Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2002, Az. VII ZR 502/99

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 502/99Verkündet am:4. Juli 2002Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja[X.] § 9 Abs. 1 [X.]f, [X.], § 6 Abs. 2; [X.]G[X.] §§ 133 [X.], 157 [X.][X.])Die Verpflichtung eines [X.]auunternehmers in [X.], zur Sicherung von [X.] eine [X.]ürgschaftauf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam ([X.]estätigung von [X.], Urteil vom18. April 2002 [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt).b)Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der [X.] eine unbefristete, selbstschuldnerische [X.]ürgschaft schuldet.c) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach [X.] dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlos-sen werden, nicht mehr in [X.]etracht.[X.], Urteil vom 4. Juli 2002 [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 10. Zivilsenatsdes O[X.]landesgerichts [X.] vom 16. Juli 1999 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.Die Anschluûrevision der [X.]eklagten wird zurckgewiesen.Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auc[X.] die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten dar[X.], ob die klagende [X.]auunternehmerin vonder beklagten [X.]estellerin eine Vertragserfllungsrgschaft auf erstes Anfor-dern herausverlangen kann.- 4 -Die [X.] verpflichtete sich als Nachunternehmerin der [X.]eklagten zuumfangreichen Elektroinstallationsarbeiten in einer Rheumaklinik in [X.] In demunter Verwendung eines Formulars der [X.]eklagten geschlossenen VO[X.]-Vertragwurde u.a. folgendes vereinbart:"14. Sicherheitsleistung14.1 Der [X.] (= Klägerin) hat dem AG (= [X.]eklagte) bis [X.] zum [X.] Wochen *) nach [X.] einzureichen: einea) Vertragserfllungsrgschaft r DM ..... bzw. 10% der [X.]rutto-Vertragssummeb) Vorauszahlungsrgschaft r DM ..... bzw. ....%Der AG lt sich vor, vom [X.], falls der [X.] nicht die [X.](n) [X.](en) zum vereinbarten Termin einreicht und [X.] zu [X.] Der Einbehalt zur Sicherung der Gewrleistungsansprche betrt fnf% oderpauschal DM ...... *) der Schluûabrechnungssummen zuzglich MWSt.Er kann durch eine [X.]ankrgschaft gemû beiliegendem Text abgelöst werden ([X.] 1).In der [X.] auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklageverzichtet worden sein. Der [X.] sich in der [X.] verpflichten, auferste Anforderung des AG ([X.]) zu zahlen. Die [X.] darf nicht zeitlich be-fristet [X.] [X.] stellte aufgrund dieser Regelung eine [X.] auf erstesAnfordern er 195.500 DM. Zweck der [X.], deren Formulierung [X.] durch ein dem Vertrag beigeftes Muster vorgegeben hatte, war dieSicherung smtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die [X.] Ausfrung der Leistung, die Rckerstattung von Ü[X.]zahlungenund die Erfllung aller Gewrleistungsverpflichtungen einschlieûlich eventuellgeleisteter Vorauszahlungen.Ob die Klrin ihre Arbeiten vollstndig erbracht hat und ihre Werklei-stung abgenommen worden ist, ist streitig. Die Klrin hat von der [X.] Herausgabe der [X.] an die [X.]rgin verlangt. Das- 5 -Landgericht hat der Klage uneingeschrnkt stattgegeben. Das [X.]erufungsgerichthat dieses Urteil dahingehenndert, [X.] die Herausgabe von einer Zug umZug zu [X.]gebenden entsprechenden [X.] ohne die Ver-pflichtung zur Zahlung auf erstes Anforderngig ist. Dagegen richten sichdie Revision der Klgerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils erstrebt, sowie die Anschluûrevision der [X.]eklagten mit dem Ziel der [X.] Klageabweisung.