Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. XI ZR 324/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 324/04 Verkündet am: 15. März 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. März 2005 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die [X.] der Beklagten ab-gewiesen worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin und die Erben ihres während des Rechtsstreits ver-storbenen Ehemanns wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der - 3 - [X.] die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin, eine damals 37 Jahre alte Verkaufberaterin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 37 Jahre alter Vertriebsleiter, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis oh-ne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in [X.]

zu erwerben. Am 1. Februar 1993 unterbreiteten sie der [X.] (im folgenden: [X.]in) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigen-tumswohnung. Zugleich erteilten sie der [X.]in, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine um-fassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und [X.] Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die [X.]in den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-ge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und per-sönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.

Die [X.]in nahm das Angebot an und vertrat die Klägerin und ihren Ehemann bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und [X.]s am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unter-- 4 - warfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Ver-mögen.

Am 5. Januar 1994 schloß die [X.]in in ihrem Na-men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt [X.]. In der Anlage zu den [X.]eiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die [X.] wurden abzüglich des verein-barten [X.] auf Anweisung der [X.]in ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die [X.] ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kre-dite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie machen, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend, die [X.] unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als [X.] unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach [X.] und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungs-unterwerfung nicht berufen, da die Klägerin und ihr Ehemann sich wirk-sam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der Erfolglosigkeit ihres [X.] verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 71.737,97 • nebst Zinsen. - 5 -

Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die [X.] abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-ne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der [X.] zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

[X.]

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-telgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-streckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-schäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 [X.] nicht anwendbar seien, verstie-ßen gegen Art. 1 § 1 [X.]. Den Klägern sei es auch nicht mit [X.] auf [X.] und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Die Klägerin und ihr - 6 - Ehemann hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-samtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und [X.] noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung der Darle-hensnehmer unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und [X.] verstoße vielmehr gegen § 9 [X.], da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die [X.]sunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsge-fahr begründet worden sei. Zudem habe die [X.]in die Klägerin und ihren Ehemann mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. [X.] stehe jedenfalls § 173 [X.] entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das [X.] angesichts der damali-gen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -bera-tung durch Steuerberater erkennen können und müssen. Auf eine [X.] könne sie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen.

Die [X.] sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollmacht der [X.]in nicht wirksam zu-stande gekommen. Auch hier scheitere eine [X.] an § 173 [X.].

- 7 - I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-dungen der Kläger, anders als das [X.] gemeint hat, nicht Ge-genstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. [X.], 164, 170 f.).

2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der [X.] Urkunde vom 24. Mai 1993 von der [X.]in als Ver-treterin der Klägerin und ihres Ehemannes erklärte Vollstreckungsunter-werfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der [X.] unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Voll-streckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig - 8 - (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden [X.] auch die zur Abgabe der [X.] erteilte [X.]. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame [X.] nicht etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem [X.] erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben ([X.]Z 154, 283, 287; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2377 sowie [X.], [X.], 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es den Klägern nach dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen [X.] vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn sie gegenüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsicht-lich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom [X.] - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR - 9 - 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsge-richt im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 [X.] für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die persönliche Haftung in Höhe des [X.] zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.

[X.]) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und [X.] vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige [X.] enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-rung in eine Verpflichtung der Kläger, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 [X.]. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-sener Rechtsprechung des [X.] nicht ([X.]Z 99, 274, 282 f.; Senatsurteile [X.]Z 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - [X.] ZR 263/02, - 10 - [X.], 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, [X.]; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2376, 2378). Der [X.], daß die Darlehen der Kläger bei Abschluß des notariellen Kauf- und [X.]es noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des [X.] auch künftige Forderungen Gegenstand von [X.] sein können ([X.]Z 88, 62, 65; [X.], Urteile vom 23. [X.] 1979 - [X.], [X.], 316, 317, vom 25. Juni 1981 - [X.], [X.], 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - [X.], [X.], 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann ([X.], in: [X.], ZPO 22. Aufl. § 794 [X.]. 128). Die vom [X.] weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.

(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene [X.] (vgl. [X.], [X.] 4. Aufl. § 496 [X.]. 8, [X.]/[X.], [X.] Neubearb. 2004 § 496 [X.]. 28, [X.] 11 - mer NJW 2004, 818 ff., [X.]. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-nisse ist im Rechtsausschuß des [X.] beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 [X.]). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich [X.] regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - [X.] ZR 27/04, Umdruck S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer wirksamen Verpflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der [X.] der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- und [X.] vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der [X.] der Revision keine entsprechende Verpflichtung der Kläger.

