Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. XI ZR 334/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 334/04 Verkündet am: 15. März 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 15. März 2005 dur[X.]h [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin [X.]
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die [X.] der [X.] worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurü[X.]kgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zu-rü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet si[X.]h, soweit für das Revisionsverfahren no[X.]h von Bedeutung, gegen die Zwangsvollstre[X.]kung aus einer notariellen [X.] - kunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der [X.] die Rü[X.]kzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sa[X.]hverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 43 Jahre alter Klempner, und seine Ehe-frau, eine damals 40 Jahre alte Ges[X.]häftsfrau, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwe[X.]ks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-tal eine Eigentumswohnung in [X.]zu erwerben. Am 25. Januar 1993 unterbreiteten sie der [X.] (im folgenden: [X.]in) ein notarielles Angebot auf Abs[X.]hluß eines Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswoh-nung. Zuglei[X.]h erteilten sie der [X.]in, die über eine Er-laubnis na[X.]h dem [X.] ni[X.]ht verfügte, eine umfassen-de Vollma[X.]ht, sie bei der Vorbereitung, Dur[X.]hführung und gegebenen-falls Rü[X.]kabwi[X.]klung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die [X.]in den Kaufvertrag und die Darlehensverträge ab-s[X.]hließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli[X.]hen und persönli[X.]hen Si[X.]herheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 121.486 DM ausgewiesen.

Die [X.]in nahm das Angebot an und vertrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und [X.]s am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 93.338 DM und übernahmen aus [X.] zu Gunsten der Re[X.]htsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: [X.]) dur[X.]h notarielle Urkunde vom 28. April 1993 bestellten [X.] über 14.997.886 DM einen Teilbetrag in Höhe von 121.486 DM sowie die persönli[X.]he Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% - 4 - Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpfli[X.]htung unterwarfen sie si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung in ihr gesamtes Vermögen.

Am 5. Januar 1994 s[X.]hloß die [X.]in in ihrem Na-men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 17.777 DM und 103.709 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspru[X.]h ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Si[X.]herheiten bestellt [X.]. In der Anlage zu den [X.]eiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grunds[X.]huld, ni[X.]ht aber auf die Übernahme der persönli[X.]hen Haftung enthalten. Die [X.] wurden abzügli[X.]h des verein-barten [X.] auf Anweisung der [X.]in ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Na[X.]hdem der Kläger und seine Ehefrau ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wi[X.]htigem Grund und betreibt die Zwangsvollstre[X.]kung in die Eigentumswohnung.

Der Kläger hat si[X.]h mit seiner Klage zum einen gegen die Voll-stre[X.]kung aus der notariellen Grunds[X.]huldbestellungsurkunde vom 28. April 1993 gewandt. Zum anderen ma[X.]ht er geltend, die persönli[X.]he Vollstre[X.]kungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 sei als Voll-stre[X.]kungstitel unwirksam, da der Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollma[X.]ht wegen Verstoßes gegen das [X.] ni[X.]htig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne si[X.]h na[X.]h [X.] und Glauben auf die Unwirksamkeit der [X.] ni[X.]ht berufen, da er und seine Ehefrau si[X.]h wirksam verpfli[X.]htet hätten, ihr einen sol[X.]hen Titel zu vers[X.]haffen. Mit ihrer für den Fall der Erfolglosigkeit ihres [X.] erhobenen - 5 - [X.] verlangt sie die Rü[X.]kzahlung der Darlehen in Höhe von 65.053,25 • nebst Zinsen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-ri[X.]ht die gegen die Vollstre[X.]kung aus der notariellen [X.] geri[X.]htete Klage abgewiesen. Im übrigen ist die Berufung ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr [X.]begehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:
A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgeri[X.]ht hat sie in der Urteilsformel allerdings ledig-li[X.]h zugelassen, soweit es um die Abweisung der [X.] geht. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Urteil beruhe, soweit die Beru-fung zurü[X.]kgewiesen worden sei, auf der von der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zu § 173 [X.] abwei[X.]henden Auffassung des [X.].