[X.]:Die Anschluûrevision hat keinen Erfolg. Die Revision hat Erfolg.Das fr das [X.] maûgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezem[X.] 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]).A. Zur Anschluûrevision:[X.] [X.]erufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klrin auf Herausga-be der Vertragserfllungsrgschaft auf erstes Anfordern aus ungerechtfertigter[X.]ereicherung (§ 812 Abs. 1 [X.]G[X.]). Es fhrt aus, in Allgemeinen Geschftsbe-dingungen des Verwenders verstoûe die Verpflichtung des Vertragspartners,- 6 -eine [X.] auf erstes Anfordern zu stellen, gegen § 9Abs. 1 [X.]. Die [X.] sei daher ohne Rechtsgrund geleistet.II.Die hiergegen von der Anschluûrevision erhobenen Rsind nicht be-grt. Die Verpflichtung eines [X.]auunternehmers in [X.], zur Sicherung von Vertragserfllungsansprcheneine [X.] auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. Dies hat der [X.] in seinem Urteil vom 18. April 2002 - [X.], in Juris dokumentiertund zum Abdruck in [X.]Z bestimmt, im einzelnen [X.]. Daran [X.] fest; auf die [X.]de dieses Urteils wird [X.]ezug genommen.[X.]. Zur Revision:I.1. Das [X.]erufungsgericht fhrt aus, der [X.] stehe ein vertraglicherAnspruch auf [X.] der Vertragserfllungsrgschaft nach § 17 Nr. 8VO[X.]/[X.] nicht zu. Solange zwischen den Parteien Streit r die Frage der [X.] der [X.] bestehe, [X.] die [X.]eklagte [X.]echtigtsein, die [X.] zu behalten.- 7 -2. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.a) Nach § 17 Nr. 8 VO[X.]/[X.] hat der Auftragge[X.] eine nicht verwertete [X.] zum vereinbarten Zeitpunkt, [X.] nach Ablauf der [X.] die Gewrleistung, zurckzugeben. Ist ein Zeitpunkt fr die [X.] vereinbart, so kann er sich aus Inhalt und Zweck der Siche-rungsabrede ergeben ([X.]/Korbion, VO[X.], 14. Aufl., [X.] § 17 Rdn. 182).Danach kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, die Sicherung [X.], sobald feststeht, [X.] die Sicherung nicht mehr in Anspruch genom-men werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 24. Septem[X.] 1998 - [X.]/97,[X.]Z 139, 325, 328).b) Ein Zeitpunkt fr die [X.] ist nicht vereinbart. Feststellungen [X.], [X.] die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, fehlen.[X.] Streit [X.] die Abnahme besteht, ist unerheblich. Die Abnahme allein lûtdie durch die [X.] gesicherten Ansprche nicht entfal-len.[X.] Das [X.]erufungsgericht fhrt weiter aus, die Klgerin habe einen [X.] auf Herausgabe der Vertragserfllungsrgschaft auf erstes Anfordern.Dieser Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Stellung einer [X.] oh-ne das Versprechen einer Zahlung auf erstes Anfordern.Nr. 14 des [X.] sei dahin auszulegen, [X.] die imletzten Absatz enthaltene [X.] den Inhalt der [X.] nicht nur frdie Gewrleistungsbrgschaft (Nr. 14.2), sondern auch fr die [X.] (Nr. 14.1) gelten solle. Insoweit sei der Wortlaut des [X.] -zwar nicht völlig eindeutig. Die Gestaltung des Textes lasse jedoch die Ausle-gung zu, [X.] sich der Text des Vertrages auch auf die [X.] beziehe. Dies folge zu Lasten der [X.]eklagten als Verwenderin aus § 5[X.]. Die Klausel in Nr. 14 des [X.] sei in der Weise teil-bar, [X.] die Verpflichtung zur Stellung einer gewöhnlichen Vertragserfllungs-rgschaft gemû § 6 [X.] aufrechterhalten bleibe.2. