrist von 14 Tagen. Die [X.]eklagten kamen dieser Aufforderung nicht nach, sondern zahlten erst am 3. Juli 2000 den Sicherheitseinbehalt an die [X.]. Die auf Zahlung dieses [X.]etrags, hilfsweise auf Herausgabe der [X.]ürg-schaftsurkunde gerichtete Klage vom 14. April 2000 wurde den [X.]eklagten am 17. Juli 2000 zugestellt. Hinsichtlich des [X.] haben die Parteien in der ersten Instanz den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. 2. Gegenstand der Klage war außerdem ein [X.]etrag von 5.175,77 DM, den die Klägerin für zusätzliche Arbeiten in Rechnung gestellt hatte. Die [X.]e-klagten haben mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss wegen behaupteter Mängel in Höhe von 332.099,86 DM die Aufrechnung erklärt und wegen des überschießenden [X.]etrages Widerklage erhoben. 3. Das [X.] hat die [X.]eklagten zur Herausgabe der [X.]ürgschaftsur-kunde sowie zur Zahlung des [X.]etrags von 5.175,77 DM verurteilt und die Wi-derklage abgewiesen. Es hat den [X.]eklagten ferner die Kosten des für erledigt erklärten [X.] auferlegt. Die [X.]erufung der [X.]eklagten hat zum Teil Erfolg gehabt; das [X.]erufungsgericht hat die Klage auf Herausgabe der [X.]ürg-schaftsurkunde abgewiesen. Insoweit hat es die Revision zugelassen, die von 2 3 4 - 4 - der Klägerin eingelegt und begründet worden ist. Die Nichtzulassungsbe-schwerde der [X.]eklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 5.175,77 DM und gegen die Abweisung der Widerklage hat der Senat durch [X.]eschluss vom 14. Oktober 2004 zurückgewiesen. In der Folgezeit haben die [X.]eklagten die [X.]ürgschaftsurkunde an die Klägerin zurückgegeben. Daraufhin haben die [X.] übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, jeweils der anderen Seite die Kosten aufzuerlegen. I[X.] Die [X.]eklagten tragen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer Nichtzu-lassungsbeschwerde. II[X.] Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe der [X.]ürgschaftsurkunde für erledigt er-klärt haben, ist gemäß § 91 a ZPO über alle bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Vorinstanzen nach billigem Ermes-sen unter [X.]erücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu [X.]. Dabei sind der mutmaßliche Ausgang des Revisionsverfahrens und seine Auswirkungen auf die Kostenentscheidungen der [X.] ([X.]GH, [X.]eschluss vom 13. November 2003 - [X.] ZR 371/01, [X.], 500 = NZ[X.]au 2004, 212 = Zf[X.]R 2004, 251). Die [X.]eurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EG[X.]G[X.]). 5 6 7 - 5 - Die Kosten sind den [X.]eklagten aufzuerlegen. Sie waren gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VO[X.]/[X.] zur Herausgabe der [X.]ürgschaftsurkunde verpflichtet. Denn die Klägerin hat ihnen wirksam gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 1 VO[X.]/[X.] eine Nachfrist zur Einzahlung des [X.] auf ein Sperrkonto ge-setzt. Die [X.]eklagten haben dadurch, dass sie dem nicht nachgekommen sind, ein Recht auf jede Sicherheit verloren. 1. Die Parteien haben die Geltung von § 17 VO[X.]/[X.] vereinbart, soweit sich nicht aus dem Vertrag etwas anderes ergibt. a) Hinsichtlich der von der Klägerin zu stellenden Gewährleistungssi-cherheit enthält der [X.] und 5, bei dem es sich um eine von den [X.]eklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, nur eine Modifika-tion des § 17 VO[X.]/[X.]. Danach war ein Sicherheitseinbehalt vereinbart, der durch eine [X.]ürgschaft abgelöst werden kann. Regelungen darüber, wie über den [X.] zu verfahren ist, enthält der Vertrag nicht. Er enthält auch keine Anhaltspunkte dafür, dass § 17 Nr. 6 Abs.1 VO[X.]