Hierin liegt keine zulässige Bes[X.]hränkung der Zulassung. Das an-gefo[X.]htene Urteil muß daher in vollem Umfang überprüft werden (vgl. Se[X.] vom 23. September 2003 - [X.] ZR 135/02, [X.], 2232, - 6 - 2233 m.w.Na[X.]hw.). Die Zulassung der Revision kann na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] nur auf einen tatsä[X.]hli[X.]h und re[X.]htli[X.]h selbständigen Teil des [X.] bes[X.]hränkt werden. Der Teil des [X.], für den die Zulassung ausgespro[X.]hen wird, muß vom restli[X.]hen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurü[X.]kver-weisung darf die Änderung dieses Teils ni[X.]ht in die Gefahr eines Wider-spru[X.]hs zu dem ni[X.]ht anfe[X.]htbaren Teil geraten ([X.], Urteil vom 4. Juni 2003 - [X.], [X.], 2139, 2141; Se[X.] vom 23. September 2003 - [X.] ZR 135/02, [X.], 2232 f. m.w.Na[X.]hw.). Wie die Revision zu Re[X.]ht geltend ma[X.]ht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgeri[X.]ht - wie es selbst zutreffend ausgeführt hat - ni[X.]ht nur die [X.], sondern au[X.]h seine Ents[X.]heidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zu § 173 [X.] abwei[X.]henden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgeri[X.]ht.

[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat, soweit für das Revisionsverfahren no[X.]h von Bedeutung, im wesentli[X.]hen ausgeführt:
- 7 - Die gegen die Wirksamkeit des Vollstre[X.]kungstitels geri[X.]htete ti-telgestaltende Klage entspre[X.]hend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-stre[X.]kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei ni[X.]ht wirksam, da die Ge-s[X.]häftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollma[X.]ht gehandelt habe. Der Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollma[X.]ht, auf die die §§ 171, 172 [X.] ni[X.]ht anwendbar seien, verstie-ßen gegen Art. 1 § 1 [X.]. Dem Kläger sei es au[X.]h ni[X.]ht mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf [X.] und Glauben verwehrt, si[X.]h auf die Unwirksamkeit der prozes-sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten si[X.]h ni[X.]ht wirksam verpfli[X.]htet, die persönli[X.]he Haftung zu übernehmen und si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine sol[X.]he Verpfli[X.]htung ergebe si[X.]h weder unmittelbar aus dem Kauf- und [X.] no[X.]h könne sie ihm im Wege der Umdeutung dur[X.]h Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönli[X.]hen Haftung und Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die Zwangsvollstre[X.]kung in dem Kauf- und [X.] vielmehr gegen § 9 [X.], da die abzusi[X.]hernden Darlehen seiner-zeit no[X.]h ni[X.]ht existiert hätten und dur[X.]h die Zwangsvollstre[X.]kungsun-terwerfungserklärung deshalb eine erhebli[X.]he Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die [X.]in den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollma[X.]ht ni[X.]ht wirksam verpfli[X.]hten können. Der Annahme einer Re[X.]htss[X.]heinvollma[X.]ht na[X.]h §§ 172 ff. [X.] stehe jedenfalls § 173 [X.] entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das [X.] angesi[X.]hts der damaligen Re[X.]htspre[X.]hung zur Grenze zulässiger Re[X.]htsbesorgung und -beratung dur[X.]h Steuerbe-rater erkennen können und müssen. Auf eine Duldungsvollma[X.]ht könne sie si[X.]h ebenfalls ni[X.]ht mit Erfolg berufen.
- 8 - Die [X.] sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollma[X.]ht der [X.]in ni[X.]ht wirksam zu-stande gekommen. Au[X.]h hier s[X.]heitere eine [X.] an § 173 [X.]. Ein Berei[X.]herungsanspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung der Darlehensvaluta bestehe ni[X.]ht.

I[X.]

Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgeri[X.]ht geht allerdings zutreffend davon aus, daß die gegen die Wirksamkeit des Vollstre[X.]kungstitels geri[X.]hteten Einwen-dungen des [X.], anders als das [X.] gemeint hat, ni[X.]ht Ge-genstand einer Vollstre[X.]kungsgegenklage, sondern Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. [X.]Z 124, 164, 170 f.).

2. Diese Klage hat das Berufungsgeri[X.]ht im Ergebnis zu Re[X.]ht für begründet gehalten.

a) Wie au[X.]h die Revision ni[X.]ht in Zweifel zieht, ist die in der [X.] Urkunde vom 24. Mai 1993 von der [X.]in als Ver-treterin des [X.] und seiner Ehefrau erklärte [X.] mangels gültiger Vollma[X.]ht zur Abgabe der [X.]serklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer [X.] na[X.]h § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ges[X.]haffen wurde. - 9 -