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nur teilweise stand.a) Nach dem Vertrag ist die Klgerin verpflichtet, der [X.]eklagten eine[X.] auf erstes Anfordern zu stellen. Der Revision [X.] zuzugeben, [X.] die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts nicht hin-reichend eindeutig sind, ob der letzte Absatz der Nr. 14 des Vertrages er [X.] der [X.] auch auf die [X.] anzuwendenist. Hat das [X.]erufungsgericht dazu keine bindenden Feststellungen getroffen,so kann der Senat die Auslegung nachholen. Danach sind die besonderen An-forderungen an den Inhalt der [X.] eindeutig auch auf die [X.] zu beziehen. Der Text und die Stellung des letzten [X.] Nr. 14 des Vertrages lassen zwar nicht ohne weiteres erkennen, ob die be-sonderen Anforderungen an den Inhalt der zu stellenden [X.] und die[X.]indung der Klgerin an den Vordruck der [X.]eklagten auch fr die [X.] gelten sollen. Das als Anlage in den Vertrag aufgenommeneMuster einer [X.]serklrung, wonach der [X.]rge auf erstes Anfordern zuzahlen verpflichtet ist und das als gesichert auch die vertragsgemûe Ausfh-rung der Leistung nennt, beseitigt diese Zweifel.Eine solche Verpflichtung verstöût, wie [X.]eits [X.], gegen § 9Abs. 1 [X.], so [X.] der [X.] ein Anspruch auf Herausgabe der [X.]rg-schaftsurkunde an die [X.]rgin zusteht (§ 812 Abs. 1 [X.]G[X.]). Entgegen der [X.] -sicht der Revision kann die Unwirksamkeit der Klausel nicht auch auf einen un-wirksamen Verzicht auf die Einrede des § 768 [X.]G[X.] gesttzt werden (vgl. [X.],Urteil vom 8. Mrz 2001 - [X.], [X.]Z 147, 99 = [X.], 947 [X.] dieser Verzicht ist nicht Inhalt der Klausel Nr. 14. In Satz 1 des [X.] dieser Klausel werden die Modalitten des Inhalts der [X.] ab-schlieûend geregelt.b) Die Unwirksamkeit der Klausel in Nr. 14, hat nicht zur Folge, [X.] kei-ne [X.]sverpflichtung mehr bestnde. Der Vertrag ist vielmehr dahinauszulegen, [X.] die Klrin verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldne-rische [X.] ohne den Zusatz der Zahlung auf erstes Anfordern zu stellen(§ 6 Abs. 2 [X.], §§ 133, 157 [X.]G[X.]). Dabei kann offenbleiben, ob die Klauseldurch Streichung des Satzteils, wonach der [X.]rge sich verpflichtet, auf ersteschriftliche Anforderung an den Auftragge[X.] Zahlung zu leisten, teilbar ist;denn ein ersatzloser Wegfall der [X.]sverpflichtung kommt schon ausanderen Grnden nicht in [X.]etracht.aa) [X.] sich die mit dem Wegfall einer nach § 9 Abs. 1 [X.] unwirk-samen Klausel entstehende [X.] nicht durch [X.] Gesetzesrecht [X.] dies zu einem Ergebnis, [X.] den beiderseitigen Interessen nicht invertretbarer Rechnung trt, so bedient sich die Rechtsprechung der erzen-den Vertragsauslegung; denn es wre unbillig und widersprche der Zielset-zung des AG[X.]-Gesetzes, dem Vertragspartner des Verwenders einen Vorteil zubelassen, der das [X.] einseitig zu seinen Gunsten verschiebt([X.], Urteil vom 13. Novem[X.] 1997 - [X.], [X.]Z 137, 153, 157). [X.] der Klausel tritt dann die Gestaltung, die die Parteien bei [X.] beiderseitigen Interessen [X.] tten, wenn ihnen [X.] der Geschftsbedingung bekannt gewesen wre. Dies entspricht- 10 -dem Sinn und Zweck des § 6 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 13. Novem[X.] 1997- [X.], [X.]) Dicke, die bei einem vollstdigen Wegfall der nach § 9 Abs. 1[X.] unwirksamen Klausel entsteht, lût sich durch [X.] Werkver-tragsrecht nicht fllen. Es enthlt keine Regelung, nach der ein Unternehmerverpflichtet ist, eine Vertragserfllungsrgschaft zu stellen. Es kommt [X.] § 6 Abs. 2 [X.] allein eine erzende Vertragsauslegung nach [X.] §§ 133, 157 [X.]G[X.] in [X.]etracht. Danach hat der Unternehmer [X.], selbstschuldnerische [X.] zu stellen.