(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des [X.]s ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen der Klägerin und ihres Ehemannes enthält, in dem aber von deren Verpflichtung, sich der sofortigen [X.] zu unterwerfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden. - 12 - (b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen habe (so allerdings [X.], ZPO 2. Aufl. § 794 [X.]. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages [X.] es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-cherheit stellen muß (Ganter, in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] 2. Aufl. § 90 [X.]. 21; [X.], Recht der Kreditsicherhei-ten 6. Aufl. [X.]. 52).

Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-fen worden ist, mit der sich die Klägerin und ihr Ehemann gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wort-laut des Kauf- und [X.]es hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - [X.] ZR 288/02, [X.], 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hin-weis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnis-se in Höhe des [X.] zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.
- 13 - (c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-pflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der [X.] für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags erhobene [X.] auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der [X.] des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrun-dezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine Rechtsschein-vollmacht der [X.]in gegeben und die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen.

a) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-rufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 ([X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232) entschieden und im einzelnen [X.] hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den [X.] - hier etwa die Selbstauskunft der Darlehensnehmer, die von ihnen erteilte Einzugsermächtigung und die Ermächtigung zur Datenübermittlung an die [X.] - eine Duldungsvollmacht zum Ab-schluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen (vgl. auch [X.] vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328). - 14 - b) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.] nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs auf die einem [X.] erteilte [X.] auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und nach § 134 [X.] nichtig ist (siehe etwa [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des I[X.] Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken ([X.] 393/02, [X.], 1529, 1531 und [X.] 407/02, [X.], 1536, 1538) [X.] für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines [X.] schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. - 15 - [X.], 202, 206 f.; [X.], Urteile vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - [X.] 118/02, [X.], 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - [X.] ZR 239/97, [X.], 1277, 1278).

[X.]) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-schein scheide mit Rücksicht auf § 173 [X.] aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das [X.] bei Anwen-dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 [X.] kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 [X.] kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, 1128, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1224 und vom 9. No-vember 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der - 16 - Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das [X.] auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein [X.] rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-schnittsbürger ([X.], Urteile vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83, [X.], 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 [X.] die [X.] an eine Bank nicht überspannt werden ([X.], Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten [X.] den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-wirksam war ([X.], Urteil vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83 aaO; [X.] vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2353), die [X.] notariell beurkundet war ([X.], Urteil vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte ([X.]Z 145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.] ergangenen Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden [X.]hand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und - 17 - der mit ihm verbundenen Vollmacht des [X.]händers/Geschäftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Dies gilt entgegen der [X.] des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-ten Senate des [X.] auch bei umfassenden [X.]hand-vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des [X.] vom 18. September 2001 ([X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), vom 18. März 2003 ([X.] ZR 188/02, [X.], 919, 920), vom 2. Dezember 2003 ([X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 ([X.], [X.], 2375, 2379) und vom 10. März 2004 ([X.], [X.], 922, 924) als auch die nach [X.] des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 ([X.], [X.], 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 132), vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75) und vom 11. Januar 2005 ([X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-schaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung [X.], für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft [X.] umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von [X.] - sparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Ge-schäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der [X.]in mit dem [X.] ver-pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.] keine allgemeine Überprü-fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat [X.]Z 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - [X.] ZR 108/99, [X.], 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-entdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. [X.] 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 f.).

[X.]) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die [X.]in als Vertreterin der Kläge-rin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 131, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen, und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75, [X.]. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beur-kundung des notariellen Kauf- und [X.]s vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine [X.] aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Ab-schrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. [X.]Z 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus [X.] - bislang keine Feststellungen getroffen. - 19 -

c) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-fehlerhaft, der Beklagten stehe kein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, da die Klägerin und ihr Ehemann durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden seien. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen [X.] ausgezahlt hat (Senat [X.]Z 152, 331, 336 f.). Sofern die der Ge-schäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben die Darlehensnehmer daher die Darlehenssum-me empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die [X.] unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger aus ungerechtfertigter Be-reicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der [X.]in nicht an die Darlehensnehmer, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. [X.]e vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329, [X.]. m.w.Nachw.).

II[X.]

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die [X.] betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur - 20 - Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.

[X.] [X.] Joeres

Wassermann

[X.]