Na[X.]h der neueren Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] bedarf derjenige, der auss[X.]hließli[X.]h oder hauptsä[X.]hli[X.]h die re[X.]htli[X.]he Abwi[X.]k-lung eines Grundstü[X.]kserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis na[X.]h Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abges[X.]hlossener Ges[X.]häftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist ni[X.]htig (st.Rspr., siehe etwa Se[X.]e vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdru[X.]k S. 8 f. m.w.Na[X.]hw. sowie [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). Die Ni[X.]htigkeit erfaßt neben der umfassenden [X.] au[X.]h die zur Abgabe der [X.]serklärung erteilte [X.]. Wie au[X.]h die Revision ni[X.]ht in Zweifel zieht, ist die unwirksame [X.] ni[X.]ht etwa aus Re[X.]htss[X.]heingesi[X.]htspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem [X.] erteilte prozessuale Vollma[X.]ht keine Geltung haben ([X.]Z 154, 283, 287; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2377 sowie [X.], [X.], 2372, 2374; Se[X.]e vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger na[X.]h dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) ni[X.]ht verwehrt, si[X.]h gegenüber der Beklagten auf die Ni[X.]htigkeit der notariellen [X.] vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpfli[X.]htet wäre, si[X.]h - 10 - hinsi[X.]htli[X.]h der Darlehensverbindli[X.]hkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923; Senatsur-teile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdru[X.]k S. 11). Eine sol[X.]he Verpfli[X.]htung hat das [X.] im Ergebnis zu Re[X.]ht ni[X.]ht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-ri[X.]htshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 [X.] für dur[X.]hgreifend era[X.]htet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpfli[X.]htung der Darlehensnehmer, die persönli[X.]he Haftung in Höhe des [X.] zu übernehmen und si[X.]h insoweit der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwerfen. Dies ma[X.]ht au[X.]h die Revision ni[X.]ht geltend.

[X.]) Sie will die Verpfli[X.]htung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und [X.] vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönli[X.]hen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige [X.] enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgeri[X.]ht im Ergebnis zu Re[X.]ht abgelehnt.

(1) Allerdings s[X.]heitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-rung in eine Verpfli[X.]htung des [X.], einen entspre[X.]henden Titel zu s[X.]haffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht an § 9 [X.]. Es entspri[X.]ht jahrzehntelanger Praxis, daß si[X.]h der mit dem per-- 11 - sönli[X.]hen Kredits[X.]huldner identis[X.]he Grunds[X.]huldbesteller bei Bankdar-lehen regelmäßig der Zwangsvollstre[X.]kung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Bena[X.]hteiligung des S[X.]huldners liegt darin na[X.]h ständiger, vom Berufungsgeri[X.]ht unberü[X.]ksi[X.]htigt gelas-sener Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ni[X.]ht ([X.]Z 99, 274, 282 f.; Se[X.]e [X.]Z 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, [X.]; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2376, 2378). Der [X.], daß die Darlehen des [X.] bei Abs[X.]hluß des notariellen Kauf- und [X.]es no[X.]h ni[X.]ht aufgenommen waren, ändert hieran s[X.]hon deshalb ni[X.]hts, weil na[X.]h ständiger, vom Berufungsgeri[X.]ht ebenfalls unberü[X.]ksi[X.]htigt gelassener Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] au[X.]h künftige Forderungen Gegenstand von [X.] sein können ([X.]Z 88, 62, 65; [X.], Urteile vom 23. November 1979 - [X.], [X.], 316, 317, vom 25. Juni 1981 - [X.], [X.], 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - [X.], [X.], 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgeri[X.]ht übersieht - dadur[X.]h Re[X.]hnung getragen, daß der S[X.]huldner, wenn der materielle Anspru[X.]h no[X.]h ni[X.]ht besteht, na[X.]h §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann ([X.], in: [X.], ZPO 22. Aufl. § 794 [X.]. 128). Die vom [X.] weiter vertretene Ansi[X.]ht, die Situation sei insoweit ähnli[X.]h wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönli[X.]hen S[X.]huldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
- 12 - (2) Eine persönli[X.]he Unterwerfung unter die Zwangsvollstre[X.]kung bei der Bestellung einer Grunds[X.]huld verstößt au[X.]h ni[X.]ht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist dana[X.]h nur die Entgegennahme eines We[X.]hsels oder eines S[X.]he[X.]ks zur Si[X.]herung eines Verbrau[X.]herkredits. Auf (vollstre[X.]kbare) abstrakte S[X.]huldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG ni[X.]ht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene [X.] (vgl. [X.], [X.] 4. Aufl. § 496 [X.]. 8, [X.]/[X.], [X.] Neubearb. 2004 § 496 [X.]. 28, [X.] NJW 2004, 818 ff., [X.]. m.w.Na[X.]hw.) übersieht, daß es s[X.]hon an einer planwidrigen Regelungslü[X.]ke fehlt. Die Erstre[X.]kung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstre[X.]kbare notarielle S[X.]huldanerkennt-nisse ist im Re[X.]htsauss[X.]huß des [X.] beraten worden. Die Mehrheit des Auss[X.]husses hat sie ausdrü[X.]kli[X.]h abgelehnt (BT-Dru[X.]ks. 11/8274 [X.]). Angesi[X.]hts dessen spri[X.]ht unter Berü[X.]ksi[X.]hti-gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß si[X.]h [X.] regelmäßig der Zwangsvollstre[X.]kung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, ni[X.]hts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf We[X.]hsel und S[X.]he[X.]ks bes[X.]hränkt (Senatsbes[X.]hluß vom 23. November 2004 - [X.] ZR 27/04, Umdru[X.]k S. 3).