/[X.] a[X.]edungen werden sollte. Ergänzend soll gemäß § 2 des Vertrages die VO[X.]/[X.] gelten. b) Diesem Verständnis des Vertrages stehen die Entscheidungen des Senats vom 16. Mai 2002 ([X.], [X.], 1392 = NZ[X.]au 2002, 493 = Zf[X.]R 2002, 677) und vom 23. Juni 2005 ([X.] ZR 277/04, NZ[X.]au 2005, 590 = Zf[X.]R 2005, 678) nicht entgegen. Dort hatte der Senat jeweils eine vor-rangig vor der VO[X.]/[X.] geltende Klausel zu beurteilen, die die Ablösung des [X.] durch eine [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern vorsah. Er hat diese Klausel dahin ausgelegt, dass sowohl die Wahl anderer [X.] nach § 17 Nr. 3 VO[X.]/[X.] als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung des [X.] auf ein Sperrkonto ausgeschlossen sind. Maßgebend hierfür war, dass das Austauschrecht des Auftragnehmers auf 8 9 10 11 - 6 - die Stellung einer [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern beschränkt war. Eine derarti-ge [X.]ürgschaft ermöglicht es dem Auftraggeber, sich ähnlich wie bei dem Zugriff auf ein [X.]ardepot rasch und unkompliziert liquide Mittel zu verschaffen. Nur eine solche, dem [X.]areinbehalt vergleichbare Sicherheit sollte nach der Klausel den Einbehalt ersetzen können. Das rechtfertigte den Schluss, dass andere [X.], die einen derartigen raschen Zugriff auf [X.]argeld nicht ge-statten, und auch die Pflicht des Auftraggebers zur Einzahlung des [X.] auf ein Sperrkonto ausgeschlossen sein sollen. Eine vergleichbare Interessenlage ist im vorliegenden Fall, in welchem eine Ablösung durch eine nicht auf erstes Anfordern zu zahlende [X.]ürgschaft vorgesehen ist, nicht gege-ben. 2. a) Gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 VO[X.]/[X.] waren die [X.]eklagten verpflichtet, den als Sicherheit einbehaltenen [X.]etrag binnen 18 Tagen ab der Mitteilung des Einbehalts an die Klägerin auf ein Sperrkonto einzuzahlen. b) Hieran änderte sich nichts dadurch, dass die Klägerin zur Ablösung des [X.] eine vertragsgemäße [X.]ankbürgschaft gestellt hat, die die [X.]eklagten entgegengenommen haben. [X.]) Allerdings waren die [X.]eklagten nun vorrangig verpflichtet, den [X.] unverzüglich an die Klägerin auszuzahlen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 13. September 2001 - [X.] ZR 467/00, [X.] 148, 151). Dass es mit der Ablösung des [X.] durch die [X.]ürgschaft sein [X.]ewenden ha-ben sollte, hat die Klägerin dadurch endgültig klargestellt, dass sie Klage auf Auszahlung des [X.] und nur hilfsweise auf Herausgabe der [X.]ürgschaftsurkunde erhoben hat. [X.]) Dass die [X.]eklagten gehalten waren, den Sicherheitseinbehalt an die Klägerin auszuzahlen, ließ ihre Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto 12 13 14 15 - 7 - unberührt. Sie sind ihrer Auszahlungspflicht, die seit Entgegennahme der [X.]ürg-schaft bestand, vertragswidrig erst am 3. Juli 2000 nachgekommen. [X.]is dahin verblieb das einbehaltene Geld zu Unrecht in ihrem Vermögen. Die Klägerin war weder vor dem Zugriff anderer Gläubiger noch vor der Insolvenz der [X.]e-klagten geschützt. Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts ([X.] 2001, 1115, 1117) ist bei dieser Konstellation durchaus Raum für das Verlangen, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Auch Zweifel daran, die-ses Verlangen könnte nicht ernsthaft gemeint sein, sind nicht gerechtfertigt. § 17 Nr. 6 Abs. 1 VO[X.]