Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. VII ZR 192/01

VII. Zivilsenat | REWIS RS 2002, 3603

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[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:18. April 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja[X.] § 9 Abs. 1 Bf, [X.] Verpflichtung eines Bauunternehmers in [X.], zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auferstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.[X.], Urteil vom 18. April 2002 - [X.]/01 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 18. April 2002 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 26. April 2001 wird [X.].Die [X.] tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:Die Klrin verlangt die Herausgabe von zwei Urkr [X.] auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung [X.] der beklagten Auftraggeber fr den [X.].Der Auftragnehmer bot den [X.] [X.], ster auchTrockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die [X.] jeweils mit "[X.]" rschriebene Formulare vor. [X.] zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendesvereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift [X.] (...)15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.[X.]% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf [X.] als Sicherheit fr die Vertragserfllung [X.] einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von [X.] nach [X.]. gem. VOB ([X.]...)16. [X.] Der [X.] hat dem AG bis [X.] 2 Tage/Wochen*) nach [X.] einzureichen:a) Vertragserfllungsrgschaft r DM _________ / 10% der [X.] *)b) (...)Der AG lt sich vor, vom [X.], falls der [X.] die festge-legte(n) [X.](en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht.16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der [X.] 5%der [X.] [X.] [X.].*) Nichtzutreffendes streichen.16.1 und 16.2 nach dem Muster von [X.] und von einer großen deutschenBankDas an den Auftragnehmer dabei [X.] Muster der [X.] zu 1enthielt das vorgedruckte Versprechen des [X.]n, daß er Zahlung auf ersteschriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der [X.] gab der Auftragnehmer seiltigen Angebote ab, die von [X.] angenommen wurden. Die [X.] jeweils die [X.] unter Verwendung des Vordrucks der [X.] zu 1.- 4 -Ihre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ge-sttzte, mit Ermchtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabeder [X.] ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen.Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die [X.] den Klageabwei-sungsantrag weiter.[X.]:Die Revision ist nicht [X.]. Die [X.] sind verpflichtet, die we-gen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten [X.] herauszugeben.Das fr das Schuldverltnis maûgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht sieht die Klausel r die Vertragserfllungsrg-schaft nach dem Muster der [X.] zu 1 in beiden Fllen als [X.] an. [X.] es nichts, [X.] sich [X.] Charakter der verlangten [X.] erst aus handschriftlichen Eintra-gungen in die [X.]e er. Fr eine Vorformulierung seies ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem [X.] des [X.] oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, [X.]identische Klauseln aucr anderen auf derselben [X.] verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern [X.] eingefrt und in das Protokoll eingetragen worden seien. [X.], es habe grundstzlich [X.] bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben.Die Vertragsklausel sei wegen [X.] gegen § 9 Abs. 1 [X.] un-wirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege [X.] den [X.] eingermten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweiszum Eintritt des [X.] sofort liquide Mittel allein durch die Behaup-tung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom [X.]szweck gedeckter An-spruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzli-chen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im [X.] rdeten diesem andererseits die [X.] und das [X.] fr einen Rckforderungsprozeû auf. [X.] hinaus sei die mit [X.] auf erstes Anfordern verbundene Miûbrauchsgefahr in Rech-nung zu stellen.[X.] lt der rechtlichen Nachprfung stand.1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Ver-tragserfllungsrgschaft eine [X.] auf erstes Anfordern zu stellen hat,ist eine Allgemeine Gescftsbedingung der [X.]) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der [X.] Feststellung zu entnehmen, [X.] bei der Verwendung der [X.] regelmûig aus dem [X.] Hinweise auf die [X.] -mulare der [X.] zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts ist unstreitig, [X.] in den [X.]enmit den anderen auf der Baustelle ttigen Handwerkern dieselben Klauselnaufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, [X.] der Hinweis auf [X.] der [X.] zu 1 aus dem [X.] vorformuliert verwendet [X.] ist.b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 [X.] sind nicht dargetan. Voneinem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wennder Verwender den in seinen Allgemeinen Gescftsbedingungen enthaltenengesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und [X.] Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit derrealen Möglichkeit einrmt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedin-gungen zu beeinflussen ([X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.], [X.], 3488 = [X.], 1094 = [X.] 1998, 308 m.w.N.). Das [X.] sich auchaus den im [X.]vortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nichtentnehmen.2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die [X.] auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmerentgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1[X.]).a) [X.] kann eine [X.] auf erstes Anfordern nach den [X.] [X.]surkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen.Eine schlssige Darlegung des [X.] ist nicht erforderlich ([X.], Ur-teil vom 28. Oktober 1993 - [X.], NJW 1994, 380; [X.], Urteil vom14. Dezember 1995 - [X.], [X.], 251 = [X.] 1996, 139; [X.],Urteil vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 634 = [X.] 1998, 237;- 7 -[X.], Urteil vom 5. Mrz 2002 - [X.], [X.], 743). Der [X.] kannseiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verltnis des [X.] nur entgegensetzen, wenn der [X.] seine [X.] offensichtlich miûbraucht ([X.], Urteil vom 5. Mrz 2002- [X.], aaO). Im rigen ist er auf den [X.] ([X.], Urteil vom 10. Februar 2000 - [X.], [X.]Z 143, 381).b) Eine [X.] auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die [X.] Sicherung. Sie rmt dem [X.] weiterreichend die Möglichkeit ein,sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Siche-rungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr,durch den Rckgriff des [X.]n belastet zu werden, ohne [X.] der Anspruchdes [X.]s besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Er-gebnis unberechtigte Anforderung der [X.] zurck-geht oder auf eine bloûe Fehleinsctzung seitens des [X.]) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers r seinanerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings lt esder [X.] [X.], den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Gescftsbe-dingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfllungsrg-schaft zu verpflichten ([X.], Urteil vom 20. April 2000 - [X.], [X.]2000, 1498 = [X.] 2000, 477). Das trt dem Interesse des Auftraggebers aneiner Absicherung seiner [X.] bei unzureichender Vertragserfllung [X.] Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftrag-geber möglicherweise nicht ausreichend gesctzt. Über dieses Sicherungs-interesse geht die [X.] auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus.Es ist nicht zu verkennen, [X.] der Auftraggeber durch ein vertragswidrigesVerhalten des Auftragnehmers in [X.] geraten kann (OLG- 8 -Mchen, [X.], 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquidittsrisikodurch Allgemeine Gescftsbedingungen einseitig zu Lasten des [X.] zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der[X.] im selben Umfang Liquiditt entzogen. Ihm wird [X.] hinaus [X.] der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzungseiner Rckforderungsansprche aufrdet.d) Der [X.] kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist.Es besteht kein Grund, bezlich der Wirksamkeit der Klausel danach zu diffe-renzieren, ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen [X.] handelt. Die im kaufmischen Gescftsverkehr bestehenden Inter-essen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfer-tigen kten ([X.], [X.], 616, 625 [X.] Die Haftung der als Gesellschafter einer [X.] gesamt-schuldnerisch in Anspruch genommenen [X.] bleibt unberrt von der [X.] mlichen Verhandlung von der Revision angefrten Bestimmung [X.], wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des [X.] auf [X.] des Insolvenzverfahrens r ihr Verms der [X.] sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaf-tern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet fr vor sei-nem Ausscheiden rechtsgescftlich [X.]e Verbindlichkeiten in ihremjeweiligen Bestand perslich und unbeschrkt fort.[X.] [X.] Kniffka

Meta

VII ZR 192/01

18.04.2002

Bundesgerichtshof VII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. VII ZR 192/01 (REWIS RS 2002, 3603)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 3603

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I-22 U 113/07

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