(3) Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts, es fehle an einer wirksamen Verpfli[X.]htung des [X.], si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwer-fen, erweist si[X.]h im Ergebnis denno[X.]h als ri[X.]htig. Der notarielle Kauf- und [X.] vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der [X.] der Revision keine entspre[X.]hende Verpfli[X.]htung des [X.]. - 13 - (a) Wie das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht angenommen hat, fehlt ei-ne ausdrü[X.]kli[X.]he Verpfli[X.]htung im Vertrag. Die Auslegung des [X.] ist angesi[X.]hts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entspre[X.]henden Erklärungen des [X.] enthält, in dem aber von [X.] Verpfli[X.]htung, si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwer-fen, keine Rede ist, ni[X.]ht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt au[X.]h ni[X.]ht in jeder abstrakten Vollstre[X.]kungsunterwerfung grundsätzli[X.]h zuglei[X.]h eine Kau-salvereinbarung, daß der S[X.]huldner si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen habe (so allerdings [X.], ZPO 2. Aufl. § 794 [X.]. 131). Personalsi[X.]herheiten tragen vielmehr ihren Re[X.]htsgrund in si[X.]h selbst. Eines besonderen Si[X.]herungsvertrages [X.] es insoweit ni[X.]ht; Gläubiger und S[X.]huldner können allerdings einen sol[X.]hen s[X.]hließen mit dem Inhalt, daß der S[X.]huldner eine Personalsi-[X.]herheit stellen muß (Ganter, in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] 2. Aufl. § 90 [X.]. 21; [X.], Re[X.]ht der Kreditsi[X.]herhei-ten 6. Aufl. [X.]. 52).

Ni[X.]hts spri[X.]ht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-fen worden ist, mit der si[X.]h der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpfli[X.]htet hätten, si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, [X.] als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpfli[X.]htung über den Wortlaut des Kauf- und [X.]es hinaus. Au[X.]h sonst ist eine sol[X.]he ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Dies gilt [X.] angesi[X.]hts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berü[X.]ksi[X.]htigenden na[X.]hvertragli[X.]hen Verhaltens der Parteien (vgl. [X.] 14 - [X.] vom 2. März 2004 - [X.] ZR 288/02, [X.], 828, 829 m.w.Na[X.]hw.). Die beiden - später abges[X.]hlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen dur[X.]h vollstre[X.]kba-re S[X.]huldanerkenntnisse in Höhe des [X.] zu besi[X.]hern seien oder besi[X.]hert würden. Ausdrü[X.]kli[X.]h Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grunds[X.]huld.

([X.]) Im Ergebnis zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht daher au[X.]h ei-ne am wirkli[X.]hen oder mutmaßli[X.]hen Willen der Vertragsparteien orien-tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-pfli[X.]htung des [X.], si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Darlehensverbindli[X.]hkeit der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwerfen, abgelehnt.