/[X.] gilt nicht nur für den berechtigten, sondern auch für den unberechtigten Sicherheitseinbehalt (vgl. [X.]/[X.], 15. Aufl., § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.], [X.] 14). 3. Die [X.]eklagten haben die von der Klägerin gesetzte Nachfrist verstrei-chen lassen. Damit haben sie das Recht auf jede Sicherheit verloren und muss-ten nun auch die [X.]ürgschaft zurückgeben. a) Nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VO[X.]/[X.] kann der Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber die zur Einzahlung des [X.] auf ein Sperr-konto gesetzte Frist verstreichen lässt, die sofortige Auszahlung des einbehal-tenen [X.]etrags verlangen und "braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten". b) Das [X.]erufungsgericht meint ([X.] 2001, 1115, 1117), diese [X.] sei ausschließlich in die Zukunft gerichtet. Der Auftragnehmer werde von der Leistung einer Sicherheit künftig befreit, was voraussetze, dass er sie noch nicht geleistet habe. Eine bereits geleistete Sicherheit könne er nicht zurückfor-dern (so auch [X.]/Pastor, Der [X.]auprozess, 11. Aufl., [X.] 1250). c) Diese Auslegung ist weder nach dem Wortlaut geboten noch wird sie Sinn und Zweck der [X.]estimmung gerecht. 16 17 18 19 - 8 - [X.]) Die Formulierung, dass der Auftragnehmer "dann keine Sicherheit mehr zu leisten" habe, lässt sich zwanglos auch dahin verstehen, dass der [X.] auch eine bereits gestellte Sicherheit nun nicht mehr weiter "leis-ten" muss, sondern sie zurückfordern kann. [X.]) Diese Auslegung entspricht Sinn und Zweck von § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VO[X.]/[X.]. Die [X.]estimmung dient den Interessen des Auftragnehmers. Der Sicherheitseinbehalt soll vor dem Zugriff anderer Gläubiger und insbesondere vor der Insolvenz des Auftraggebers geschützt werden. Der Auftraggeber, der eine [X.]ürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, aber den Sicherheits-einbehalt weiter in seinem Vermögen belässt, verhält sich in mehrerer Hinsicht vertragswidrig: Er hätte den Sicherheitseinbehalt bereits von vornherein auf ein Sperrkonto einzahlen müssen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VO[X.]/[X.]); er zahlt ihn nun nach Stellung der [X.]ürgschaft nicht an den Auftragnehmer aus und verschafft sich so eine doppelte Sicherung; er ignoriert die Setzung einer Nachfrist durch den [X.] für die Einzahlung auf ein Sperrkonto, die auch in diesem Stadium noch sinnvoll ist (vgl. oben 2 a [X.]). Dieses grob vertragswidrige Verhalten ge-bietet die Anwendung der VO[X.]/[X.], die bereits für die unterlassene Einzahlung die Sanktion des Verlustes der Sicherheit vorsieht. Es ist recht und billig, dem vertragsuntreuen Auftraggeber das Recht nicht nur auf eine zukünftige, sondern auf jede Sicherheit zu versagen, ihn also auch zu verpflichten, die vom [X.] bereits gestellte [X.]ürgschaft wieder herauszugeben (so auch [X.], I[X.]R 2001, 542, [X.], § 17 VO[X.]/[X.], [X.] 115, 116, und wohl auch In-genstau/[X.], 15. Aufl., § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.], [X.] 27). 4. Die von der Klägerin gesetzte Nachfrist lief Anfang Juni 2000 ab. [X.] hatten die [X.]eklagten das Recht auf eine Sicherheit verloren. Sie mussten nun auch aus diesem Grund den Sicherheitseinbehalt an die Klägerin [X.] und sie mussten die [X.]ürgschaft zurückgeben. Die [X.] war somit von Anfang an begründet. Dressler Kuffer [X.]

[X.]auner

[X.] Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 12.01.2001 - 17 O 181/00 - OLG [X.]randenburg, Entscheidung vom 11.12.2003 - 12 U 16/01 -