(1) Der ersatzlose Wegfall der [X.]sverpflichtung [X.] zu einemden Interessen der Parteien nicht mehr gerecht werdenden Ergebnis fhren. Esentspricht dem anerkennenswerten Interesse des Auftragge[X.]s, den [X.] auch in [X.] zur Stellung einer Ver-tragserfllungsbrgschaft zu verpflichten. Denn ohne eine solche Sicherung istder Auftragge[X.] mlicherweise nicht ausreichend geschtzt ([X.], [X.] 18. April 2002 - [X.], zur Verffentlichung in [X.]Z bestimmt,und vom 20. April 2000 - [X.], [X.], 1498 = Zf[X.]R 2000, 477).Diesem [X.] haben die Parteien durch die [X.] tragen wollen. [X.] die Sicherungsabrede ersatzlos wegfallen,[X.] jede Sicherung entfallen. Dieses Ergebnis ist mit dem durch die Siche-rungsabrede zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien nicht zu vereinba-ren.(2) Die Parteien htten bei sachgerechter Abwihrer beiderseitigenInteressen eine unbefristete, selbstschuldnerische [X.] [X.], wennihnen die Unwirksamkeit der Verpflichtung der [X.], eine [X.] auf erstes Anfordern stellen zu [X.]n, bekannt gewesen [X.] 11 -re. Die [X.]edenken, dieses Ergebnis sei im Hinblick auf die Vielfalt der Gestal-tungsmlichkeiten fr Sicherheiten willkrlich, teilt der Senat nicht. Die [X.]rg-schaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art. Sie stellt ledig-lich eine infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses den Glbigerbesonders privilegierende Form der [X.]sverpflichtung dar ([X.], [X.] 25. Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 2361, 2363).(3) Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Senats (Urteil vom22. Novem[X.] 2001 - [X.], [X.], 463 = Zf[X.]R 2002, 249= NZ[X.]au 2002, 151) nicht entgegen. Gegenstand der Prfung war dort eineFormularklausel, in der dem Auftragge[X.] das Recht auf einen 5 %-igen Ge-wrleistungseinbehalt eingermt worden war. Allein dessen Angemessenheithatte der Senat, wenn auch unter [X.]ercksichtigung der Gesamtkonzeption [X.], zu der die Mlichkeit zur Stellung einer Gewrleistungsrgschaftauf erstes Anfordern grte, zu beurteilen.c) Dem im Wege der erzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2[X.] gefundenen Ergebnis liegt maûgeblich die [X.], die nach§ 9 Abs. 1 [X.] unwirksame Klausel fhre zu einer planwidrigen, von [X.] nicht bedachten Unvollstdigkeit des Vertrages. Eine solchecke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klauselenthaltene Regelung bei objektiver [X.]etrachtung als vom Verwender bewuûtabschlieûend [X.] anzusehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 1985- [X.], NJW 1985, 1835 f; [X.]/[X.]asedow, 4. Aufl., [X.] § 6Rdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftragge[X.] nach [X.]ekannt-werden der vorliegenden Entscheidung in alsdann zu schlieûenden [X.]auvertr-gen an der Klausel festhlt und sie damit weiterverwendet. In diesen Fllen wirdregelmûig davon auszugehen sein, [X.] der [X.] ausschlieûlichWert auf eine [X.] auf erstes Anfordern legt, und [X.] 12 -halb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergzende Vertragsauslegung [X.] seines [X.]s nicht mehr in [X.]etracht kommt.d) Die vom [X.]erufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilungkann a[X.] gleichwohl nicht besttigt werden, weil nach den bislang getroffenenFeststellungen noch offen ist, ob die [X.]eklagte die Sicherung in Anspruch [X.] kann.[X.] Wiebel Kuffer Kniffka