3. Die Begründung, mit der das Berufungsgeri[X.]ht die von der [X.]n für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags erhobene [X.] auf Darlehensrü[X.]kzahlung für ni[X.]ht begründet era[X.]htet hat, hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand. Entgegen der [X.] des Berufungsgeri[X.]hts sind na[X.]h dem für die Revision zugrun-dezulegenden Sa[X.]hverhalt die Voraussetzungen für eine Re[X.]htss[X.]hein-vollma[X.]ht der [X.]in gegeben und die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen.

a) Ni[X.]ht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-rufungsgeri[X.]hts zum Fehlen einer Duldungsvollma[X.]ht. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 ([X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232) ents[X.]hieden und im einzelnen [X.] hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentli[X.]hen Vertragss[X.]hlusses unterzei[X.]hneten Urkunden dur[X.]h den - 15 - [X.] - hier etwa die Selbstauskunft und die erteilte Ein-zugsermä[X.]htigung - eine Duldungsvollma[X.]ht zum Abs[X.]hluß von Darle-hensverträgen ni[X.]ht zu begründen (vgl. au[X.]h Se[X.] vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328).

b) Demgegenüber läßt si[X.]h ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage der Vollma[X.]htsausfertigung anknüpfender Re[X.]htss[X.]hein ni[X.]ht mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung verneinen.

aa) Wie au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.] na[X.]h mittlerweile gefestigter Re[X.]htspre[X.]hung des Bundes-geri[X.]htshofs auf die einem [X.] erteilte [X.] au[X.]h dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmä[X.]htigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und na[X.]h § 134 [X.] ni[X.]htig ist (siehe etwa [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). An dieser Re[X.]htspre[X.]hung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentli[X.]hung in [X.]Z vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Ents[X.]heidungen des I[X.] Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der dort erörterten Frage der S[X.]hutzwürdigkeit der finanzierenden Banken ([X.] 393/02, [X.], 1529, 1531 und [X.] 407/02, [X.], 1536, 1538) [X.] für den Berei[X.]h kreditfinanzierter Grundstü[X.]ksges[X.]häfte fest. Der - 16 - Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmä[X.]htigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-s[X.]häfts s[X.]hützenswert, re[X.]htfertigt s[X.]hon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsges[X.]häft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönli[X.]h oder wirts[X.]haftli[X.]h identis[X.]h sind (vgl. [X.], 202, 206 f.; [X.], Urteile vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - [X.] 118/02, [X.], 25, 26; Se[X.] vom 21. April 1998 - [X.] ZR 239/97, [X.], 1277, 1278).

[X.]) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage einer Vollma[X.]htsausfertigung anknüpfender Re[X.]hts-s[X.]hein s[X.]heide mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf § 173 [X.] aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollma[X.]ht gegen das [X.] bei Anwen-dung pfli[X.]htgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält re[X.]htli[X.]her Prüfung ni[X.]ht stand.

Wie die Revision zu Re[X.]ht geltend ma[X.]ht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsma[X.]ht hier weder bekannt no[X.]h mußte sie ihn gemäß § 173 [X.] kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsma[X.]ht bei der Vornahme des Re[X.]htsges[X.]häfts gemäß § 173 [X.] kennt oder kennen muß, kommt es na[X.]h dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes ni[X.]ht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsma[X.]ht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsma[X.]ht selbst (Se[X.]e vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, 1128, vom - 17 - 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollma[X.]ht hatte, ist ni[X.]ht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages und der Vollma[X.]ht gegen das [X.] au[X.]h ni[X.]ht erkennen. Zwar darf si[X.]h ein [X.] re[X.]htli[X.]hen Bedenken, die si[X.]h gegen die Wirksamkeit der Vollma[X.]ht ergeben, ni[X.]ht vers[X.]hließen. Dabei sind an eine Bank, die über re[X.]htli[X.]h versierte Fa[X.]hkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-rungen zu stellen, als an einen juristis[X.]h ni[X.]ht vorgebildeten Dur[X.]h-s[X.]hnittsbürger ([X.], Urteile vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83, [X.], 596, 597). Allerdings dürfen au[X.]h im Rahmen des § 173 [X.] die [X.] an eine Bank ni[X.]ht überspannt werden ([X.], Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank dana[X.]h nur gema[X.]ht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten [X.] den re[X.]htli[X.]hen S[X.]hluß ziehen mußte, daß die Vollma[X.]ht un-wirksam war ([X.], Urteil vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83 aaO; Se-[X.] vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Dur[X.]hführung erteilte Vollma[X.]ht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit ni[X.]ht angezweifelten Praxis entspra[X.]hen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2353), die Voll-ma[X.]ht notariell beurkundet war ([X.], Urteil vom 8. November 1984 - 18 - - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11) und 1994 ni[X.]ht einmal ein Notar Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollma[X.]ht haben mußte ([X.]Z 145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.] ergangenen Ents[X.]heidungen des [X.] ließ si[X.]h ni[X.]hts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden [X.]hand- oder Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollma[X.]ht des [X.]händers/Ges[X.]häftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] gespro[X.]hen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Na[X.]hweise in dem Se[X.] vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Dies gilt entgegen der [X.] des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht nur na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des er-kennenden Senats, sondern na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung aller damit befaß-ten Senate des [X.] au[X.]h bei umfassenden [X.]hand-vollma[X.]hten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesells[X.]haft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des [X.] vom 18. September 2001 ([X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), vom 18. März 2003 ([X.] ZR 188/02, [X.], 919, 920), vom 2. Dezember 2003 ([X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 ([X.], [X.], 2375, 2379) und vom 10. März 2004 ([X.], [X.], 922, 924) als au[X.]h die na[X.]h [X.] des Berufungsurteils veröffentli[X.]hten Urteile vom 8. Oktober 2004 ([X.], [X.], 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 132), vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75) und vom 11. Januar 2005 ([X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329) betreffen umfassende Vollma[X.]hten für Steuerberatungsgesell-s[X.]haften. Keiner der Senate hat - zu Re[X.]ht - au[X.]h nur in Erwägung [X.], für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesells[X.]haft [X.] umfassenden notariellen Vollma[X.]ht besondere Anforderungen zu - 19 - stellen sein. Die abwei[X.]hende Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgeri[X.]ht erörterte Re[X.]htspre[X.]hung zur unerlaubten Re[X.]htsberatung und Re[X.]hts-besorgung dur[X.]h Steuerberater re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt si[X.]h ni[X.]ht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von [X.] dur[X.]h Steuerberater ausgeführte treuhänderis[X.]he Ge-s[X.]häftsbesorgung eine erlaubnispfli[X.]htige Re[X.]htsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h ni[X.]ht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollma[X.]ht der [X.]in mit dem [X.] ver-pfli[X.]htet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.] keine allgemeine Überprü-fungs- und Na[X.]hfors[X.]hungspfli[X.]ht besteht (Senat [X.]Z 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - [X.] ZR 108/99, [X.], 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), mußte die Beklagte ni[X.]ht na[X.]h bis dahin in Re[X.]htspre[X.]hung und Literatur un-entde[X.]kten re[X.]htli[X.]hen Problemen su[X.]hen (Se[X.] vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 f.).

[X.][X.]) Der dana[X.]h anwendbare § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abs[X.]hluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die [X.]in als Vertreterin des [X.] und seiner Ehefrau [X.] notariellen Vollma[X.]htsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; Se[X.]e vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 131, zur Veröffentli[X.]hung in [X.]Z vorgesehen, und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75, [X.]. m.w.Na[X.]hw.) oder daß die Vollma[X.]ht dem Notar bei der Beur-kundung des notariellen Kauf- und [X.]s vorlag, dieser - 20 - das Vorliegen der Vollma[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h in seine Verhandlungsnieder-s[X.]hrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Ab-s[X.]hrift der Vollma[X.]ht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. [X.]Z 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgeri[X.]ht - von seinem Standpunkt aus [X.] - bislang keine Feststellungen getroffen.

[X.]) Na[X.]h dem für die Revision zugrundezulegenden Sa[X.]hverhalt erweist si[X.]h au[X.]h die weitere Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts als re[X.]hts-fehlerhaft, der Kläger hafte ni[X.]ht aus ungere[X.]htfertigter Berei[X.]herung auf Rü[X.]kzahlung der Darlehensvaluta, da er dur[X.]h die Auszahlung zum Zwe[X.]ke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindli[X.]hkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es [X.] an einen [X.] ausgezahlt hat (Senat [X.]Z 152, 331, 336 f.). Sofern die der [X.]in erteilte Vollma[X.]ht der [X.]n gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und sei-ne Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die [X.] in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Ab-s[X.]hlußvollma[X.]ht unwirksam, s[X.]heidet ein Anspru[X.]h der Beklagten gegen den Kläger aus ungere[X.]htfertigter Berei[X.]herung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anwei-sungen der [X.]in ni[X.]ht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztli[X.]h an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese [X.] kann die Beklagte auf Rü[X.]kerstattung der Darle-hensvaluta in Anspru[X.]h nehmen (vgl. Se[X.]e vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329, [X.]. m.w.Na[X.]hw.).

- 21 - II[X.]

Das angefo[X.]htene Urteil war na[X.]h alledem aufzuheben, soweit es die [X.] betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sa[X.]he ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sa[X.]haufklärung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurü[X.]kzuweisen.

[X.] [X.] Joeres

Wassermann

[X.]